錢文杰，程丹丹

（1.浙江工商大學 法學院，浙江 杭州310018；2.東南大學 法學院，江蘇 南京211189）

在全球法治一體化進程中，英美和大陸兩大法系間的交流日益密切，取長補短之勢正盛。我國司法改革實踐中指導(dǎo)性案例的研究如火如荼，最高法、最高檢自上而下推動的指導(dǎo)案例實踐，充分發(fā)揮著案例的校正功能、輻射功能、宣示功能、指導(dǎo)功能，確保司法的公平正義。放眼行政執(zhí)法領(lǐng)域，河南、遼寧和湖南等地紛紛嘗試、探索行政案例指導(dǎo)的具體構(gòu)建，但在具體路徑選擇中卻有諸多不同，諸如基礎(chǔ)理論的構(gòu)建、遴選標準的明確、參照適用的規(guī)范等問題亟需解決。

一、問題的提出：規(guī)制行政裁量能否適用行政案例指導(dǎo)制度

現(xiàn)代公共行政的精髓是裁量，而行政法學研究的中心任務(wù)則是如何通過法治規(guī)制行政裁量。行政案例指導(dǎo)制度的調(diào)控模式，能否對行政裁量進行有效規(guī)制，眾說紛紜。

（一）案例指導(dǎo)制度的背景

案例指導(dǎo)制度的價值基礎(chǔ)在于追求實質(zhì)公平、正義，解決“同案異判”①“同案異判”是指案件事實情節(jié)與法律構(gòu)成相同或相類似，具體的法律適用與處理結(jié)果嚴重不一致情形。德沃金認為司法確定性應(yīng)理解為“唯一正解”，即在所有案件中，包括疑難案件，在案件事實相同的清況下根據(jù)相同的法律規(guī)范，都應(yīng)當?shù)玫轿ㄒ徽?。問題。對案例指導(dǎo)制度的研究與實踐最早集中于我國司法改革領(lǐng)域，從1985年起最高人民法院基于審判監(jiān)督職能發(fā)揮的必要性，發(fā)布典型案例供各級人民法院借鑒、學習。2005年最高人民法院發(fā)布了《人民法院第二個五年改革綱要（2004～2008）》（以下簡稱“綱要”），綱要中明確指出建立和完善案例指導(dǎo)制度，推動司法案例指導(dǎo)制度新發(fā)展。①《人民法院第二個五年改革綱要（2004～2008）》第13條：“建立和完善案例指導(dǎo)制度，重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標準、指導(dǎo)下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學理論等方面的作用。最高人民法院制定關(guān)于案例指導(dǎo)制度的規(guī)范性文件，規(guī)定指導(dǎo)性案例的編選標準、編選程序、發(fā)布方式、指導(dǎo)規(guī)則等。”2010年，最高人民檢察院和最高人民法院先后通過并頒布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》并先后發(fā)布了第一批指導(dǎo)性案例，這些舉措都是我國司法案例指導(dǎo)制度建設(shè)中的有益探索，標志著我國案例指導(dǎo)制度的初步形成。

行政有別于司法，其緣起于管理，落腳于服務(wù)的功能定位決定了行政領(lǐng)域的復(fù)雜、多變，“同案異判”的現(xiàn)象更為嚴重。功能主義的價值追求立場下，建立健全行政裁量權(quán)基準制度成為防止行政裁量失控的“秘藥良方”，而行政案例指導(dǎo)制度儼然成為規(guī)制行政裁量的新方法。

（二）行政案例指導(dǎo)制度的內(nèi)涵

行政案例指導(dǎo)制度作為伴隨新一輪司法改革下的新生事物，對其內(nèi)涵和性質(zhì)的界定不一。筆者認為：行政案例指導(dǎo)制度，既不同于普通法系國家以司法判例作為主要法律淵源的“判例法”或“判例制度”，也不同于我國司法實踐中具有一定參考、借鑒價值的司法案例指導(dǎo)制度。行政案例指導(dǎo)制度是在行政執(zhí)法過程中發(fā)揮作用的，行政機關(guān)通過選擇典型案例裁決作為先例，旨在為行政主體行使行政職權(quán)、自由裁量時提供借鑒和參考依據(jù)，在遇類似執(zhí)法情形時，能夠為其法律適用及情節(jié)裁量等提供樣本參考，防止顯失公正的“同案異判”情形發(fā)生，提升執(zhí)法的統(tǒng)一性。行政案例指導(dǎo)制度的核心要義則是對先例中的法律精髓（法理）的靈活式理解與運用，而非教條式的墨守成規(guī)，通過對典型指導(dǎo)案例背后執(zhí)法理念、法律適用、裁量情節(jié)等具體考量，保證行政正義的實現(xiàn)。

