朱全寶

（寧波大學法學院，浙江寧波315211）

論我國遷徙自由的憲法保障和法律實施

朱全寶

（寧波大學法學院，浙江寧波315211）

遷徙自由具有不同于其他憲法權利的深層憲法內涵：形式意義上的人身自由和實質意義上的平等權。從現實進路看，遷徙自由可以經由我國憲法上的平等權條款導出，通過憲法解釋予以保障。從入憲層面看，遷徙自由的保障和限制均應通過憲法文本予以明確，此有助于將一切限制遷徙自由的制度和行為置于憲法和法律的框架內?；谖覈緳嗬谋Ｕ夏Ｊ胶土⒎w制，遷徙自由宜通過專門立法使其具體化，并修改和完善相關法律制度使其得到具體實施，進而促進遷徙自由在我國憲法和法律上的全面實現。

遷徙自由；憲法保障；法律實施；平等權；憲法解釋

隨著新型城鎮(zhèn)化的加速推進，公民的遷徙自由問題受到理論界與實務界的廣泛關注，有關“遷徙入憲”抑或“維持現狀”、“保障遷徙”抑或“限制遷徙”的討論日益頻繁。誠然，不論從學術研究還是法治實踐看，遷徙自由都是一個老生常談的話題，但圍繞遷徙自由的相關問題并未得到很好的厘清和有力的回應。比如，遷徙自由有著怎樣的深層憲法涵？在中國當下大批農民工可以自由流入城市的情境下，遷徙入憲是否還有必要？中共十八屆四中全會提出要“切實保證憲法法律有效實施”，遷徙自由作為一項基本人權，何以得到憲法的保障和法律的實施？這些追問表明，在新的歷史條件下，對遷徙自由問題的探討，具有非同尋常的理論價值與現實意義。

一、問題的提出：遷徙自由之深層憲法內涵

有關遷徙自由的憲法內涵，學界討論較多，綜合起來，主要有四種觀點。一是將遷徙自由界定為人身自由，此觀點在遷徙自由的早期研究中占主流，現行的憲法學教材亦較多地將遷徙自由置于人身自由中加以介紹。①參見王世杰、錢端升：《比較憲法》，商務印書館2010年版，第97頁；李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第478頁；王廣輝等編著：《比較憲法學》，武漢大學出版社2010年版，第145頁；許志雄等：《現代憲法論》，臺北元照出版公司2000年版，第163頁。二是認為遷徙自由是一種政治自由權。遷徙自由關涉公民的選舉權，遷徙彰顯的是“用腳投票”的權利。①參見劉武?。骸哆w徙，是用腳投票》，《粵海風》1999年第5期。三是將遷徙自由作為經濟自由看待，認為遷徙自由是人們經濟貿易往來的基礎和前提。②參見［日］蘆部信喜：《憲法》，林萊梵等譯，北京大學出版社2006年版，第204頁；［日］杉原泰雄：《憲法的歷史》，呂旭、渠濤譯，社會科學文獻出版社2000年版，第26頁；許崇德主編：《憲法學（外國部分）》，高等教育出版社2000年版，第245頁、第277頁；許慶雄：《憲法入門》，臺北元照出版公司2009年版，第122頁。四是將遷徙自由作為一種復合型權利對待，通常將遷徙自由權歸入人身自由的范疇，同時又指出遷徙自由的其他憲法權利性質。③比如謝鵬程認為，遷徙自由權是人身自由的一方面，具有一定的政治權的性質。參見謝鵬程：《公民的基本權利》，中國社會科學出版社1999年版，第184頁。岳智明指出，遷徙自由屬于人身自由的范疇，是人的行動舉止自由的重要內容，又具有社會經濟權利的性質，與人的社會經濟活動密切相關。參見岳智明：《我國憲法應恢復遷徙自由》，《河南社會科學》1999年第4期。法治斌與董保成二位學者亦認為，遷徙自由兼具經濟自由和人身自由的雙重屬性。參見法治斌、董保成：《憲法新論》，臺北元照出版公司2005年版，第214頁。

上述觀點各有其合理之處，但人身自由是遷徙自由最基本的性質，一個人如果連行動上的自由都沒有，也就不可能完成遷徙，因此，人身自由是遷徙自由的前提，是遷徙自由的形式表征。④朱全寶、吳傳毅：《城鎮(zhèn)化視域下的遷徙自由權檢視——基于農民主體的分析》，《理論與改革》2013年第6期。至于政治自由與經濟自由，則彰顯了遷徙自由與其他相關憲法權利的緊密聯系，這說明的是遷徙自由的憲法地位，昭示其應在憲法文本中有一席之地。而復合權利論者某種程度上是對前述觀點的綜合，人身自由與政治權利論者有之，人身自由與經濟自由論者亦有之，不同的是在遷徙自由實際內涵的界定上，從內容上看，復合權利論者并未跳出前述三種觀點的范圍。遷徙自由的憲法內涵是否僅限于此，特別是在中國大批農民可以進城務工的情境下，遷徙自由是否已經得到實現呢？如果沒有，那么遷徙自由的實際內涵或是深層內涵究竟何在？遷徙者僅僅是追求經濟自由或是政治權利嗎？這些問題的提出，對遷徙自由深層意涵的探討產生了迫切需要。

