許超

摘 要：網(wǎng)絡經(jīng)濟作為一種新經(jīng)濟形態(tài)正深刻影響著市場經(jīng)濟的各方面，反壟斷法在規(guī)制價格歧視行為時也必須回應網(wǎng)絡經(jīng)濟的諸多特殊性，尤其對于價格歧視行為的競爭效果分析，應當在理解與傳統(tǒng)經(jīng)濟存在諸多差異的基礎上作出反壟斷法上合理的認定和判斷，以推進網(wǎng)絡經(jīng)濟下價格歧視案件的反壟斷法實踐。

關鍵詞：網(wǎng)絡經(jīng)濟；價格歧視；反壟斷法；競爭效果

中圖分類號：D922.294 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2015）10-0108-03

一、問題的提出

網(wǎng)絡經(jīng)濟的不斷繁榮正在改變傳統(tǒng)的經(jīng)濟及產(chǎn)業(yè)形態(tài)?，F(xiàn)實中常見的網(wǎng)絡經(jīng)濟具體形態(tài)有互聯(lián)網(wǎng)、信息網(wǎng)絡、計算機網(wǎng)絡、通訊網(wǎng)絡、軟件用戶構(gòu)成的網(wǎng)絡等。網(wǎng)絡經(jīng)濟與傳統(tǒng)經(jīng)濟在市場行為、市場結(jié)構(gòu)、市場績效等方面差異顯著，因此反壟斷法也必須與時俱進，跟上經(jīng)濟形態(tài)的變化。價格因素一直是市場經(jīng)濟最為活躍的因素之一，網(wǎng)絡經(jīng)濟環(huán)境下亦然。商業(yè)實踐中，價格歧視類的案件常常落入反壟斷法審查的視野之中，比如互聯(lián)網(wǎng)軟件產(chǎn)品售價極低甚至免費的模式，軟件產(chǎn)品劃分客戶群體制定不同版本的差別定價行為等。反壟斷法在網(wǎng)絡經(jīng)濟環(huán)境下如何應對價格歧視案件，如何規(guī)制網(wǎng)絡經(jīng)濟與傳統(tǒng)經(jīng)濟存在的諸多差異的價格歧視行為，值得研究和探討。

二、價格歧視行為在網(wǎng)絡經(jīng)濟下的特殊性

依據(jù)反壟斷法的相關理論，被規(guī)制的價格歧視行為，也稱為價格差別待遇，屬于企業(yè)濫用市場支配地位的類型。比如我國《反壟斷法》第17條規(guī)定價格歧視指“支配企業(yè)沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”。價格歧視的核心在于支配地位企業(yè)利用差別定價的手段來排擠或消除相關市場上的競爭。支配地位企業(yè)實施此種差別定價的方式通常是對于同等交易實施不同的價格，而同等交易的判定通常是以該等交易的利潤或回報（售價扣除相關產(chǎn)品或服務的成本）的相同或近似為標準，判斷價格差異的方法在歐盟和美國的司法判例中已探索出若干計算方式。在損害市場競爭的層面，價格歧視通常被分為兩類情形，美國托拉斯法把價格歧視影響行為人所處市場的競爭稱為損害一線競爭（first line competition）或損害橫向競爭；價格歧視行為對交易對手所處市場的損害稱為對二線競爭（second line competition）的損害，或稱縱向競爭的損害[1]。具體分析價格歧視行為時，執(zhí)法機關在判定相關市場并認定其具有市場支配地位后，認定價格歧視違法性的關鍵在于該種價格歧視行為嚴重損害市場競爭并且不具有提高效率等合理性。然而，網(wǎng)絡經(jīng)濟的特殊的市場競爭特性致使競爭效果分析與傳統(tǒng)經(jīng)濟的分析思路與結(jié)果均可能存在較大差異，其中至少有如下幾處網(wǎng)絡經(jīng)濟特殊性適用反壟斷法，尤其是價格歧視方面的。

