淺談中國現(xiàn)代刑法理念

岳曉剛

【摘 要】刑法理念是刑事法治統(tǒng)治的重要組成部分，是推動(dòng)刑事法治實(shí)踐發(fā)展的內(nèi)在動(dòng)力。然而長期以來偏重于刑法規(guī)范的法治化，忽視了與之相對(duì)應(yīng)的刑法理念的法治化，導(dǎo)致傳統(tǒng)型刑法理念的滯后，并深刻影響和困擾著我國當(dāng)代刑事法治建設(shè)。因此，樹立人權(quán)保障觀，刑法謙抑觀，形式理性觀等現(xiàn)代刑法理念已至關(guān)重要，并以此指導(dǎo)開展刑事立法，司法工作，以更加全面地穩(wěn)步推進(jìn)我國的刑事法治建設(shè)。

【關(guān)鍵詞】刑法理念；法治；刑事法治；刑事司法

一、現(xiàn)代刑法理念的形成

現(xiàn)代中國刑法理念發(fā)軔于20世紀(jì)80年代晚期，是在反思近代刑法學(xué)忽視刑法理念研究的基礎(chǔ)上，受益于刑法哲學(xué)的深入探討，在與中國當(dāng)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展相契合的過程中逐漸形成并更新的。

清末修律運(yùn)動(dòng)中，隨著西學(xué)東漸的浪潮，我國刑事法治的建構(gòu)大抵依賴于對(duì)外國刑事法治經(jīng)驗(yàn)的借鑒，而這種借鑒又總是顯得過分功利化，往往偏愛并局限于對(duì)刑法具體制度與刑法條文本身的直接移植，自覺或不自覺疏漏了內(nèi)涵于其中的刑法理念的培植。受其影響，彼時(shí)刑法學(xué)研究重心也通常集中在注釋刑法條文或者簡單闡釋刑法條文的合理性上，致力于從實(shí)然層面對(duì)刑法制度和刑法條文進(jìn)行存在論意義上的剖釋，而對(duì)蘊(yùn)含于條文背后的刑法理念的研究則僅是極個(gè)別學(xué)者的貢獻(xiàn)。更有甚者，對(duì)刑法本身的性質(zhì)與功能以及刑法條文存在根據(jù)和內(nèi)在價(jià)值的理性的缺失。滯后了刑法規(guī)范在社會(huì)生活中的實(shí)踐效果。導(dǎo)致刑法本身成為一種統(tǒng)治工具而濫用。

“社會(huì)結(jié)構(gòu)形態(tài)的變遷必然引起刑法功能、觀念與文化的嬗變。”中國的歷史進(jìn)程中，封建時(shí)代占據(jù)著大部分，從秦朝的大一統(tǒng)到當(dāng)今，刑法的結(jié)構(gòu)形態(tài)也不斷地變化著，秦朝的大一統(tǒng)決定了從中央到地方的權(quán)力集中制，法律的制定完全是為統(tǒng)治階級(jí)服務(wù)的，人民無權(quán)甚至成為統(tǒng)治階級(jí)的奴隸。當(dāng)然，殘酷的刑罰從根本上背離了現(xiàn)代意義上的刑法功能。以至于出現(xiàn)了以后歷朝歷代的“法治傾向”，對(duì)人民利益有所傾斜。上世紀(jì)80年代中期，在經(jīng)濟(jì)體制改革過程中，有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)的提出，取代了建國以來長期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制。開始注重市場機(jī)制的作用，強(qiáng)調(diào)市場的平等性、民主性、自由性、開放性。當(dāng)時(shí)就有人認(rèn)為，在犯罪觀上，應(yīng)以是否有利于生產(chǎn)力和社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，來評(píng)價(jià)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)是否具有社會(huì)危害性以及成為區(qū)分罪與非罪的根本標(biāo)準(zhǔn)；在刑罰觀上，應(yīng)在堅(jiān)持罪刑等價(jià)性的基礎(chǔ)上考慮刑罰的有效性。雖然這個(gè)觀點(diǎn)的提出符合當(dāng)時(shí)的社會(huì)情形，但從現(xiàn)在來說它忽視了犯罪行為與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)之間應(yīng)當(dāng)具有的質(zhì)的差別，用經(jīng)濟(jì)的標(biāo)準(zhǔn)直接來衡量刑罰，違背了刑法自身的理念，但從此意味著當(dāng)代中國刑法理念的初步形成。同時(shí)也標(biāo)志著我國的刑法學(xué)逐步進(jìn)入到理性的探索中。