從權利的歷史看，人類歷史上的每一次大遷徙無不寄托遷徙者對遷入地生活的憧憬，這種憧憬，既是一種追求幸福生活的權利，更是對享有遷入地居民同等待遇的期待，也就是一種平等價值追求的彰顯。張永和教授在對人類遷徙自由的歷史考察后指出，遷徙自由蘊含著兩大基本的價值追求：一是生存；二是求優(yōu)。⑤參見張永和：《權利的由來——人類遷徙自由的研究報告》，中國檢察出版社2001年版，第335頁?！扒髢?yōu)”的標準何在？就遷徙者而言，即是希冀享受到與遷入地居民相同等的待遇，即“平等權”。英國工業(yè)化過程中的勞動力轉移、⑥高德步：《英國工業(yè)化過程中的農業(yè)勞動力轉移》，《中國人民大學學報》1995年第3期。美國20世紀初的黑人大遷徙，⑦Melvyn Dubofsky，Athan T.Horris&Daniel M.Smith，The United States in the 20th Century，New Jersey，1978，p149.以及巴西、印度等發(fā)展中國家在城市化進程中出現的大批農民遷往城市的現象，無不寄托著遷徙者對平等權的追求和渴望。

從立憲實踐看，世界上對遷徙自由的憲法保障主要采取兩種方式。一是以憲法明文規(guī)定的方式加以確認，荷蘭學者亨利·馬爾賽文和格爾·范德唐曾經對世界上157部成文憲法進行過統(tǒng)計，他們分析后得出，在公民個人自由中規(guī)定遷徙自由的有87部，占被統(tǒng)計憲法的57%；而在20世紀70年代中期以后制定的近60部憲法中，明文規(guī)定公民遷徙自由的有49部，占被統(tǒng)計憲法的91%。⑧［荷］亨利·馬爾賽文、格爾·范德唐：《成文憲法的比較研究》，陳云生譯，臺北久大文化股份有限公司、桂冠圖書股份有限公司1990年版，第268頁。不得不說，憲法明文確認遷徙自由已經成為立憲國家的基本趨勢。另一方式是憲法沒有明文規(guī)定遷徙自由，但通過發(fā)揮憲法解釋的價值和功能，從憲法中的某些條款導出遷徙自由，以美國為代表。美國憲法中的平等保障條款作為遷徙自由的憲法基礎源于幾個典型的憲法判例，如1941年著名的Edwards V.California案，⑨314 U.S.160（1941）.該案起因于加州為了保障本州公民的就業(yè)機會，避免州內經濟情形更趨惡化，故立法阻止外州公民之遷入。該州法律規(guī)定，任何引進（如加州之公司自外州招募工人等）外州貧民來本州者，將受到處罰。①L.B.Boudin，The Constitutional right to Travel，Columbia Law Review，Vol.56，1956，p.49.聯邦最高法院認為加州法是違憲的，因為它妨礙了“州際之間的商業(yè)交流”。該案中，最高法院雖是著眼于“州際通商”（商業(yè)交流及人的交流），但有四位最高法院的大法官對判決書提出了不同意見書，認為本案重心應置于公民的遷徙自由權之上，因為“公民通過州界的遷徙自由比起自由運送家畜、水果、銅錢及煤通過州界來重要多了”，②這是大法官Douglas之見解，參見314 U.S.at 177。這些不同意見認為，依據憲法第四條及第十四條修正案，所有國民在各州應該獲得同等待遇。真正確立“平等條款”在遷徙自由案件中的適用是1969年的Shapiro v.Thompson一案。該案源于哥倫比亞特區(qū)、康乃狄克州及賓州等三個州法的規(guī)定：凡是州民必須住滿一年以上，才可申請州政府發(fā)給輔助金。州政府希望通過這項立法能夠避免州財政之支出，不至于使許多臨時出現的“移民”來申請補助。聯邦最高法院在判決中，承認人民可以在國家任何地區(qū)遷徙以及定居之權利。州政府的初衷雖是著眼于維持州財政之目的，但是這些法律具有“懲罰性”——不予新來的州民生活所需之補助。因此，基于“平等權”條款的要求，法院認為這些法律違憲。Shapiro v.Thompson一案是以Warren大法官為首的美國聯邦最高法院對遷徙權所作的最有名的一個判決。此案件不僅首次以平等權證成公民享有國內的遷徙自由權，也是首次提及聯邦政府不得限制公民在國內的遷徙自由。③Baker，supra Note 7，p.137.