第一，網(wǎng)絡經(jīng)濟的網(wǎng)絡外部性特征（network externality）深刻影響市場競爭。網(wǎng)絡外部性對市場結(jié)構(gòu)和市場行為的影響決定了從事網(wǎng)絡經(jīng)濟的企業(yè)必須采取特殊的市場競爭策略[2]。網(wǎng)絡外部性是新經(jīng)濟中的重要概念，是指連接到一個網(wǎng)絡的價值，取決于已經(jīng)連接到該網(wǎng)絡的其他人的數(shù)量，通常與每個用戶從使用某產(chǎn)品中得到的效用及用戶的數(shù)量有關。用戶越多，每個用戶得到的效用就越高，網(wǎng)絡中每個人的價值受網(wǎng)絡中其他人數(shù)量的影響。因此網(wǎng)絡外部性導致網(wǎng)絡經(jīng)濟企業(yè)競爭核心往往集中于用戶規(guī)模的競爭。在企業(yè)定價層面，由于網(wǎng)絡外部性存在，市場中相互競爭的企業(yè)為了搶先構(gòu)建并擴大用戶群傾向于采取低價（包括低于成本的情形）甚至免費的價格策略，并且能夠持續(xù)采取低價或免費等形式進行商業(yè)運營。此外，網(wǎng)絡外部性容易導致勝者全得、贏者通吃的局面。同時，由于網(wǎng)絡經(jīng)濟下網(wǎng)絡構(gòu)建存在高固定成本和低變動成本的特征，企業(yè)增加服務或產(chǎn)品的邊際成本較低，這就促使企業(yè)間的競爭傾向于不惜代價。并且由于網(wǎng)絡經(jīng)濟企業(yè)能夠利用已經(jīng)構(gòu)建的網(wǎng)絡開發(fā)多種互補產(chǎn)品，進行產(chǎn)品或服務收益上的交叉補貼，企業(yè)對某類產(chǎn)品采取低價或免費的價格的商業(yè)模式能夠持續(xù)運營。

第二，多重價格體系的定價模式，即對同一產(chǎn)品或服務根據(jù)不同客戶群以不同價格銷售，雖然符合價格歧視，但往往更具有經(jīng)濟效益。多重定價體系在網(wǎng)絡經(jīng)濟中十分普遍。在網(wǎng)絡經(jīng)濟環(huán)境下，企業(yè)特別注重對群體定價的運用。因為有效的群體定價能夠幫助企業(yè)在實現(xiàn)積極正反饋的過程中盡早達到臨界容量，同時群體定價可以加快產(chǎn)品成為業(yè)界標準的速度。這樣隨著用戶數(shù)量的增長，在網(wǎng)絡外部性的作用之下，企業(yè)可以順利實現(xiàn)積極的正反饋。當然，利用群體定價還可以有效地對顧客進行鎖定[3]。多重價格體系的定價模式能夠在網(wǎng)絡經(jīng)濟的商業(yè)實踐中成功運用，原理在于網(wǎng)絡經(jīng)濟企業(yè)更容易實現(xiàn)差別化或個性化的對產(chǎn)品、服務進行定制的商業(yè)模式。這種商業(yè)模式是符合數(shù)字產(chǎn)品的成本特性的，因為這類商品在成本構(gòu)成上具有高固定成本和低變動成本的特征。對數(shù)字產(chǎn)品采用多重價格實際上是一種價格歧視，但這種價格歧視是泰勒爾所認為的“更為有利”的價格歧視，由此所形成的多重價格體系能夠提高產(chǎn)品的社會總產(chǎn)量，減少單一定價時的效率損失[4]。典型的比如計算機軟件針對不同客戶群體的不同定價，這一價格策略實際上是用企業(yè)版的利潤補貼家庭版。

第三，控制“市場標準”與“濫用知識產(chǎn)權”緊密聯(lián)系。網(wǎng)絡經(jīng)濟市場競爭也突出表現(xiàn)為以產(chǎn)業(yè)技術標準為核心的標準競爭。而眾多技術標準形成后，以專利技術為代表的知識產(chǎn)權（比如標準必要專利SEP）則扮演著控制市場標準的作用。因此在網(wǎng)絡經(jīng)濟的市場競爭中，專利等知識產(chǎn)權會被標準壟斷者加以利用，收取許可費用。這種許可費用的授予在商業(yè)實踐中也會采取價格歧視的形式，合法的知識產(chǎn)權保護也可能成為排除、限制競爭的工具之一，客觀上造成不利于競爭的效果，這是網(wǎng)絡經(jīng)濟下市場競爭的一個重要特征。

三、競爭效果存在特殊性

按照反壟斷法的一般分析框架，價格歧視案件需要按照相關市場、認定市場支配地位、進行競爭效果分析以及合理性辯護等。在價格歧視行為構(gòu)成要件中，網(wǎng)絡經(jīng)濟因其特殊的經(jīng)濟和競爭特性致使價格歧視案件在競爭效果分析和合理性辯護上呈現(xiàn)出現(xiàn)新的不同特點。