改革開放以來，隨著社會(huì)的轉(zhuǎn)型和改革的深化，刑法理念在不斷自我更新中日臻完善。十四大以后確立了市場經(jīng)濟(jì)體制，以市場經(jīng)濟(jì)體制為核心的發(fā)展模式，同時(shí)促進(jìn)了刑法理念的不斷更新，隨著而來的一些刑法的觀點(diǎn)，原則便應(yīng)運(yùn)而生，比如：法治、平等、人權(quán)、輕緩、效益等觀念。正是在這種觀念和原則中，在1979對(duì)刑法進(jìn)行了全面修訂，罪刑法定原則的以確定。旨在通過限制國家刑罰權(quán)的方式來實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)的目的，它對(duì)于革新中國刑法價(jià)值觀、刑法犯罪觀、刑事政策觀以及刑事司法觀都有極其深遠(yuǎn)的影響。在現(xiàn)在的市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展勢(shì)必推動(dòng)著法律的不斷完善，刑法的任務(wù)，性質(zhì)，功能也不斷更新中。刑法理念也在社會(huì)的改革進(jìn)步中一步步發(fā)展完善。

二、刑法理念在現(xiàn)代法治社會(huì)中的角色

我們都知道，建設(shè)社會(huì)主義法治國家沒有法律作鋪墊是萬萬不能的，國無法不安，家無規(guī)不靜。無論是一個(gè)國家還是一個(gè)家庭，都離不開秩序的約束，從而產(chǎn)生了一部部諸多法律，形成了法律體系，而主導(dǎo)法律的核心法治理念將發(fā)揮價(jià)值引領(lǐng)作用。在法治建設(shè)中，理念是第一位的。只有樹立正確的刑法理念， 才能達(dá)到刑事法治乃至全面法治。所謂刑法理念， 是對(duì)刑法的性質(zhì)、功能、使命以及刑法所規(guī)定的犯罪和刑罰的基本認(rèn)識(shí)和價(jià)值取向的總稱。一個(gè)刑法理念的好壞直接影響刑法規(guī)則和刑法操作系統(tǒng)的狀態(tài)與功效?！靶谭ɡ砟钭鳛閷?duì)刑法本質(zhì)及發(fā)展規(guī)律的一種宏觀的、整體的理性認(rèn)知、把握和建構(gòu)， 它與法律觀念、法律表象、法律意識(shí)等相比， 處于更高的層次， 是由法律的信念或信仰、目的、目標(biāo)、理想、精神、理論、手段、方法、準(zhǔn)則等構(gòu)成的有機(jī)綜合體。在現(xiàn)代法治社會(huì)中，刑法理念具有以下三種功能。首先，刑法理念是刑事立法的思想源泉。科學(xué)的刑法理念具有對(duì)刑法規(guī)范的制定和運(yùn)作進(jìn)行預(yù)測(cè)、指導(dǎo)和批判的功能，離開刑法理念對(duì)社會(huì)物質(zhì)生活關(guān)系與法律關(guān)系的洞察和科學(xué)預(yù)測(cè)，制定出來的刑法就可能偏離實(shí)際，進(jìn)而造成運(yùn)作中的障礙。然而，但是，社會(huì)是復(fù)雜多變的，法律規(guī)范有其自身的局限性。單純生硬的法律條文不能完美的約束社會(huì)生活的方方面面，這就需要刑法理念在刑法法律做指引。因此，我們可以說刑法理念是刑事立法的源泉，也是形式規(guī)范的宏觀指引。其次，在刑事司法中，刑法理念有時(shí)指導(dǎo)者司法工作的司法行為，特別是在一些重大疑難復(fù)雜案件中，刑法條文的干癟帶給司法審判人員無所適從來引用刑法條文，刑法理念卻帶給司法審判人員以判決的指引。往往依據(jù)刑法的任務(wù)，目的，性質(zhì)的要求來審理案件，最大限度地確保當(dāng)事人的合法權(quán)益不受侵害。同時(shí)也保留了法律的權(quán)威。最后，刑法理念使人們對(duì)自身行為有一定的預(yù)測(cè)性。該不該做，怎么做，對(duì)誰而做，有了一定的限制和指引。提高公民的法律素質(zhì)，掃除法律進(jìn)化發(fā)展的各種觀念性、制度性障礙，從而形成有利于社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)代法治環(huán)境。