就權利的實現而言，遷徙自由具有消弭公民身份差異和地位懸殊的價值宗旨。當然，身份和地位上的趨同，并不意味著每個公民所取得的成就和獲得的地位是一樣的，“而是指個人不論其先賦身份是什么，都有與其他人同等的追求某一目標的初始機會，以及個人作為社會公民，享有與其他人同等的基本權利”。④陸益龍：《戶籍制度——控制與社會差別》，商務印書館2003年版，第437頁。遷徙自由給了公民以掙脫身份桎梏、提升自我地位的機會，賦予公民以擺脫生存窘境、追求幸福生活的權利。當前，我國最大的不平等即是城鄉(xiāng)社會的不平等，或者說是農民與城市居民之間的不平等，而戶籍制度對農民遷徙自由的限制催生并加劇了這種不平等。因此，遷徙自由所蘊含的平等權性質必然要求改革現行戶籍制度，還農民以平等的公民身份。而如果缺乏平等權的本質要求，遷徙自由的價值將無法彰顯，戶籍制度改革的方向亦處于迷失狀態(tài)，農民的此項權利終將難以實現。

綜上，從憲法上看，遷徙自由兼具人身自由和平等權的雙重屬性。人身自由是前提，是遷徙自由的形式表征；平等權是本質，是遷徙自由的深層內涵和意義。如有學者所言，“遷徙自由本質上是一種平等權，它為實現‘法律面前人人平等’的憲法原則提供了保障”，⑤曾祥華：《論遷徙自由權》，載楊海坤主編：《憲法基本權利新論》，北京大學出版社2004年版，第107頁?！皯椃ㄋx予的公民權以及‘法律面前平等’的權利至少隱含著一定程度的遷徙自由”。⑥張千帆：《權利平等與地方差異——中央與地方關系法治化的另一種視角》，中國民主法制出版社2011版，第78頁。遷徙自由之平等權深層內涵和意義，既提供了遷徙自由在未被我國現行憲法明文確認情形下的憲法基礎和解釋路徑，又昭示了遷徙自由的獨特憲法地位，需得到憲法的明文確認，即入憲是我國遷徙自由保障的基本趨勢或者說必然歸宿。

二、釋憲：遷徙自由憲法保障的現實進路

盡管有人大代表多次在全國人大會議上提出遷徙自由入憲的議案，政協委員也在全國政協會議上大力呼吁此事，⑦比如胡星斗、陳麗妮、吳明輝、周洪宇等全國人大代表均在全國人大會議上提出過遷徙入憲的議案。參見《羊城晚報》2013年3月7日。葛劍雄教授在2013年全國政協會議上亦提議修憲恢復遷徙自由，參見《新民晚報》2013年3月4日。但憲法修改卻遲遲未動，特別在中共十八屆三中全會和十八屆四中全會相繼召開的背景下，修憲并未如期而至?？梢灶A料的是，未來一段時間里，啟動修憲的可能性并不大，將“遷徙自由”納入修憲條款的愿景實現可能時間更長。在我國現行憲法尚未明文確認遷徙自由的前提下，如何保障城鎮(zhèn)化進程中公民的遷徙自由？對此，美國“平等權”條款（美國憲法第四條第二款和憲法修正案第十四條）的憲法解釋路徑給了我們重要啟示。盡管以平等權條款導出遷徙自由在美國亦并非一帆風順，聯邦最高法院甚至放棄過平等權原則，①如Soana v.Iowa一案，該案是原告初遷到Iowa州，該州法規(guī)定要辦理離婚手續(xù)須住滿一年以上。聯邦最高法院在本案之判決中，卻一反以往援引“平等原則”及“懲罰效果原則”，而認定被告之州法并未違憲。參見419 U.S.393，95 S.Ct，533；42 L. Ed.2d.532（1975）。但在1982年發(fā)生的Zobelv.Williams一案，卻又回到Shapiro案之“平等保護”理念上。該案是A laska州欲以州所有之石油油田盈余，依照州民居住本州時間之長短，分配給州民，以犒賞永久居住在該州并對該州產生有形無形之貢獻的居民。聯邦最高法院以Burger大法官為代表的意見認為，州法已違反憲法上的“平等原則”，并援引了Shapiro案作為依據，因為州法一旦實施，無疑是許可州政府依居住時間將公民分成兩種，此為憲法所不容。另外，以Brennen為首，協同另外三位大法官所提的意見書也明確認為，依美國憲法第十四條修正案，不得根據居住時間的長短而給予州民不同的待遇。這個意見同時認為，州法將侵害公民的遷徙自由權。②參見Lockhart，Kamisar.Choper﹠Shiffrin，supra Note 25，p.1370.由美國聯邦最高法院一系列的判決可知，法院迄今仍是以平等權原則（美國憲法第四條和第十四條修正案）為憲法依據，以保障外州民與本州民具有相同的基本權利，進而肯定公民在聯邦境內享有遷徙自由權。