（三）行政案例指導(dǎo)制度面臨的挑戰(zhàn)

在對行政裁量規(guī)制路徑的探討中，目前學界研究的熱點和焦點是明確裁量基準的控制模式，這對于案例指導(dǎo)制度的引入形成了障礙：

1.行政案例指導(dǎo)的“遵循先例”與行政權(quán)能的“上令下行”相沖突。“科層式”的行政權(quán)能本質(zhì)要求是“上令下行”，而案例指導(dǎo)制度要求執(zhí)法部門、人員在價值中立的前提下適用典型案例，這必然要求行政主體的客觀公正，摒棄行政級別束縛。領(lǐng)導(dǎo)與服從的行政機制嚴重影響行政執(zhí)法部門和執(zhí)法人員的執(zhí)法的獨立性。在這種矛盾沖突之下，二者的兼容、適應(yīng)問題值得深究。

2.行政案例指導(dǎo)的機會成本與行政權(quán)能的效率價值不適應(yīng)。行政案例指導(dǎo)制度的原始價值、目標在于防范過度擴張的行政裁量權(quán)，避免出現(xiàn)顯失公正的“同案異判”執(zhí)法情形。但是在理論、實務(wù)部門的行政裁量規(guī)制探索中，裁量基準規(guī)制備受推崇。裁量基準更是被比作是溝通普遍性法律與個案裁量之間的橋梁，通過作為裁量基準的行政規(guī)則，防止行政裁量中的“同案異判”和違反平等對待而對個案實質(zhì)正義的損害，有效的實現(xiàn)行政機關(guān)的自我約束。［1］而且從實踐中運行裁量基準效果的反饋來看，只要裁量基準的設(shè)定科學，運行合理，應(yīng)該就能滿足在行政裁量的規(guī)范性與能動性、羈束與裁量之間平衡的要求。［2］由此可見，科學合理的裁量基準已經(jīng)能夠滿足規(guī)制裁量的需求，再引入行政案例指導(dǎo)的價值略顯不足，實質(zhì)造成機會成本增加。與此同時，行政執(zhí)法易變性、靈活性的天然屬性下加大了典型指導(dǎo)案例的淘汰、更新成本，這與行政職權(quán)的效率性價值追求相悖。

3.行政案例指導(dǎo)制度理論框架與學術(shù)研究相脫節(jié)?；谒枷胧切袆又葘?dǎo)，理論是實踐之指南的原理要求下，行政案例指導(dǎo)的推廣、運用應(yīng)當具備較為完備的理論支撐。但就學界研究現(xiàn)狀而言，大多集中于司法實踐中的案例指導(dǎo)探討。相比較而言，對于行政執(zhí)法領(lǐng)域的案例指導(dǎo)制度關(guān)注、研究甚少，筆者在各主要文獻搜索引擎輸入“行政”“案例指導(dǎo)”等關(guān)鍵詞搜索后，只能獲取12篇有關(guān)行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的研究文獻，且大多停留在論證行政案例指導(dǎo)制度的“正當性”“法律地位”等，亦或是某些特定領(lǐng)域內(nèi)（如衛(wèi)生醫(yī)療）的行政案例指導(dǎo)探討，缺乏系統(tǒng)化的行政案例指導(dǎo)制度的論證與構(gòu)建，致使實踐中行政案例指導(dǎo)制度統(tǒng)一化不足，具體的執(zhí)行、貫徹、落實難度增大。

二、現(xiàn)實的回應(yīng)：兼具理論正當性與實踐可行性的行政案例指導(dǎo)制度

在追求社會實質(zhì)公平正義，實現(xiàn)行政法治目標要求下，充分保障行政裁量權(quán)的同時，對行政裁量權(quán)的規(guī)制凸顯緊迫性，行政案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建與完善能夠?qū)崿F(xiàn)理論正當與實踐可行的高度統(tǒng)一。

（一）理論正當性

1.行政案例指導(dǎo)制度的靈活運用，能夠有效克服成文法的僵化滯后。行政執(zhí)法領(lǐng)域之寬泛、情況之復(fù)雜的先天性勢必造成行政執(zhí)法的靈活多變。實踐中不同的法律事實、新型的法律關(guān)系之挑戰(zhàn)與現(xiàn)階段執(zhí)法隊伍素質(zhì)不高的矛盾，相對穩(wěn)定的行政法律規(guī)范的滯后性阻礙行政執(zhí)法具體操作的落實。面對不斷進步的社會，簡單、教條、機械的遵循法律法規(guī)顯然違背法治初衷。