三、正確認(rèn)識(shí)現(xiàn)代刑事司法理念在刑事司法中的位置

刑法作為法律體系中的“保障法”、“后盾法”，應(yīng)當(dāng)確立以人為本的價(jià)值理念，要以保障民生為核心內(nèi)容，對(duì)民生權(quán)益給予最堅(jiān)實(shí)、最有力的保障和救濟(jì)，以提煉和塑造人本主義價(jià)值和品格。1999年憲法確立了尊重和保障人權(quán)，十六大同時(shí)也提出了以人為本的思想理念，以尊重人性、弘揚(yáng)人道、保障人權(quán)為價(jià)值內(nèi)涵，以社會(huì)權(quán)利及其他民生權(quán)益的刑事保障為基本內(nèi)容。刑事立法也因此圍繞人權(quán)保障為核心來展開。

（一）打破以往的刑法工具思想，保障人權(quán)

建國以來，圍繞的以階級(jí)斗爭為綱的口號(hào)長期存在，法律特別是刑事法律成為了一種專職的懲罰工具，在具體的刑事案件中刑事法律理念沒有完全的體現(xiàn)出它應(yīng)有的價(jià)值。刑法就是“刀把子”或?qū)ＵC(jī)器，就是執(zhí)行階級(jí)專政職能、鎮(zhèn)壓階級(jí)敵人反抗、懲罰嚴(yán)重刑事犯罪分子的工具。人權(quán)保障是刑事法制理念的基礎(chǔ)。是目前我國刑法方面的內(nèi)在要求，刑法不僅在懲罰犯罪行為方面給一種既，同時(shí)也保障了人民的生命財(cái)產(chǎn)安全，有利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)，政治，文化，生活等順利進(jìn)行。世界各國在自己的法律中都有人權(quán)保障的意識(shí)形態(tài)。尊重和保障人權(quán)，樹立“以人為本”的價(jià)值理念，符合新時(shí)期我國法律的更新和內(nèi)涵。實(shí)現(xiàn)中華民族的中國夢(mèng)之路給予法律保障。

（二）正確認(rèn)識(shí)刑法自身的滯后性

法律不是萬能的，由于社會(huì)生活的復(fù)雜，法律不可能解決社會(huì)生活的方方面面，不同的時(shí)代，由于社會(huì)結(jié)構(gòu)的不同，帶來法律規(guī)定的不同，明清兩代對(duì)死刑規(guī)定了死刑復(fù)核制度，比如：秋審制度。雖然在實(shí)質(zhì)上這種制度是為封建統(tǒng)治者服務(wù)的，但是卻不同程度地維護(hù)了死刑犯的最后申辯權(quán)。但即便如此也難免會(huì)有法律存在的缺陷。在現(xiàn)代社會(huì)中，法律制定的背景反映了當(dāng)時(shí)的社會(huì)需求，服務(wù)于經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展。一旦被制定出來就被固定化被社會(huì)發(fā)展所用。然而，社會(huì)是動(dòng)態(tài)發(fā)展的一個(gè)過程，隨著經(jīng)濟(jì)、政治、文化等的發(fā)展進(jìn)步，法律已凸顯出自身的一些滯后，往往帶來無法挽回的結(jié)果，所以，筆者認(rèn)為，樹立刑法謙抑觀同時(shí)參照或援引司法解釋等其它法律法規(guī)，禁止嚴(yán)格歸罪。嚴(yán)格遵循“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，以“有利于被告人的原則”來適用法律。做到不冤枉一個(gè)好人也不放過一個(gè)壞人。

（三）正確處理定罪量刑，樹立從輕兼從舊的量刑意識(shí)

我國古代刑罰之苛可謂登峰造極。封建統(tǒng)治者制定嚴(yán)酷的刑罰來維護(hù)自己的權(quán)力。比如，車裂，削足，挖眼，割鼻等。明代的“重其所重”可見一斑。然而，隨著時(shí)代的進(jìn)步，法律的精神和理念得以較大提升，更多的注重人權(quán)的保障，一些體現(xiàn)保護(hù)犯罪主體的刑法原則不斷涌現(xiàn)。從舊兼從輕原則的適用，從刑法的原始懲罰性上讓審判人員認(rèn)識(shí)到量刑的謹(jǐn)慎性。不能違背這個(gè)原則給犯罪分子以重刑懲罰。面對(duì)犯罪持續(xù)上升的現(xiàn)狀，在刑事法治建設(shè)中，應(yīng)當(dāng)擺脫重刑主義思想的羈絆，確立刑罰相對(duì)性觀念，樹立社會(huì)防衛(wèi)的觀念，合理地組織對(duì)犯罪的反應(yīng)。把一部分與犯罪分子做斗爭的權(quán)力分給社會(huì)，實(shí)行國家社會(huì)雙重打擊，從而避免刑法的過重處罰。