我國憲法第33條第2款規(guī)定了“平等權”，該條第3款亦規(guī)定了“國家尊重和保障人權”。從遷徙自由之“平等權”的深層要義和基本人權歸屬來看，以憲法上的“平等權”條款或“人權條款”去解釋遷徙自由并無不當。③國內有憲法學者從憲法解釋學、法教義學（Rechtsdogmatik）等角度，主張以憲法上的“人權條款”對遷徙自由權等憲法未明文規(guī)定的權利進行解釋和涵攝。如韓大元教授認為，對沒有寫入憲法典但對人的尊嚴與價值又密不可分的那部分權利如生命權、罷工權、遷徙自由、訴權等，可從人權條款中解釋出來。參見韓大元：《基本權利概念在中國的起源與演變》，《中國法學》2009年第6期。張薇薇博士認為，“人權條款”中所蘊含的憲法未列舉的環(huán)境權和遷徙權是實現人與人和諧和人與自然和諧的重要途徑。參見張薇薇：《“人權條款”：憲法未列舉權利的“安身之所”》，《法學評論》2011年第1期。張翔博士亦認為，“人權條款”入憲前，我們對于基本權利的理解具有實證主義的封閉性，只能認定列舉在《憲法》第2章中的才是基本權利?！叭藱鄺l款”入憲后，憲法未列舉的生命權、遷徙自由等權利可因人權條款而被納入基本權利范圍，從而受到憲法層面的保護。參見張翔：《基本權利的體系思維》，《清華法學》2012年第4期。如前所述，從遷徙自由之形式意義上的“行動自由”看，我國憲法第37條之“人身自由”規(guī)定亦可以用來解釋遷徙之自由，但是，在廣大農民工進城務工的現狀下，僅僅強調“人身自由”，于公民遷徙自由的保障意義并不大，對新型城鎮(zhèn)化之“人的城鎮(zhèn)化”以及戶籍制度改革之“同等待遇”的政策導向，也缺乏解釋力和規(guī)范效用。因此，借鑒美國憲法中“平等權”條款以解釋遷徙自由已成為我國憲法保障遷徙自由的現實進路。至于“人權”條款，亦是可以解釋出遷徙自由的，只不過人權條款注重的是遷徙自由作為基本人權之共性，卻難以洞悉其“平等權”之深層意蘊，相比較而言，對平等權條款的解釋更能揭示遷徙自由之實際要義，更能回應中國社會之現實情境。

關于解釋主體，從憲法文本來看，憲法解釋的權限專屬于全國人大常委會（憲法第67條第1項），國內亦有不少學者持此觀點。④如胡錦光教授和韓大元教授即認為，根據我國憲法解釋體制，僅有全國人大常委會是有權解釋主體。但是他們同時指出，從1982憲法修改開始，全國人大常委會與全國人大都成為了有權監(jiān)督憲法實施的主體。針對全國人大常委會而言，他們認為監(jiān)督權與解釋權實現了合一，并且指出這“有利于保證憲法解釋的權威性”?？梢?，全國人大被認為僅有憲法監(jiān)督權，但沒有憲法解釋權。筆者并不否認全國人大常委會的憲法解釋權限及其意義，只是全國人大常委會的憲法解釋權是否必然排斥或禁絕其他機關的合憲性解釋行為呢？美國的經驗表明，法院的釋憲對于基本權利保障意義非凡。盡管美國與我國的憲政體制有著很大的分野，但在打通基本權利的憲法解釋通道、拓寬遷徙自由的憲法保障渠道上具有一致性。因此，筆者并不反對“兩種憲法解釋”之“第二種憲法解釋固有地存在于任何認同憲法的規(guī)范性和最高性的司法過程中，本質上是一種法律方法和司法技藝”。①黃明濤：《兩種“憲法解釋”之概念分野與合憲性解釋的可能性》，《中國法學》2014年第6期。尤其在城鎮(zhèn)化進程中，與遷徙自由相關聯的農民工的平等選舉權、受教育權、社會保障權等案件日益增多，②相關案例可參見張千帆、朱應平、魏曉陽：《比較憲法——案例與評析》，中國人民大學出版社2011年版，第688頁。法官在這一司法過程中如何理解和實施憲法，對于保障公民遷徙自由的價值不可小覷。