裁量基準是指行政執(zhí)法部門根據(jù)使用規(guī)則確定并實施的行政執(zhí)法具體標準①國務(wù)院法制辦在2009年10月下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范行政裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》中首次對行政裁量基準給出準確定義。，其實質(zhì)是將法律規(guī)范預(yù)先的裁量范圍加以細化，并設(shè)置相對固定的具體判斷標準。裁量基準本身仍屬規(guī)范依據(jù)范疇，實踐中仍舊存在裁量基準的“過猶”與“不及”之挑戰(zhàn)，阻礙裁量基準的最大功效發(fā)揮。行政案例指導(dǎo)制度，作為一種實踐補充，運用具體案例、情節(jié)等實踐要素，克服法律的穩(wěn)定性、滯后性與社會生活的靈活多變之間的矛盾，有利于最大限度的規(guī)制行政裁量。

2.行政案例指導(dǎo)制度的執(zhí)法約束，有助于實現(xiàn)行政法治。案例指導(dǎo)制度的設(shè)立初衷是在行政裁量大爆炸時代中，通過典型案例的指導(dǎo)、參照適用，約束過分自由的行政執(zhí)法。行政案例指導(dǎo)在實踐中的參照適用、說明理由等程序性要求下，既符合行政法治的程序性價值追求，又能避免各層次、各地域不同執(zhí)法人員基于自身素質(zhì)、能力高低而造成的對同一案件的不同理解和處理，一定程度上限制行政執(zhí)法人員自由裁量的過分擴張。因此，行政案例指導(dǎo)制度對于保障行政執(zhí)法統(tǒng)一適用法律、避免“同案異判”的功能顯著。

行政案例指導(dǎo)制度要求典型指導(dǎo)案例的公開發(fā)布，確保各參與方的行政知情權(quán)。與此同時，作為一種新型的普法宣傳教育模式，通過案例指導(dǎo)宣傳克服了傳統(tǒng)法律宣傳的抽象、晦澀、直白等弊端，保障了公民對行政執(zhí)法的可預(yù)測性，更加有利于公民參與行政執(zhí)法監(jiān)督，推動行政法治公平正義的實質(zhì)化。

（二）實踐可行性

1.古代“事”“類”等的考察。有學者指出倘若存在司法者在處理案件時參照先前的司法判決，下級法院往往遵循上級法院的判決的做法即認定此為判例法，那么可以得出的是各個國家或民族都不同程度的存在判例法。［3］我國尚且如此，殷商時期就有“有咎比于罰”的原則［4］，歷史上的“判例”實踐為構(gòu)建行政案例指導(dǎo)制度提供本土學習資源?？v觀封建歷代史，春秋戰(zhàn)國時期的“事”“類”，秦漢時期的“廷行事”“決事比”②據(jù)《睡虎地秦墓竹簡》記載，直接規(guī)定十余條“廷行事”作為依據(jù)（“廷行事”即判案成例），并構(gòu)成漢代“決事比”的淵源。，晉朝的“故事”與律、令同時施行，唐、宋時期的“法例”“斷例”，乃至于明、清時期的《明大誥》《大清律例》等對案例的匯總③明清時期將案提升為條例，又將條例編入法典，成為法典一部分，甚至以例破律，稱“定擬罪名，有律輕而例重者，有律嚴而例寬者，斷獄當引例破律”。，充分表現(xiàn)出判例在中國古代法律制度中扮演的重要角色。行政案例指導(dǎo)起步較晚，縱向觀察，清代的《欽定大清會典事例》開始以案例的形式記錄經(jīng)皇帝批準且為相關(guān)機構(gòu)及其工作人員所遵循的處理各項事宜的具體辦法，這些案例經(jīng)過一定的立法程序（尤其是皇帝的批準），便上升為相關(guān)機構(gòu)處理同類行政案例的法律準繩。［5］我國古代的案例指導(dǎo)制度實踐，尤其是司法案例指導(dǎo)為我國構(gòu)建現(xiàn)代行政案例指導(dǎo)制度提供民族文化、心理基礎(chǔ)的保障。

2.域外行政案例指導(dǎo)制度的借鑒。域外司法案例指導(dǎo)制度研究較為發(fā)達，行政案例指導(dǎo)制度研究作為新興熱門領(lǐng)域，有些學者也注意到了此種模式。比如美國學者Richard E.Levy與Robert L.Glickman就注意到美國行政部門新近出現(xiàn)的“行政先例”（Agency specific Precedents），并撰文探討了此種行政先例出現(xiàn)的緣由以及影響，同時對五種具體的行政先例案件進行了分析。［6］美國行政先例制度興起源于現(xiàn)代行政國家之發(fā)展，眾多新興的行政機構(gòu)的出現(xiàn)使得行政程序法無法覆蓋所有的行政事務(wù)。［7］法國作為行政法之母國，成文法的屬性要求其行政案例在行政法領(lǐng)域發(fā)揮主要作用，究其行政法的重要原則也是源起于案例指導(dǎo)的實踐中。德國的行政案例指導(dǎo)，則是通過事實上的拘束力監(jiān)督行政職權(quán)行使，規(guī)制自由裁量權(quán)的無限擴張。美國作為判例法系國家的代表，行政案例指導(dǎo)與司法判例本是同根同源。法、德作為成文法系國家的典型，與我國的立法、司法體系保持一定的相似性，其行政案例指導(dǎo)的實踐，更能成為我國行政案例指導(dǎo)制度學習、借鑒、參考的藍本。