（四）注重刑法的形式合理性適用

形式合理性是與實(shí)質(zhì)合理性相對(duì)應(yīng)的。所謂實(shí)質(zhì)的合理性指的是一種內(nèi)在的價(jià)值需求；而所謂形式合理性是指一種規(guī)則，在這種規(guī)則的情況下來滿足這種價(jià)值追求。實(shí)質(zhì)合理在適用法律是往往顯得僵硬些，司法工作人員拿到一個(gè)案例首先就是考慮該行為有沒有社會(huì)危害性，首先做實(shí)質(zhì)判斷。而按照罪刑法定原則，遇到案件后首先要看法律有無規(guī)定，因此形式判斷在邏輯的位階上應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于實(shí)質(zhì)判斷，也就是說先做形式判斷再做實(shí)質(zhì)判斷。首先看法律有無規(guī)定，法無規(guī)定就不為罪。即便是有了犯罪行為但情節(jié)顯著輕微不認(rèn)為是犯罪的。也可以從犯罪中排除掉。在法律有規(guī)定的情況下先作形式判斷再作實(shí)質(zhì)判斷，如果根據(jù)實(shí)質(zhì)判斷某一行為沒有社會(huì)危害性、沒有實(shí)質(zhì)內(nèi)容這種情況下可以不作為犯罪處理。而在司法中作為司法者首先要遵循罪刑法定原則，進(jìn)行形式判斷，看該行為法律是否有規(guī)定，如果法律沒有規(guī)定就不能作為犯罪來處理，但是在法律有規(guī)定的情況做實(shí)質(zhì)判斷，如果這個(gè)行為沒有社會(huì)危害性則也可以不作為犯罪來處理?？梢哉f，刑事法治是建立在形式理性基礎(chǔ)之上的，它通過形式合理性而追求和實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)合理性。

四、刑事司法工作對(duì)刑事理念的遵守

刑事司法工作關(guān)乎切身利益，往往一個(gè)不當(dāng)?shù)墓ぷ髌顜淼慕Y(jié)果卻是難以挽回的，甚至枉送了一個(gè)人的生命。因此，刑事司法工作應(yīng)遵守刑法理念的指引，不能隨意的以結(jié)案率來評(píng)定刑事司法工作的好壞。

（一）堅(jiān)持罪刑法定原則

法無明文規(guī)定定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。在刑事司法工作中，司法工作人員應(yīng)嚴(yán)格遵守，不得將其類推定罪。由于時(shí)代的發(fā)展，法律也隨之被修改，新的修訂法如果不再對(duì)以前的犯罪行為追究的話，就不應(yīng)當(dāng)在做有罪處理。法官同樣應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持罪刑法定原則，不能隨意地作非犯罪化處理。同時(shí)法院要堅(jiān)持獨(dú)立辦案，不受外界的干擾，堅(jiān)持原則，實(shí)事求是，不枉法，不故縱。堅(jiān)持法律至上，辦案以法律為準(zhǔn)繩。徹底維護(hù)好法律的權(quán)威。