解釋主體如何啟動憲法解釋、如何發(fā)揮憲法解釋的應有功能的核心要件是程序制度。近年來，基于我國憲法適用的現狀，許多學者提出了以憲法解釋來加強憲法適用的路徑，特別是有關制定《憲法解釋程序法》的呼聲引起了社會的極大反響。③由韓大元教授領銜試擬了《中華人民共和國憲法解釋程序法（專家建議稿）》。著名法學家梁慧星教授等35名全國人大代表以該建議稿為基礎，在2012年第十一屆全國人大五次會議上提出了《關于制定憲法解釋程序法的議案》（第181號）。該建議稿內容參見韓大元：《〈憲法解釋程序法〉的意義、思路與框架》，《浙江社會科學》2009年第9期。另外，秦前紅教授最近對《憲法解釋程序法》的意義、性質與內容有過詳細論述。參見秦前紅：《〈憲法解釋程序法〉的制定思路和若干問題研究》，中國憲政網，http://www.calaw. cn/article/default.asp？id=10774，2015年6月2日訪問?？梢灶A見，憲法解釋程序的制度化和法律化將為遷徙自由的保障提供強有力的支撐。

三、入憲：遷徙自由憲法保障的未來理路

當下，遷徙自由在我國憲法文本中消失似乎并不妨礙公民的鄉(xiāng)城流動，但在戶籍制度和城鄉(xiāng)二元社會結構下，遷徙自由的憲法缺位一定程度上給了形形色色限制甚至侵害公民遷徙自由的制度和行為打開了方便之門。因此，遷徙入憲不僅僅是公民一項具體人權的宣告，而是將對遷徙自由的保障和限制均納入憲法和法律的框架之內；通過憲法上的總體安排和頂層設計，與遷徙自由相關的城鎮(zhèn)化和戶籍制度改革才能走出“摸著石頭過河”之窘境，才可能避免憲法和法律上的各種風險。如果說“遷徙入憲”這一天遲早要到來，那么，就“遷徙入憲”作一些理論上的準備和技術上的儲備就顯得很有必要。“一部憲法所宣告的或應當宣告的規(guī)則并不是為了正消逝的片刻，而是為了不斷延展的未來?！雹埽勖溃荼窘苊鳌たǘ嘧簦骸端痉ㄟ^程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第5l頁。在這里，我們不妨從德國基本法中汲取營養(yǎng)。1949年的德國基本法，在明文規(guī)定公民遷徙自由的同時，以列舉的方式對限制遷徙自由的情形作了規(guī)定，具體而周延，該限制性規(guī)定是遷徙自由立法上的一個里程碑。德國基本法對遷徙自由的限制性規(guī)定主要呈現于兩個條文中。一是該法第11條第2款規(guī)定：公民遷徙之自由，只能在（1）無充足的生存基礎（Lebensgrundlage）存在，而會給社會造成特別負擔時；（2）為防衛(wèi)產生對聯邦或一邦生存及自由民主秩序之急迫危險時；（3）對付瘟疫危害、天災及特別嚴重災難；（4）防止青少年免失于教養(yǎng)；（5）防止犯罪行為的發(fā)生等幾個“目的因素”存在必要時，方可通過立法予以限制。二是該法第17條第2項規(guī)定，有關國防以及“保衛(wèi)平民”（Schutz der Zivilbev?lkerung）之法律，亦可限制人民的遷徙自由。

德國基本法第11條第2款和第17條第2項實際上確立了限制遷徙自由權所遵循的兩大標準或原則，即形式上的“特別法律保留”原則和實質上的比例原則，其中“特別法律保留”是形式合憲性標準，它要求對遷徙自由的限制只能通過憲法授權于法律為之；比例原則是實質合憲性之要求，德國基本法第11條第2款所列的五種情形則正是比例原則下“公益考量”的五種基本情形。德國基本法的經驗表明，遷徙自由作為一項重要的憲法權利，宜通過憲法明文確認的方式予以保障，但這種保障亦是有限度的，“人民存在于國家社會中，自由是不能不受限制的，否則國家存在將受人民自由權利濫用而有崩潰之虞，所以基本權就必須予以限制”；①參見陳慈陽：《憲法學》，臺北元照出版公司2005年版，第315頁。對遷徙自由的限制應接受合憲性原則的檢視，憲法在規(guī)定遷徙自由的同時對限制遷徙自由的情形加以明定，亦是將任何限制遷徙自由的行為、制度置于憲法和法律的框架內。惟其如此，遷徙自由才能在法治狀態(tài)下得以實現。