3.地方行政案例指導(dǎo)的有益性探索。2007年，遼寧省為規(guī)范行政處罰裁量權(quán)，解決實踐中考量標準不統(tǒng)一的問題，率先在全省范圍內(nèi)施行“行政處罰先例”制度。2008年，河南省明確在行政處罰領(lǐng)域引入案例指導(dǎo)制度的意見后，衛(wèi)生、環(huán)保、交通、地稅等部門紛紛出臺細化規(guī)定。2009年，湖南省正式規(guī)定全省實行行政裁量權(quán)案例指導(dǎo)制度，適用情形更是突破前者行政處罰的范圍而普遍適用于多種具體行政行為。在湖南省的《指導(dǎo)辦法》中，對于案例的選擇、效力等適用問題都有規(guī)定，并積極融入地方特色內(nèi)容。除了這些立法明文規(guī)定要建構(gòu)行政指導(dǎo)性案例的地區(qū)之外，大量的行政實踐部門也在其領(lǐng)域內(nèi)發(fā)布著各種行政指導(dǎo)性案例。這為我們展現(xiàn)出一幅不同于“兩高”指導(dǎo)性案例的畫面。［8］全國多地的實踐探索，展現(xiàn)出案例指導(dǎo)制度作為有效規(guī)制裁量的強大魅力，為全國范圍內(nèi)推廣行政案例指導(dǎo)制度提供試驗田。與此同時，暴露出理論界對行政案例指導(dǎo)制度的研究匱乏，致使各地、各部門的操作路徑、實際運行形式各異，體系化不足。①實踐中，河南省規(guī)定以省級主管部門作為指導(dǎo)性案例的遴選主體，遼寧省、湖南省則規(guī)定縣級人民政府作為遴選主體。

三、出路的探索：行政案例指導(dǎo)制度的具體設(shè)計與參照適用

行政案例指導(dǎo)制度是實現(xiàn)法律的原則性和靈活性、平等性與多樣性統(tǒng)一的需要，是實現(xiàn)行政裁決尺度統(tǒng)一和執(zhí)法個案公正的需要。對其功能價值上文已作闡述，實踐操作中探索行政案例指導(dǎo)制度的出路成為新的歷史使命，行政案例指導(dǎo)制度的具體設(shè)計、參照適用以及淘汰更新必將成為行政法學的焦點問題。

（一）行政指導(dǎo)案例的培育產(chǎn)生

1.行政指導(dǎo)案例創(chuàng)制主體的統(tǒng)一化。案例創(chuàng)制主體是指由誰制作和發(fā)布指導(dǎo)性案例，由于案例本身所具備的指導(dǎo)和約束功效，發(fā)布主體問題直接決定著指導(dǎo)案例的具體參照、適用等?；趫?zhí)法統(tǒng)一性目標的特殊考量分析：創(chuàng)制主體的行政層級不宜過低，實踐過程中層級過低會直接影響指導(dǎo)案例發(fā)布的質(zhì)量和統(tǒng)一性，同時對法律適用中不確定法律概念的的解釋會受到不同地方、部門、主體等因素的影響?；诂F(xiàn)實行政資源配置的具體考量：行政執(zhí)法實踐中，政策的組織、發(fā)布、引導(dǎo)部門往往未參與到具體的行政執(zhí)法一線，對于執(zhí)法理念、情節(jié)考量、地方特情等裁量要素了解不深，單純規(guī)定高級別的行政指導(dǎo)案例創(chuàng)制主體勢必會造成政策與實踐的脫節(jié)。綜合比較分析下，指導(dǎo)案例的創(chuàng)制應(yīng)通過基層執(zhí)法部門的層層申報并嚴格說明理由，具體由國務(wù)院各主管部委及省級部門的法制辦審核、發(fā)布，確保兼顧案例指導(dǎo)性與實用性的統(tǒng)一。湖南省的行政案例指導(dǎo)制度實踐中僅規(guī)定縣級以上人民政府的組織領(lǐng)導(dǎo)義務(wù)，層級略低，不適應(yīng)全國范圍的行政案例指導(dǎo)制度推廣。②《湖南省行政執(zhí)法案例指導(dǎo)辦法》第三條規(guī)定：“縣級以上人民政府應(yīng)當建立和實行行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度。”第五條規(guī)定：“縣級以上人民政府應(yīng)當加強對本行政區(qū)域內(nèi)建立和實行行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度工作的組織領(lǐng)導(dǎo)。縣級以上人民政府法制部門負責建立和實行行政執(zhí)法案例指導(dǎo)工作的具體工作。”就現(xiàn)階段的行政執(zhí)法實踐而言，具體由國務(wù)院各主管部委及省級部門統(tǒng)管行政案例指導(dǎo)既具針對性和可操作性，又不失謹慎性。