（二）堅(jiān)持有利于被告人的原則

有利于被告人原則來源于“有疑問便有利于被告”的古老法諺，其基本含義是：當(dāng)案件存在難以解決的疑問時(shí)，應(yīng)該做出有利于被告人的選擇。應(yīng)做到以下幾點(diǎn)：首先在定罪中堅(jiān)持有利于被告人的原則。當(dāng)對(duì)是否定罪發(fā)生疑問，在現(xiàn)有刑法框架下無現(xiàn)成而單一的答案可尋，即屬于“可定可不定”的情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持對(duì)被告人不以犯罪論處；當(dāng)所存在的刑法適用上的疑問表現(xiàn)為重罪與輕罪的界限不清時(shí)，如果窮盡解釋的努力之后，分歧或爭議亦然存在，應(yīng)然堅(jiān)持對(duì)被告人定輕罪。其次，在量刑上應(yīng)堅(jiān)持有利于被告人的原則。新的刑法修正案《八》在有利于被告人方面有大的改動(dòng)。刑法第十七條：已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或減輕處罰；過失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。刑法第四十九條：審判的時(shí)候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。等其它法律的規(guī)定對(duì)被告人有利的條文。當(dāng)刑法沒有明文規(guī)定量刑時(shí)，應(yīng)作出有利于被告人的量刑，不能做出不利于被告人的量刑。當(dāng)刑法的條文出現(xiàn)沖突時(shí)，應(yīng)適用有利于被告人的量刑。最后，堅(jiān)持無罪推定原則。社會(huì)的千變?nèi)f化帶來了法律的滯后。法律在制定的當(dāng)初依據(jù)的是當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況，但隨著社會(huì)的發(fā)展法律條文也表現(xiàn)出滯后性。此時(shí)滯后性反映出法律條文對(duì)某一犯罪性的文規(guī)定，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。我國刑事訴訟法第43條：嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)，這反映出無罪推定原則在刑事程序中的使用，法無明文規(guī)定時(shí)不能強(qiáng)迫犯罪嫌疑人證明自己有罪，也不能追求破案率而不依照刑事訴訟程序來辦案。因此，在刑事司法中應(yīng)徹底遵守不能讓犯罪嫌疑人、被告人在無刑法條文規(guī)定犯罪的前提下自證其罪。

（三）堅(jiān)持限制加重原則

刑法第六十九條規(guī)定了管制、拘役、有期徒刑的刑期的最高限定。這體現(xiàn)了刑法的謙抑觀。這種規(guī)定滿足了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求，有利于根據(jù)犯罪的不同情況判處與其所犯罪行相當(dāng)?shù)男塘P。在刑事司法實(shí)踐中，由于司法人員對(duì)情節(jié)嚴(yán)重與否的理解不同，在實(shí)際判處的刑罰上會(huì)出現(xiàn)重大的差別，導(dǎo)致刑法適用的不公正。因此在對(duì)未成年人、已滿七十五周歲的老人、預(yù)備犯、未遂犯、過失犯等考慮從輕、減輕以及免除刑罰。以盡量減少刑罰的消極作用和影響。

五、正確認(rèn)識(shí)刑法理念的價(jià)值

首先，我們必須重視刑法在控制犯罪中的作用，警惕它的侵害性與擴(kuò)張性，絕不能一看到犯罪就想到刑法及其它的壓制功能。正如普林斯的觀點(diǎn)：對(duì)于社會(huì)弊端，我們要尋求社會(huì)的治療方法。其次，刑法必須作為其他法律的保障法。對(duì)任何行為的刑法規(guī)制，必須是在動(dòng)用了其他的社會(huì)規(guī)范、其他的法律手段仍然不能奏效時(shí)的最后手段。因此，從保障人權(quán)的現(xiàn)代刑法理念出發(fā)，認(rèn)真落實(shí)人權(quán)保障優(yōu)先、兼顧社會(huì)保護(hù)的刑法機(jī)能觀， 努力實(shí)現(xiàn)打擊犯罪和保障人權(quán)的有機(jī)統(tǒng)一，以更加全面地穩(wěn)步推進(jìn)我國的刑事法治建設(shè)。

【參考文獻(xiàn)】

[1]如民國時(shí)期著名刑法學(xué)家蔡樞衡就在其所著的《刑法學(xué)》中對(duì)刑法學(xué)之概念、方法、任務(wù)、目的以及刑法在法律體系中的地位等問題進(jìn)行了專門研究，其中即涵蓋了不少刑法理念的思考。參見蔡樞衡：《刑法學(xué)》，中國民主法制出版社2011年版，第2頁以下.

[2]陳興良.從政治刑法到市民刑法[M].刑事法評(píng)論（第1卷）[C].中國政法大學(xué)版社，1997.

[3]參見高銘暄、趙秉志：《新中國刑法學(xué)研究歷程》，中國方正版社1999年版，第98頁以下.

[4]參見李曉明：《罪刑法定原則的確立與刑法觀念的變革》，載《東吳法學(xué)》2001年號(hào).

[5]蘇彩霞.刑法國際化視野下的我國刑法理念更新[EB/OL].京師刑事法網(wǎng)，http：//www.criminallawbnu.cn/criminal/info/showpage.asp ProgramID=10&pkID=8320.