參考德國的立憲實踐，結合我國的實際情況，筆者擬提出如下設想：以憲法修正案的形式在憲法第二章“公民的基本權利和義務”中單列一條對遷徙自由權加以規(guī)定，此條內容上擬包含兩款。第1款可表述為：“中華人民共和國公民享有在境內遷徙的自由，有出入國境、遷居國外或脫離國籍的自由。中華人民共和國公民有不被驅逐出境或引渡到國外的權利。”第2款可表述為：“上述權利唯在因國防和軍事目的、刑事目的、保護他人權利以及其維護公共安全、公共秩序、公共衛(wèi)生等其他公共利益需要時，方可經由法律予以限制?！?/p>

在該設想性條款中，既有明定的遷徙自由，又有免受驅逐出境的權利；既有國內遷徙自由，又有國際遷徙自由；既有遷徙自由的宣示，亦有遷徙自由的限制。其第2款的“限制性”表述并未照搬德國基本法，但堅持了前文述及的“特別法律保護原則”和“比例原則”之合憲性要求。從特別法律保留原則角度，該條對限制遷徙自由的條件作了限定，雖不及德國基本法第11條第2款那么具體，但比德國基本法的規(guī)定更具開放性，亦能避免列舉上的“掛一漏萬”之弊。而且，第2款的內容恰恰是比例原則下公共利益之“合目的性”原則的表達。這些“目的”因素下的具體情形雖可歸納，卻難以窮盡。

需要指出的是，我國現行憲法文本中已經具有一般性的限制條款，憲法第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利?！贝藯l款顯然是針對憲法第二章所列“公民的基本權利”進行限制所作的統(tǒng)一性規(guī)定，并不專門適用于遷徙自由條款，且“國家”、“集體”、“社會”等語詞在內涵上過于寬泛，不利于遷徙自由條款的適用，亦不能通過合憲性基準的校驗。

此外，為與遷徙自由條款相一致，有必要修改或補充相關憲法條款。首先，鑒于土地產權對于農民遷徙自由實現的重要性，“解決農村土地權屬是實現遷徙自由的核心”，建議我國憲法應“明確肯定農民對集體土地的所有權，賦予農民主體地位”。②殷嘯虎、陳春雷：《遷徙自由的現實困境及實現路徑分析》，《法學》2013年第6期。其次，其他相關條款建議表述如下：“中華人民共和國公民的權利和義務不得因出生而有所差別”；“中華人民共和國公民有選擇對自己有利的生活方式的權利”；“中華人民共和國公民有平等的選舉權和被選舉權，依法被剝奪政治權利的除外”；“中華人民共和國公民有選擇職業(yè)的自由，有同工同酬的權利，除資歷能力的限制外有同等晉升的機會”；“中華人民共和國公民有平等的接受教育的權利和義務”；“中華人民共和國公民有平等的享受社會福利和社會救濟的權利”。

四、立法配套：遷徙自由的法律實施

作為權利類型是依靠國家實現的社會權，③呂穎鋒、黃子臨、王明月：《從文本到實踐：憲法民生權利透視》，《江淮論壇》2014年第2期。以及立基于遷徙自由權之“特別法律保留”原則，結合我國的立法實踐，啟動憲法上基本權利之專門立法是確保遷徙自由權得以實現的重要一環(huán)。又基于遷徙自由的關聯度，即其與選舉權、受教育權、社會保障權、勞動權等均存在一定關聯，④關于遷徙自由與其他憲法權利的緊密關聯，可參見曾祥華：《對遷徙自由的憲法學思考》，《政法論叢》2003年第6期；鄧劍光：《法治、憲政與人權保障》，知識產權出版社2009年版，第276頁。遷徙自由權的恢復入憲，必然會對現有的選舉法、教育法、社會保障法、勞動法等相關法律產生一定影響，這些法律制度是實現遷徙自由的重要保障，為承接憲法有關條款的修改，有必要對相關法律制度進行修改或制定新的有關法律。