2.行政指導(dǎo)案例選取標準的明確化。行政指導(dǎo)案例選取的既定標準明確化，有利于規(guī)范指導(dǎo)案例的選取，確保高質(zhì)量的指導(dǎo)案例統(tǒng)一執(zhí)法與法律適用。作為典型案例中的“典型”，行政指導(dǎo)案例一般要符合以下條件：首先是問題具有普遍性，作為龐大行政執(zhí)法案例庫中篩選出的指導(dǎo)案例，必須具有普遍意義和關(guān)注重點、熱點問題之精神。如在城市拆遷問題中，矛盾尖銳、問題普遍性明顯，亟需先決案例的規(guī)范化指導(dǎo)。其次，觀點具有爭議性，但又須保證提出觀點的可接受性。觀點具有爭議：一方面突出表現(xiàn)既定法律等規(guī)范性文件的瑕疵漏洞，有利于克服成文法下的滯后性；另一方面突出表現(xiàn)對不確定法律概念理解、認識上的主觀偏差，有利于透過案例探尋客觀存在的法律概念。保證提出觀點的可接受性，即是要求做到執(zhí)法符合行政法治方向，符合大眾合理預(yù)期。最后，兜底的原則是要求指導(dǎo)案例的代表性，強調(diào)指導(dǎo)案例的確實存在而非執(zhí)法主體的主觀臆想構(gòu)造，且是裁決正確的可以公開發(fā)布的案例。①錯誤案例的發(fā)布指導(dǎo)、參照只會加深錯誤影響，但其可作為反面教材吸取經(jīng)驗教訓(xùn)；公布指導(dǎo)案例同時勢必會造成相應(yīng)主體的信息公開、隱私泄露等問題，例如嫖娼、買淫等行政處罰的，行政機關(guān)應(yīng)適度把握。行政機關(guān)應(yīng)當注重培育和增強案例指導(dǎo)意識，并積極發(fā)揮既定標準的引導(dǎo)功能。

3.行政指導(dǎo)案例設(shè)定程序的規(guī)范化。行政程序作為現(xiàn)代國家規(guī)范行政權(quán)力行使的基本途徑［9］，行政指導(dǎo)案例的選取工作亦是行政職權(quán)運行的重要方面且直接影響后續(xù)的行政執(zhí)法工作。設(shè)定嚴格的申報、篩選、審批、發(fā)布等程序能夠保障案例選取的規(guī)范化、系統(tǒng)化，有益于提升指導(dǎo)案件的質(zhì)量與實踐功效。申報主體擬規(guī)定為基層執(zhí)法部門，其應(yīng)強化案例意識，對與指導(dǎo)案例既定標準吻合度高的案例，執(zhí)法人員應(yīng)克服就案辦案的執(zhí)法理念，有意識地思考、挖掘深層次的價值內(nèi)涵等，及時以統(tǒng)一樣式申報，形成統(tǒng)一案例體系。申報同時明確“嚴格說明理由”的程序性要求，一方面有益于增強執(zhí)法權(quán)威和民眾認可度，另一方面便于上級審核組織深入了解案情，深入理解、把握執(zhí)法理念，究其最大功效莫過于彌補成文法及實踐中行政文書格式都僅對行政行為合法性理由說明，未對正當性理由說明進行規(guī)定的法律缺憾［10］，提升行政法治的自覺性。逐級申報的程序性規(guī)定中要求行政主體逐級把關(guān)，多層門檻的要求下保障指導(dǎo)案例的科學性，實現(xiàn)執(zhí)法資源與案例準確的協(xié)調(diào)一致。審批過程中，對不合格的打回案例亦要求“嚴格說明理由”，便于指導(dǎo)基層執(zhí)法部門的案例申報實踐，強化行政主體責任意識，在雙向互動的工作模式下，確保產(chǎn)生高質(zhì)量的行政指導(dǎo)案例，充分發(fā)揮程序的保障功效。