（一）網(wǎng)絡外部性理論

低價或免費通常成為競爭策略。如前所述，由于存在網(wǎng)絡外部性，網(wǎng)絡經(jīng)濟企業(yè)需要前期投入較大的投資或固定成本以構(gòu)建網(wǎng)絡，其后商品或服務的邊際成本隨著規(guī)模擴大遞減，而且相對于傳統(tǒng)經(jīng)濟其邊際成本遞減幅度很大甚至趨近于零，這一特點與傳統(tǒng)經(jīng)濟模式迥異。因而反壟斷法下對此的競爭效果分析也大相徑庭。傳統(tǒng)經(jīng)濟下反壟斷法競爭效果分析在于判斷支配地位企業(yè)是否通過降價等手段來贏取新客戶或加強其市場支配地位。傳統(tǒng)經(jīng)濟因其產(chǎn)品的邊際成本較為固定，因此支配地位企業(yè)的降價存在很大的排除競爭者的可能性。以歐盟審理的價格歧視典型案例“聯(lián)合商標公司案”為例，香蕉產(chǎn)品一旦降價，市場上其他企業(yè)為了應對競爭必須降價，從而壓縮了競爭者的利潤空間，造成排除限制競爭的效果。然而在網(wǎng)絡經(jīng)濟下，產(chǎn)品邊際成本極低，因此對于增加的產(chǎn)品供給并不會在利潤上擠壓市場上其他企業(yè)，只是可能增強支配企業(yè)的地位。但是需要說明的是，網(wǎng)絡經(jīng)濟下高份額的網(wǎng)絡規(guī)模又并非等同于市場支配地位，例如奇虎訴騰訊反壟斷案，最高院對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中市場支配地位進行分析認為，盡管騰訊公司在涉案相關市場的市場份額較高，但市場份額只是判斷市場支配地位的一項比較粗糙的指標。高市場份額源于經(jīng)營者更高的市場效率或者提供了更優(yōu)異的產(chǎn)品，高市場份額并不能直接推斷出市場支配地位的存在。因此網(wǎng)絡經(jīng)濟下支配地位企業(yè)降價行為的競爭效果分析不能像傳統(tǒng)經(jīng)濟那樣容易推定。此點特征在折扣銷售上體現(xiàn)尤為明顯。折扣是傳統(tǒng)經(jīng)濟中一種常見促銷手段，折扣容易導致價格歧視，比如在一件產(chǎn)品上市后企業(yè)制定諸多不同折扣政策，對于購買相同產(chǎn)品卻享受不同折扣的消費者即可構(gòu)成價格歧視，這在網(wǎng)絡經(jīng)濟下也極為常見。因為產(chǎn)品定價權屬于企業(yè)自主經(jīng)營權的范疇，反壟斷法通常并不會干涉，只有存在支配地位企業(yè)利用折扣限制競爭情形出現(xiàn)，反壟斷法才會規(guī)制其行為。網(wǎng)絡經(jīng)濟下企業(yè)通常更為愿意使用折扣手段來擴大銷售，典型的比如計算機軟件產(chǎn)品，前期的開發(fā)等投入相對較高，但一旦進入市場銷售后，軟件產(chǎn)品的邊際成本就大幅度降低，生產(chǎn)成本也不高，因此軟件產(chǎn)品通常會通過較大折扣甚至免費等形式實現(xiàn)消費群體的擴張。一般被納入反壟斷調(diào)查的折扣分為兩種類型，即普通折扣和忠實折扣。忠實折扣將折扣與消費者購買產(chǎn)品的數(shù)量和比例掛鉤，而普通折扣沒有此種限制。支配地位企業(yè)往往會使用產(chǎn)品折扣實現(xiàn)同等交易的價格差異，以此來排擠競爭者。如果售價低于成本則可構(gòu)成掠奪性定價，高于成本的則構(gòu)成價格歧視。但網(wǎng)絡經(jīng)濟下折扣類的降價行已成為一種行業(yè)慣例，是企業(yè)通行的商業(yè)模式，往往是為了應對競爭，這與傳統(tǒng)經(jīng)濟折扣降價的限制競爭效果不同。折扣類價格歧視通常僅在極少的情形下才構(gòu)成限制競爭，比如忠實折扣，這是另外一種特殊的利用價格差異限制競爭的模式。忠實折扣一般存在于上下游市場，用來縱向鎖定客戶，最終限制競爭，著名的案例是英特爾忠實折扣案。忠實折扣這一類型的價格歧視往往導致限制競爭的效果，是反壟斷調(diào)查重點關注目標，而其他情形下的折扣類價格歧視通常是一種應對競爭的價格策略，需要合理看待。

