高 軒

(暨南大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510632)

“一帶一路”分別指絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶和21 世紀(jì)海上絲綢之路，它是習(xí)近平主席于2013 年9 月7日在哈薩克斯坦納扎爾巴耶夫大學(xué)和10 月3 日在印尼國(guó)會(huì)分別提出建設(shè)“新絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”和“21 世紀(jì)海上絲綢之路”的戰(zhàn)略構(gòu)想。該戰(zhàn)略對(duì)于加強(qiáng)我國(guó)與世界各國(guó)，特別是中東、東南亞地區(qū)的國(guó)家的經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)、生態(tài)等方面交流具有積極作用?！耙粠б宦贰弊鳛槲覈?guó)首倡的、高層推動(dòng)的國(guó)家性戰(zhàn)略，對(duì)我國(guó)現(xiàn)代化建設(shè)、屹立于國(guó)際社會(huì)具有深遠(yuǎn)的戰(zhàn)略意義。

一國(guó)之文化在國(guó)際上的競(jìng)爭(zhēng)力是衡量一國(guó)綜合國(guó)力之重要標(biāo)志之一，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)(下文簡(jiǎn)稱“非遺”)的數(shù)量、保護(hù)程度及在世界傳播的范圍是衡量一國(guó)文化軟實(shí)力的重要因素。在“一帶一路”戰(zhàn)略下，如何在國(guó)外有效地傳承和傳播我國(guó)非遺，從而提高我國(guó)文化的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力無(wú)疑將成為新時(shí)代重要的研究課題。有鑒于此，在黨中央、國(guó)務(wù)院高度重視“一帶一路”戰(zhàn)略的形勢(shì)下，為了讓我國(guó)非遺順利“走出去”，促使中華文化屹立于世界文化之林，有必要在國(guó)內(nèi)和國(guó)外分別設(shè)立非遺代表性傳承人。華僑是指定居在國(guó)外的中國(guó)公民，華僑享有中國(guó)公民所應(yīng)享有的權(quán)益，也應(yīng)承擔(dān)中國(guó)公民所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。華僑既是團(tuán)結(jié)海內(nèi)外華人同胞、弘揚(yáng)中華民族優(yōu)秀文化的媒介力量，又是具有外國(guó)居留權(quán)的中國(guó)公民，構(gòu)建華僑代表性傳承人制度，讓華僑作為非遺代表性傳承人傳播和傳承我國(guó)非遺，必將有效地實(shí)現(xiàn)我國(guó)非遺在國(guó)外的傳承與傳播。當(dāng)然，非遺華僑代表性傳承人在所在國(guó)傳承我國(guó)非遺，其傳承行為、傳承要求、傳承方式等都不得違反所在國(guó)的法律。

一、我國(guó)非遺代表性傳承人制度的現(xiàn)狀與瓶頸

(一)我國(guó)非遺代表性傳承人制度的現(xiàn)狀

傳承是非遺保護(hù)的核心，保護(hù)的最終目的是使得具有可持續(xù)發(fā)展價(jià)值的非遺能夠傳承發(fā)展下去，“沒(méi)有傳承就沒(méi)有民俗”。2008 年6 月14 日起施行的《國(guó)家級(jí)非遺項(xiàng)目代表性傳承人認(rèn)定與管理暫行辦法》已將“代表性傳承人”指定為“承擔(dān)國(guó)家級(jí)非遺名錄項(xiàng)目傳承保護(hù)責(zé)任，具有公認(rèn)的代表性、權(quán)威性與影響力的傳承人”。2011 年6 月1 日起施行的《非遺法》也規(guī)定有“代表性傳承人”這一概念。因此，“代表性傳承人”這與作為普通身份的“傳承人”有著較大差異。一般而言，非遺傳承人包括普通傳承人和代表性傳承人，其中代表性傳承人是文化行政部門(mén)指定的，享有法定權(quán)利和承擔(dān)法定義務(wù)的非遺傳承人。