（二）行政指導(dǎo)案例的參照適用

1.普遍約束下的參照適用。行政案例指導(dǎo)制度作為規(guī)制行政裁量權(quán)的探索，具體實踐中的參照適用成為執(zhí)法關(guān)鍵。在已有的實踐樣本中，河南省的“可以參考”、遼寧省的“可以參照”以及湖南省的“應(yīng)當參照”規(guī)定不一，致使實踐運行中操作混亂?；诎咐噙x的嚴格把關(guān)控制下，應(yīng)當規(guī)定普遍參照案適用的案例指導(dǎo)制。在詞意層面上，“參照”不僅要求參考學習，同時著眼于比照適用，突破原有的示范意義和參考價值，更符合案例指導(dǎo)制度設(shè)立的初衷。行政案例指導(dǎo)制度的存在要求執(zhí)法人員在法律規(guī)定不夠明確，裁量基準不夠細致時，必須接受指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)”，促使正在處理的行政問題法律適用更為準確。［11］先決案例的約束力問題，突出表現(xiàn)為事實問題的法律約束，即事實認定的法律確認和參照適用。因為一項生效的法律效力僅于該案自身而不涉及其他案件。行政執(zhí)法中的運用以把握和理解“類似案件”為根本，具體又包括行為相類似、性質(zhì)相類似、爭議相類似、法律相類似等情形，要求執(zhí)法人員分析具體案件，比照相同事實，剖析法律要義，在指導(dǎo)性案例中的法律適用和解釋的精髓范圍內(nèi)，進行案件裁決。

2.矛盾沖突下的靈活運用。行政案例指導(dǎo)制度一方面規(guī)制行政裁量濫用，另一方面又保障行政裁量的合理使用，二者構(gòu)成矛盾的統(tǒng)一體。行政指導(dǎo)案例的產(chǎn)生需要執(zhí)法人員的自由裁量，申請、審批等遴選機制需要行政自由裁量權(quán)；行政案例指導(dǎo)制度能極大發(fā)揮行政裁量權(quán)的積極功效，行政指導(dǎo)案例通過明確詳細具體的說理得出的普遍指導(dǎo)意義，一定程度上限制了自由裁量空間，能夠有效地規(guī)避行政執(zhí)法個體的自由裁量，防止執(zhí)法偏見。行政案例指導(dǎo)制度作為裁量基準控制模式的一種有效補充，實踐中的矛盾沖突解決是協(xié)調(diào)發(fā)揮二者優(yōu)勢的必然要求。在此亟須明確和把握的前提要件即是明確二者的分工問題，基于裁量基準細化了法律法規(guī)規(guī)章等條文，使得模糊的規(guī)定明確化，寬泛的幅度具體化，執(zhí)法的標準客觀化的特殊功效［12］，應(yīng)強化裁量基準控制模式的主體地位，仍需補充強調(diào)的是不能一味注重裁量基準而忽視行政案例指導(dǎo)制度的作用，在具體事實、情節(jié)等考量時應(yīng)通過行政指導(dǎo)案例予以適當補充，二者應(yīng)當保持合理動態(tài)運作下的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，透過具體實例把握執(zhí)法要義，對于特殊性問題、地區(qū)、領(lǐng)域等應(yīng)當注重行政指導(dǎo)案例的作用。

（三）行政指導(dǎo)案例的淘汰更新

行政指導(dǎo)案例作為行政執(zhí)法發(fā)展的階段性產(chǎn)物和成果，必將伴隨行政法治的變化發(fā)展而清理、更新與完善，因此，配套的清理完善機制、司法審查機制是保證案例指導(dǎo)科學性與嚴謹性的必然要求。

1.明確司法審查機制。人民法院通過訴訟程序?qū)彶榧m正指導(dǎo)性案例中不法行政行為，確保指導(dǎo)案例的科學性，以保護公民、法人等其他組織的合法權(quán)益免受國家行政機關(guān)侵害。指導(dǎo)性案例雖然僅是行政機關(guān)內(nèi)部規(guī)定，但是實際運行中對外發(fā)生現(xiàn)實拘束力，直接影響行政相對人的合法權(quán)益。以致有學者提出，行政執(zhí)法指導(dǎo)案例的適用究竟能否實現(xiàn)裁量活動對個案正義的追求，行政執(zhí)法指導(dǎo)案例在社會變遷中是否已經(jīng)滯后甚至蛻變?yōu)閻豪?，乃至一個剛剛生成的行政執(zhí)法指導(dǎo)案例本身是否具有正當性，都依賴司法機關(guān)的審慎審查。［13］司法審查機制的有效運行是規(guī)范行政執(zhí)法、強化行政主體法治意識、保障行政相對人利益的有效途徑。司法審查的提請主體應(yīng)當規(guī)定為行政相對人，基于對利益追求，行政相對人有提起司法審查的動力和積極性。例如新《行政訴訟法》第53條直接規(guī)定，公民、法人或者其他組織等行政相對人對規(guī)范性文件一并提出審查的權(quán)利。①2015年5月1日施行的《行政訴訟法》第五十三條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含?！彼痉▽彶榈膶彶橹黧w應(yīng)當具體參照行政訴訟法的管轄規(guī)定后予以明確，保證審查的權(quán)威性與一致性。司法審查內(nèi)容具體應(yīng)當包括行政執(zhí)法指導(dǎo)案例的合目的性審查、合法性審查以及合理性審查。合目的性即是要求指導(dǎo)案例符合行政法治目標的實現(xiàn)，合法性審查即是要求指導(dǎo)性案例的法律解釋、適用正確，合理性即是要求指導(dǎo)性案例符合社會實際，不存在顯失公正問題，三位一體的審查機制下保證指導(dǎo)性案例的合情合理。司法審查的責任追究要求對于明顯不當?shù)闹笇?dǎo)性案例，在進行解釋說明后予以廢止，并追究申請、發(fā)布等相關(guān)主體的法律責任。