（一）遷徙自由的專門立法

基本權利通過立法具體化予以保障，既是避免憲法權利條款虛置的必然要求，“如果最高國家權力機關長期不針對憲法保護的基本權利進行立法，該項基本權利實際上就是空的”；①童之偉：《孫志剛案提出的幾個學理性問題》，《法學》2003年第7期。同時亦是我國憲法權利保障的基本模式。從國外的立法實踐看，凡憲法中有遷徙自由權條款的國家，并不一定都實施了相應的專門立法，但美國、德國等西方國家畢竟有著成熟的憲法解釋機制和健全的違憲審查機制，基本權利很大程度上通過憲法上的保障機制即可得以實現。而我國的憲法保障機制尚不健全，尤其是，“我國的違憲審查制度還處于初級狀態(tài)，相關的實體與程序要件非常粗疏。相對來說，通過適用基本法律和一般法律來保障具體的基本權利是更為經濟與合適的方式”。②胡正昌、李云霖：《公民圖像：基本權利立法保障的返視、反思與展望——紀念我國1982年憲法頒布30年》，《政治與法律》2012年第12期。因此，不論從傳統(tǒng)自由權角度還是從“社會權側面的性質”看，③［日］大須賀明：《生存權論》，林浩譯，法律出版社2001年版，第28頁。遷徙自由宜通過立法具體化予以保障，“基本權利的實現和保障在很大程度上也需要通過立法的具體化加以落實，這一點，無論是自由權還是社會權都是如此”。④劉志剛：《立法缺位狀態(tài)下的基本權利》，《法學評論》2011年第6期。我國現行憲法文本中，共有19個條款涉及27項“基本權利”的規(guī)定，⑤韓大元：《基本權利概念在中國的起源與演變》，《中國法學》2009年第6期。詳見表1。

表1　我國憲法權利條款與有關法律的對應關系表

不難發(fā)現，憲法上的基本權利條款大部分有具體的法律予以落實，有的憲法權利條款對應一部專門的法律，如第34條的選舉權即由《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》予以專門保障；第35條的集會、游行、示威權利即由《集會游行示威法》具體實施；第50條的歸僑、僑眷權益即由《歸僑僑眷權益保護法》具體保障。但多數憲法權利條款并不是通過專門立法的形式予以保障的，也即憲法權利條款與法律并不都是一一對應的關系。如有的憲法條文內容由兩部或兩部以上的法律所調整，如對于第36條的宗教信仰自由，我國《選舉法》、《民法通則》、《刑法》和《義務教育法》等法律中均有相關規(guī)定予以落實；第46條的受教育權，《義務教育法》、《教育法》、《高等教育法》均予以具體保障；而有的法律則同時保障憲法中的多個基本權利條款，如《婚姻法》既是對第48條關于“婦女平等權”的立法具體化，也適用于第49條“婚姻家庭”中的權益保護。

誠然，基于多種因素的考量，①基于某些政治、經濟及社會現實因素的考慮，立法者在憲法公民基本權利的具體化問題上采取選擇性擱置或消極作為，使得一部分憲法基本權利規(guī)范未能轉化為法律，導致這些基本權利事實上處于虛置狀態(tài)；或者雖然某些基本權利條款已被具體化，但由于立法層次較低、立法技術落后，導致相當一部分基本權利被弱化甚至架空。參見魏治勛：《全面有效實施憲法必須加快基本權利立法》，《法學》2014年第8期。目前仍有部分憲法上的權利條款缺乏基礎性法律與之對應，特別是人權立法較為欠缺，“落實憲法的規(guī)定就需要積極進行人權立法，盡可能地在合理的時間范圍內將憲法規(guī)定的以及從‘國家尊重與保障人權’條款中引申出來的基本權利通過專門法律加以具體化”。②同前注①，胡正昌、李云霖文。正是從這個意義上講，遷徙自由的專門立法就成了我國遷徙自由保障的基本途徑。

遷徙自由的專門立法中，應當涵蓋五項基本要素：遷徙自由的條件、內容、主體、限制和救濟?！皩w徙自由的條件、內容和限制等也要作出詳細規(guī)定，讓它可以像數理科學一樣變得‘規(guī)范’?！雹跜laus-W ilhelm Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz，2.Aufl.Duncker&Humblot，1983，23-35.遷徙自由的專門立法需要理清以下五項要素。一是條件方面，既有“現實性”（必要性與可行性）的列舉，也有“障礙因素”（阻力或壓力）的回應。二是內容方面，既有國內遷徙的自由，也有國際遷徙的自由；既有形式意義上的遷徙自由如行動自由、人身自由，更有實質意義上的遷徙自由如遷居者享有與遷入地居民平等的權利和待遇。三是主體方面，既有權利主體，如中國公民、外國人和無國籍人士，也有義務主體如國家立法機關、行政機關和司法機關。四是限制方面，基于“比例原則”下的“公益”考量，既有為維護公共秩序及公共道德而限制遷徙自由，也有為維護國家安全，防止自然災害和事故，為了公共衛(wèi)生、保健及阻止傳染病的蔓延而限制遷徙自由，還有出于法律上特定義務而限制遷徙自由，如不能利用遷徙自由進行犯罪、逃避司法追捕和審判。五是救濟方面，既有行政機關的行政救濟，也有司法機關的司法救濟。