聯(lián)合國(guó)教科文組織認(rèn)為，“人類活珍寶”是指那些保有使人民的文化生活和使其非遺延續(xù)下去的特定方面生產(chǎn)所必需的技藝并且具有最高水準(zhǔn)的人們。這里的“人類活珍寶”從概念上的表達(dá)，也相當(dāng)于我們所說(shuō)的“代表性傳承人”。在非遺保護(hù)工作中，對(duì)代表性的、有杰出貢獻(xiàn)的傳承人的保護(hù)，又是重中之重;而對(duì)傳承人的保護(hù)，主要體現(xiàn)為幫助他們恢復(fù)早已有之、行之有效、因某種原因失傳了的或遭到破壞的傳承機(jī)制。有鑒于此，我國(guó)政府逐漸開(kāi)始強(qiáng)調(diào)代表性傳承人的保護(hù)工作。2007 年6 月5 日，文化部公布了第一批國(guó)家級(jí)非遺項(xiàng)目226 名代表性傳承人名單。2008 年1月26 日，文化部公布了第二批國(guó)家級(jí)非遺項(xiàng)目551 名代表性傳承人名單。2009 年5 月26 日，文化部公布了第三批國(guó)家級(jí)非遺項(xiàng)目711 名代表性傳承人名單。2012 年12 月20 日，文化部公布了第四批國(guó)家級(jí)非遺項(xiàng)目代表性傳承人共498 名，加上前三批的人數(shù)，共計(jì)1986 人。第四批評(píng)選的代表性傳承人與之前相比有明顯年輕化的趨勢(shì)。此外，老一輩傳承人的相繼離世也給非遺傳承敲響了警鐘，就在第四批國(guó)家級(jí)非遺項(xiàng)目代表性傳承人名單公示過(guò)程中，就有申報(bào)該批次的傳承人去世。因此，有必要在嚴(yán)格把控評(píng)選標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，加快傳承人評(píng)選步伐，把更多優(yōu)秀非遺傳承人納入保護(hù)傳承體系。

(二)我國(guó)非遺代表性傳承人制度的瓶頸

目前，我國(guó)的代表性傳承人均為國(guó)內(nèi)居民，雖有利于我國(guó)非遺在國(guó)內(nèi)得到保護(hù)、傳承和傳播，但卻不利于非遺走向世界、影響全球，增加中華民族文化認(rèn)同感。要應(yīng)對(duì)全球化、國(guó)際化，只實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化不行，還要有文化的現(xiàn)代化，但文化的現(xiàn)代化，必須以傳統(tǒng)文化為基礎(chǔ)，離開(kāi)了中國(guó)傳統(tǒng)文化，即使憑空創(chuàng)造出了某種有現(xiàn)代特點(diǎn)的文化，那也是一種失去了祖根的文化，失去了獨(dú)特性的文化。中華文化是世界上唯一沒(méi)有斷流的文化。多數(shù)國(guó)內(nèi)代表性傳承人年紀(jì)較大、行動(dòng)不便、外語(yǔ)水平低、對(duì)國(guó)外情況的不了解等自身限制，難以肩負(fù)將我國(guó)非遺順利“走出去”的使命。特別一些代表性傳承人年紀(jì)過(guò)大，難以有效傳授非遺技藝給年輕一輩。在第一批國(guó)家級(jí)非遺代表性傳承人中，年齡最大的92 歲，最小的28 歲，60 歲以上的占了絕大多數(shù)，平均年齡是64.7 歲。良好的溝通能力和學(xué)識(shí)淵博，也是代表性傳承人向國(guó)際社會(huì)傳播我國(guó)非遺所應(yīng)擁有的條件。國(guó)家級(jí)“民間文學(xué)”傳承人譚振山，能講述各類民間故事1040 個(gè)，然而，他始終未離開(kāi)現(xiàn)居的太平莊幾里方圓。相對(duì)封閉的文化環(huán)境和文化傳統(tǒng)，決定了他對(duì)本土文化圈以外的文化幾乎一無(wú)所知。類似這樣的國(guó)內(nèi)代表性傳承人不在少數(shù)，這都直接影響我國(guó)非遺能否充分在國(guó)外得到傳承和傳播。