2.構(gòu)建清理完善機制。要求通過對指導(dǎo)案例的修改、補充、廢止等清理完善，保證指導(dǎo)案例的科學性與先進性，其中具體劃分為修改、補充、廢止三個方面。［14］修改指導(dǎo)性案例是指隨著社會生活變化、行政執(zhí)法發(fā)展，執(zhí)法中的某些具體法律問題認識會有變化，與指導(dǎo)案例中的某些觀點不相符時，通過修改指導(dǎo)案例中的若干觀點后保證適應(yīng)新形勢。補充指導(dǎo)性案例是指在確保實現(xiàn)案例指導(dǎo)的開放性目標中，堅持補充新的焦點案例，補充新鮮“血液”，以增強案例指導(dǎo)的及時性與針對性。廢止指導(dǎo)性案例是在面對社會發(fā)展新情形、法治變化新環(huán)境下，對指導(dǎo)性案例明顯不符合社會發(fā)展、法律更新時的及時淘汰，避免執(zhí)法實踐中的矛盾沖突，實現(xiàn)指導(dǎo)性案例管理的體系化發(fā)展。具體操作中可通過發(fā)布公告進行廢止和新型案例替代廢止的工作方法。清理完善的過程中，應(yīng)當充分發(fā)揮國務(wù)院各部委以及省級主管部門高級別下的行政領(lǐng)導(dǎo)權(quán)威，領(lǐng)導(dǎo)組織開展清理完善工作，發(fā)揮基層執(zhí)法部門具體操作中的實踐性優(yōu)勢，有針對性的提出清理完善修改建議，適當性的通過聽證會、專家論證會征求意見，努力實現(xiàn)上下間的利益溝通和利弊權(quán)衡，保證指導(dǎo)案例的科學、嚴謹。

四、未來的展望：中國行政案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建

行政案例指導(dǎo)制度緣起于近年來司法改革實踐，與古代的“事”“例”等，西方國家的“行政先例”等有著某些共性，在行政法治的總體目標與規(guī)制行政裁量的現(xiàn)實需求下，作為新形勢的機制創(chuàng)新又體現(xiàn)出較強的行業(yè)特征與時代特色。

（一）生成機制的規(guī)范化

即指實現(xiàn)行政指導(dǎo)案例的生成、更新、廢止等規(guī)范化、體系化，保證行政指導(dǎo)案例的動態(tài)良性發(fā)展。對于申請、申報、審批、發(fā)布等主體的明確化，對于遴選標準、理由說明等制度的細致化，對于程序性要求的規(guī)范化下，努力培育具有內(nèi)在激勵作用的行政指導(dǎo)案例“市場”，充分挖掘潛能，發(fā)揮執(zhí)法人員的主觀能動性，建立完善的激勵機制，激發(fā)、鼓勵基層執(zhí)法人員成為行政指導(dǎo)案例的提供者，可規(guī)定對所處理的案件被確定為指導(dǎo)性案例的，給予具體執(zhí)法人員表彰和獎勵。［15］參考、借鑒司法案例指導(dǎo)制度中的專家評議，創(chuàng)制行政指導(dǎo)案例生成的專家論證制度，提高即決案例的學術(shù)權(quán)威，以其特定的學術(shù)身份和地位潛在地影響其他的法律適用者。①司法案例指導(dǎo)制度中的一大創(chuàng)新是，一個案例都由著名學者撰寫了研究性文章，闡述裁判的理論原理和總結(jié)裁判精髓，抽象出案例指導(dǎo)原則。樊崇義，陳驚天于2005年載《法制日報》的文章《邁向公平正義的新思路——評〈中國案例指導(dǎo)〉》中提出專家以學術(shù)身份、地位等影響案例適用。推動行政指導(dǎo)案例生成和運用的社會化，源于行政執(zhí)法而產(chǎn)生，又回歸于指導(dǎo)行政執(zhí)法而實踐。