（二）相關法律制度的修改

一如前述，遷徙自由與選舉權、勞動權、受教育權、社會保障權等憲法權利緊密關聯，遷徙自由的保障必然涉及相關法律制度的修改和完善。以選舉法為例，我國憲法第34條對公民的選舉權有明確規(guī)定，但長期以來，我國農民與城市居民的選舉權并不對等，主要表現在選舉法對農民與城市居民代表權的差別規(guī)定上。④如1979年我國《選舉法》對農村與城市每一代表所代表的人口數作了不同規(guī)定，即自治州、縣為4：1，省、自治區(qū)為5：1，全國為8：1，這個比例延續(xù)到1995年，我國《選舉法》第三次修正統(tǒng)一將各級人民代表選舉中的農村與城市每一代表所代表的人口數之比規(guī)定為4：1。安排各級人民代表名額時，農村社區(qū)人民代表的人數僅及居民人數相當的城鎮(zhèn)社區(qū)人民代表的1/4，換句話說，四個農民的選票只相當于一個城鎮(zhèn)居民的選票。顯然，與城市居民相比，農民參與國家政治生活的權利是不平等的。欣喜的是，最新修訂的《選舉法》已經實施，“城鄉(xiāng)按相同人口比例選舉人大代表”的原則已經得以確立，①《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》第16條已修改為：“全國人民代表大會代表名額，由全國人民代表大會常務委員會根據各省、自治區(qū)、直轄市的人口數，按照每一代表所代表的城鄉(xiāng)人口數相同的原則，以及保證各地區(qū)、各民族、各方面都有適當數量代表的要求進行分配。”農民的平等選舉權亦由此得到很大程度的保障。然而由于歷史、現實以及農民自身等多方面因素的制約，農民平等選舉權的實現將是一個長期發(fā)展的過程，正如有學者所言：“選舉法的修改體現了國家在實現農民憲法權利平等保護上的努力，但若僅僅提出立法上的形式平等，則農民與市民在社會資源的競爭中是無法處于同一起點的，依然會造成事實上的不平等?！雹邶徬蚝?、左權：《論農民憲法權利平等保護目標——實質平等》，《河北法學》2010年第8期。因此，在遷徙自由恢復入憲以及“中華人民共和國公民享有平等的選舉權和被選舉權，依法被剝奪政治權利的除外”等修改后的憲法條款的指引下，需進一步完善現行選舉法，建議將《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》第3條修改為：“中華人民共和國年滿十八周歲的公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況和居住期限，都有平等的選舉權和被選舉權，依照法律被剝奪政治權利的除外?！痹凇哆x舉法》中加入“平等的”，彰顯了憲法中遷徙自由權條款的價值追求和實質要義，也有力地回應了憲法相關條款的修改，確保了國家法制的統(tǒng)一。

以上就選舉法的修改與完善略作舉例，現實中國家“對憲法權利通過法律加以具體化的程度不夠，法律以下的規(guī)范性文件也少有基于身份歧視構成違法并追究法律責任等方面的規(guī)定。由于缺乏明文規(guī)定與責任追究的具體規(guī)定，各地方、各部門五花八門的‘合法歧視’現象嚴重”。③韓大元：《中國憲法文本上“農民”條款的規(guī)范分析——以農民報考國家公務員權利為例》，《北方法學》2007年第1期。由此，勞動法、教育法、社會保障法等相關法律應以憲法上的遷徙自由權條款和其他相關條款為依據作出適當的清理、修改與完善，以充分保障公民遷徙自由權的實現。囿于篇幅，這里不詳細論述。

五、結語

遷徙自由具有不同于其他憲法權利的深層憲法要義。從現實進路看，我國遷徙自由可以從憲法上的平等權條款導出，通過憲法解釋得以保障；從根本意義上而言，遷徙自由之獨特憲法地位決定了其應在憲法文本中有一席之地，入憲已經成為遷徙自由保障的基本趨勢。當然，入憲并不意味著只要在憲法文本上明確寫上“遷徙自由”即可，而應同時規(guī)定限制遷徙自由的基本情形，此有助于將一切限制遷徙自由的制度和行為置于憲法和法律的框架之內。法治狀態(tài)下的遷徙自由必然是在保障和限制平衡之間加以實現的。同時，基于“特別法律保留”原則和我國的立法實踐，遷徙自由宜通過專門立法使之具體化，并修改和完善有關法律制度使之得到具體實施，進而促進遷徙自由在我國憲法和法律上的最終實現。

（責任編輯：鄭平）

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1005-9512（2015）11-0056-09

朱全寶，寧波大學法學院副教授，法學博士。