（二）多重價格體系定價模式

網(wǎng)絡經(jīng)濟下多重定價體系有其合理性一面，并且成為一種定價策略和商業(yè)模式。因此反壟斷調(diào)查對此種價格歧視要慎重對待。多重價格體系的定價就其行為模式而言屬于典型的價格歧視，但分析其競爭效果則不具破壞性，甚至有益于經(jīng)濟、社會的發(fā)展。以電信業(yè)為例，隨著市場競爭的日益激烈，在電信資費層面，電信運營商的通過品牌差異實施差別定價；中國網(wǎng)通建立了“情傳萬家”服務品牌。雖然從技術成本上這些產(chǎn)品和服務的成本差異并不大，但是卻最大程度地滿足了客戶需求，提高了社會福利。在寬帶接入市場也存在價格歧視行為，最具代表性的是2011年發(fā)改委調(diào)查中國電信、聯(lián)通壟斷案。據(jù)報道，在中國互聯(lián)網(wǎng)的寬帶接入業(yè)務中，中國電信和中國聯(lián)通基本形成壟斷格局。中國電信把高帶寬接入用戶分為兩類，并實施差異巨大的價格結(jié)算。第一類用戶的費用一般高達100萬元/G/月，第二類用戶的費用則一般只有25萬至42萬/G/月，有的甚至低至10萬元/G/月[5]。因此中國電信涉嫌濫用市場支配地位實施違法價格歧視行為，以增加競爭對手的帶寬接入成本，遏制競爭對手，以穩(wěn)固自身在寬帶接入市場上的壟斷地位。

（三）標準競爭與濫用知識產(chǎn)權

知識產(chǎn)權可能成為價格歧視的工具，“標準”的競爭已經(jīng)成為網(wǎng)絡經(jīng)濟下企業(yè)競爭的主要形態(tài)，參與標準的制定已成為網(wǎng)絡經(jīng)濟下企業(yè)構(gòu)建核心競爭力的重要途徑。標準的競爭導致其產(chǎn)品的定價展現(xiàn)出極為復雜的一面。在商業(yè)實踐中，尤其以專利為基礎知識產(chǎn)權標準的制定，已經(jīng)成為網(wǎng)絡經(jīng)濟競爭的重點。網(wǎng)絡經(jīng)濟對于通信等技術要求很高，其中專利技術是企業(yè)經(jīng)營的關鍵因素。以手機等通訊產(chǎn)品的“標準必要專利（SEP）”為例， 當某一專利技術成為必要專利被選入標準后，參與該行業(yè)競爭的產(chǎn)品制造商、服務商就必須提供符合該標準的商品和服務。這種標準帶來的封鎖效應與專利權具有的法定壟斷屬性相結(jié)合，就形成市場的壟斷性，其他經(jīng)營者如果未得到該專利的許可，將有可能被趕出該市場。因此標準的壟斷者濫用知識產(chǎn)權阻礙或限制競爭成為近期反壟斷調(diào)查的重點。比如美國IDC對華為的專利費價格歧視案件，IDC濫用其在移動通信技術領域的市場支配地位，對華為公司收取遠高于其他人的許可費率。廣東省高級人民法院對該案作出終審判決，判定美國IDC構(gòu)成壟斷并賠償。此外，美國高通公司作為全球最大的無線終端處理器、芯片生產(chǎn)商以及數(shù)千項無線通信標準專利的持有者，也因在中國的多項違法行為被中國國家發(fā)展和改革委員會認定構(gòu)成壟斷，處60多億元的罰款[7]。針對濫用知識產(chǎn)權的壟斷行為，國家工商總局近期正式出臺了《關于禁止濫用知識產(chǎn)權排除、限制競爭行為的規(guī)定》。知識產(chǎn)權雖然是被保護的權利，但在競損害競爭層面也應該受到一定限制，尤其是濫用知識產(chǎn)權進行價格歧視等，對網(wǎng)絡經(jīng)濟造成很多不利影響。

參考文獻：

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〔4〕黃璐.網(wǎng)絡經(jīng)濟時代價格體系的新發(fā)展[J].價格理論與實踐，2002，（11）.

〔5〕程士華，南婷.中國電信為何遭遇反壟斷調(diào)查.[EB/OL].http：//news.xinhuanet.com/fortune/2011-11/11/c_122264687.htm.

〔6〕張昕竹.電信業(yè)如何反壟斷？[EB/OL].http：//www.cnii.com.cn/wlkb/rmydb/content/2012-01/18/content_951021.htm.

〔7〕寧立志，周圍.專利許可中差異化許可價格的反壟斷法分析[J].法商研究，2014，（4）.

（責任編輯 徐陽）