（二）適用效力的明確化

行政指導(dǎo)案例處于輔助成文法和法律法規(guī)解釋等規(guī)范性法律文件的階位，但其地位和效力又明顯高于僅約束案件當事人的一般性案例，具有普遍、具體、明確的指導(dǎo)作用。［16］行政指導(dǎo)案例區(qū)別于典型案例的重要方面在于其特有的“指導(dǎo)”屬性，在應(yīng)當參照的強制要求下既是一次生動的普法宣傳學習、教育，更是一次嚴謹?shù)姆蛇m用檢驗、考核，符合行政法治建設(shè)目標。盡管行政指導(dǎo)案例本身只是在行政機關(guān)內(nèi)部產(chǎn)生自我拘束的效力，并不具有法律規(guī)定的外部效力，但是從學理上看，經(jīng)過行政機關(guān)長期的參照執(zhí)行，行政相對人可以援引平等原則或者基于信賴利益保護而要求行政主體自我拘束，行政執(zhí)法指導(dǎo)案例會因此而獲得事實上的外部拘束力。［17］行政指導(dǎo)案例的“應(yīng)當參照制”與其本身的事實約束力，充分保障指導(dǎo)案例適用的空間度與可能性，突現(xiàn)出其與示范性指導(dǎo)下的典型案例適用中強制要求力度間的差異性。

（三）價值功能的多重化

案例指導(dǎo)制度既包含著規(guī)制行政裁量、提高執(zhí)法效率的實體性價值，又蘊含著強化理由說明、規(guī)范案卷管理的程序性價值。案例指導(dǎo)制度在規(guī)制行政裁量的浪潮中應(yīng)運而生，并將在規(guī)制行政裁量中有所作為。其規(guī)定的“應(yīng)當參照制”，推動實現(xiàn)普通民眾對“同案同處理”最原始、純粹的公平正義價值追求，避免了行政裁量中的個體認識偏差而導(dǎo)致的處理不公。在行政案例指導(dǎo)制下，行政執(zhí)法主體通過案例學習、法律解讀、精神領(lǐng)悟等提升辦案處事能力，確保提高行政執(zhí)法質(zhì)量。指導(dǎo)案例的公開發(fā)布，便于民眾對行政執(zhí)法的認識、理解與配合，提升自身法治素養(yǎng)的同時減少了行政執(zhí)法的阻力，保證了行政執(zhí)法的效率?；谥萍s權(quán)力、行政合作、司法審查的要求之下，說明理由制度確保自然正義的程序性價值凸顯。［18］指導(dǎo)性案例中的強化說明理由既包含著成為指導(dǎo)性案例的理由說明，也包含著適用指導(dǎo)性案例的理由說明，有利于增強執(zhí)法權(quán)威和民眾執(zhí)法配合，便于行政監(jiān)督和司法審查，更能督促行政主體強化責任意識。指導(dǎo)性案例的申請、審批、發(fā)布格式的統(tǒng)一化，促進案卷管理的規(guī)范化操作，并直接影響行政程序的合法性。②例如根據(jù)《湖南省行政執(zhí)法案例指導(dǎo)辦法》第9條的規(guī)定，政府部門報送行政執(zhí)法指導(dǎo)案例，應(yīng)當報送行政執(zhí)法文書和行政執(zhí)法案卷。第15條第2款規(guī)定，編纂行政執(zhí)法指導(dǎo)案例，應(yīng)當以行政執(zhí)法文書和行政執(zhí)法案卷為根據(jù)，除技術(shù)處理以外，不得變動行政執(zhí)法文書的實質(zhì)性內(nèi)容。實體與程序功能價值兼具的行政案例指導(dǎo)制度，符合實質(zhì)行政法治要求。

五、結(jié)語：機遇與挑戰(zhàn)并存下的行政案例指導(dǎo)制度

行政案例指導(dǎo)制度研究起步雖晚，但意義重大。其作為全新的學術(shù)議題、探索的實踐途徑，承載著規(guī)制行政裁量，推動行政法治的重任，充滿著無限的期待與可能，同時國外的經(jīng)驗、成果也有助于開拓行政案例指導(dǎo)制度的研究視野，并為我國行政案例指導(dǎo)制度的創(chuàng)制與發(fā)展提供一些啟示。就現(xiàn)階段的研究而言，多是透過“兩高”司法指導(dǎo)性案例制度和域外行政案例指導(dǎo)制度。在此基礎(chǔ)上，如何建構(gòu)、完善中國特色行政案例指導(dǎo)制度的基礎(chǔ)性理論和制度性框架將是巨大的挑戰(zhàn)。

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