更令人惋惜的是，國(guó)內(nèi)一些青少年從小深受西方文化影響，特別是美國(guó)好萊塢電影所傳播的西方價(jià)值觀、西方節(jié)日等，已在一定程度上對(duì)他們的思想認(rèn)知造成沖擊，以致我國(guó)青少年對(duì)我國(guó)民族傳統(tǒng)和文學(xué)藝術(shù)逐漸失去興趣。一些文化形式、較為枯燥的民族傳統(tǒng)工藝、戲劇吸引不了青少年的眼球，面臨著失傳危險(xiǎn)。中華文化是維系海內(nèi)外中華兒女、增強(qiáng)民族凝聚力的紐帶。只有中華文化才使鄉(xiāng)情、親情、友情在海外華人中間長(zhǎng)存。目前，海外新生代華僑始終與老華僑不盡相同，大部分新生代華僑在國(guó)外出世，長(zhǎng)期深受國(guó)外文化影響，許多人既不懂說(shuō)中文，也從未回過(guò)祖國(guó)，他們對(duì)祖國(guó)的感情較為淡薄，隨著時(shí)間流逝，這極其容易削弱中華民族海內(nèi)外的凝聚力和文化認(rèn)同感。為此，在“一帶一路”戰(zhàn)略下，為傳承我國(guó)非遺，煥發(fā)其魅力，發(fā)揚(yáng)其精髓，激活其靈魂，有必要采取措施，促使我國(guó)非遺順利“走出去”。我們應(yīng)站在中華民族的整體立場(chǎng)上，以博大的胸懷、開(kāi)放的態(tài)度、寬廣的視野，一方面，不僅要積極創(chuàng)新非遺的表現(xiàn)形式以吸引國(guó)內(nèi)青少年參與到傳承活動(dòng)中;另一方面，為防止一些非遺永久失傳，有必要采取措施吸引國(guó)外華僑青少年參與到傳承和傳播我國(guó)非遺活動(dòng)中。

二、認(rèn)定非遺華僑代表性傳承人的法理基礎(chǔ)及制度依據(jù)

文化軟實(shí)力作為衡量一國(guó)綜合國(guó)力之重要指標(biāo)，是世界各國(guó)必爭(zhēng)之力。黨的十七大提出的“提高我國(guó)文化軟實(shí)力”思想不僅是我國(guó)文化建設(shè)的戰(zhàn)略重點(diǎn)，也是我國(guó)建設(shè)和諧世界戰(zhàn)略思想的重要組成部分，更是實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的重要前提。當(dāng)前，乘著“一帶一路”戰(zhàn)略之春風(fēng)，為加強(qiáng)我國(guó)非遺的國(guó)外傳承和傳播，提高中華文化在國(guó)際社會(huì)的影響力和增強(qiáng)我國(guó)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力，為世界文明的交流和發(fā)展作出應(yīng)有的貢獻(xiàn)，有必要通過(guò)設(shè)立非遺華僑代表性傳承人。華僑作為傳播媒介，代表我國(guó)向世界各國(guó)傳承和傳播我國(guó)非遺，促使我國(guó)古老的文明之光綻放光彩，把友誼之花撒遍全球，讓世界充滿著文化之愛(ài)。

華僑擁有國(guó)外居留權(quán)，往返國(guó)內(nèi)外較為方便，讓華僑作為國(guó)外傳承和傳播我國(guó)非遺的媒介，有利于我國(guó)非遺在國(guó)外得到充分傳承和傳播。而國(guó)內(nèi)的代表性傳承人，在國(guó)外傳播非遺時(shí)，諸如簽證、語(yǔ)言溝通、文化差異等方面的障礙，難以肩負(fù)將我國(guó)非遺“走出去”的重任。

華僑的移民史，也是華僑作為中華文化的傳播媒介所散發(fā)出的一部光輝史。象征著中華先進(jìn)文化的冠帶衣服，曾經(jīng)對(duì)東南亞許多民族的服飾產(chǎn)生過(guò)廣泛影響。公元19 世紀(jì)末陳省堂到越南南部，親眼見(jiàn)到當(dāng)?shù)厝恕把珟В瑤еp頭垂至膝，皆用廣東荷包”。在東南亞馬來(lái)群島和半島地區(qū)各國(guó)，中國(guó)的傳統(tǒng)醫(yī)藥也與中國(guó)移民的到來(lái)而一起傳播到那里。時(shí)至今日，在馬來(lái)西亞各地還分布著多所中醫(yī)學(xué)院，繼續(xù)培養(yǎng)中醫(yī)藥人才。太極拳作為中華傳統(tǒng)文化的瑰寶之一，是民族傳統(tǒng)體育的重要項(xiàng)目之一，從古至今，它以其獨(dú)特的東方美學(xué)外表形象和哲理內(nèi)涵讓世人鐘情?！疤珮O拳”2006 年即入選第一批國(guó)際級(jí)非遺名錄，當(dāng)時(shí)只包含楊氏太極拳、陳氏太極拳。而在2014 年12 月，國(guó)務(wù)院公布了第四批國(guó)家級(jí)非遺代表性項(xiàng)目名錄及擴(kuò)展項(xiàng)目名錄的太極拳有4 項(xiàng)，分別為“李氏太極拳”“吳氏太極拳”“王其和太極拳”，以及“和氏太極拳”。在日本，楊名時(shí)先生組建了日本“楊名時(shí)八段錦·太極拳友好會(huì)”及“楊名時(shí)太極拳聯(lián)盟”，并親任會(huì)長(zhǎng)及總教練。會(huì)員現(xiàn)在約有70 萬(wàn)人，會(huì)員中男女老少都有，上至90 歲老人，下至少年兒童;既有平民百姓，也有社會(huì)名流，支部遍布日本全國(guó)。華語(yǔ)戲曲在東南亞有300 多年的歷史，是戲曲的中華化與本土化的歷史，又是中華戲曲世界化進(jìn)程的一個(gè)突出的表現(xiàn)。通過(guò)華語(yǔ)戲曲的上演，華族的向心力和凝聚力得到了增強(qiáng)。前述我國(guó)非遺在國(guó)外能夠得到充分地傳承和發(fā)揚(yáng)，并落葉歸根，無(wú)不歸功于幾代華僑華人的不懈努力，這充分展現(xiàn)出華僑華人的傳承和傳播力量。習(xí)近平主席強(qiáng)調(diào)，廣大海外僑胞有著赤忱的愛(ài)國(guó)情懷、雄厚的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、豐富的智力資源、廣泛的商業(yè)人脈，是實(shí)現(xiàn)中國(guó)夢(mèng)的重要力量。只要海內(nèi)外中華兒女緊密團(tuán)結(jié)起來(lái)，有力出力，有智出智，團(tuán)結(jié)一心奮斗，就一定能夠匯聚起實(shí)現(xiàn)夢(mèng)想的強(qiáng)大力量。國(guó)務(wù)院僑辦主任裘援平也表示，華僑華人是推動(dòng)“一帶一路”建設(shè)不可或缺的獨(dú)特力量，能在其中發(fā)揮獨(dú)特作用。支持、鼓勵(lì)海外華僑華人在住在國(guó)開(kāi)展與“一帶一路”相關(guān)的活動(dòng)，不僅僅局限于商業(yè)、經(jīng)濟(jì)方面，也包括人文交流?！耙粠б宦贰苯ㄔO(shè)不拘泥于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，在教育、文化等方面，華僑華人都能發(fā)揮獨(dú)特作用。

華僑代表性傳承人制度的建立與完善，能切實(shí)地保護(hù)國(guó)外華僑合法權(quán)益，激起華僑的愛(ài)國(guó)熱情，喚醒華僑對(duì)祖國(guó)的美好情懷，提高華僑參與國(guó)家經(jīng)濟(jì)生活、政治生活、文化生活、社會(huì)生活和對(duì)外友好活動(dòng)的積極性，有利于我國(guó)現(xiàn)代化建設(shè)，有利于維護(hù)祖國(guó)統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)。

(一)認(rèn)定非遺華僑代表性傳承人的法理基礎(chǔ)

非遺華僑代表性傳承人制度的建立，從法理上而言，不乏眾多學(xué)說(shuō)的支撐。首先，人權(quán)學(xué)說(shuō)。人權(quán)是指作為一個(gè)人所應(yīng)該享有的權(quán)利，是一個(gè)人為滿足其生存和發(fā)展需要而應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。人權(quán)觀念的產(chǎn)生最早可追溯至古希臘、古羅馬時(shí)期，當(dāng)時(shí)的斯多噶主義代表者西塞羅認(rèn)為，理性是遍及所有人類的特性，人們可能據(jù)以共同生活的原則，該原則對(duì)所有人都是相同的，并平等地為所有的人所擁有……古典自然法學(xué)派創(chuàng)始人、國(guó)際法之父格勞修斯提出“人的普遍性權(quán)利”。英國(guó)哲學(xué)家洛克系統(tǒng)地提出“天賦人權(quán)”的自然權(quán)利學(xué)說(shuō)。生存權(quán)、發(fā)展權(quán)是最基本的人權(quán)，是享受其他人權(quán)的前提。文化權(quán)是與經(jīng)濟(jì)、社會(huì)權(quán)利并列的一項(xiàng)基本權(quán)利，是一個(gè)民族保持、改革和發(fā)展與其他民族具有區(qū)別性的文化的權(quán)利。各民族享有的文化權(quán)屬于人權(quán)中的發(fā)展權(quán)，而居住在國(guó)外的華僑屬于中華民族的一員，華僑應(yīng)享有居住在中國(guó)大陸內(nèi)部的居民所享有的人權(quán)，概言之，華僑仍可以享有非遺的傳承、傳播等文化權(quán)利。其次，勞動(dòng)價(jià)值學(xué)說(shuō)。洛克認(rèn)為，每個(gè)人使任何東西脫離自然所提供的和那個(gè)東西所處的狀態(tài)，他就已經(jīng)滲透進(jìn)了他的勞動(dòng)，在這上面參與他自己的東西，因而使他成為他的財(cái)產(chǎn)。勞動(dòng)創(chuàng)造了財(cái)富，人們對(duì)這種財(cái)富享有排他的所有權(quán)。勞動(dòng)分為簡(jiǎn)單體力勞動(dòng)和智力勞動(dòng)，每個(gè)人對(duì)其智力勞動(dòng)創(chuàng)造的勞動(dòng)成果自然享有所有權(quán)，這種權(quán)利也可以認(rèn)為是一種自然權(quán)利。國(guó)外的華僑在日常生活中不自覺(jué)地創(chuàng)造和傳承中華民族非遺，這種在國(guó)外生根的非遺可能與國(guó)內(nèi)的非遺或許有不同之處，但本質(zhì)上，乃至最為根本的形式仍是一致的，只是生根于國(guó)外的文化遺產(chǎn)在形式上有所創(chuàng)新，以適應(yīng)入鄉(xiāng)隨俗的慣例。最后，利益平衡原則。利益平衡原則是對(duì)正義尤其是對(duì)公平分配的正確理解。從公平分配的角度看，華僑同樣地創(chuàng)造出燦爛的中華民族文化，華僑作為一個(gè)群體沒(méi)有或者極少得到因非遺而產(chǎn)生的利益，這必然違反利益平衡原則。因此，華僑對(duì)我國(guó)的非遺的傳承、傳播，甚至是創(chuàng)造活動(dòng)均一直參與其中，理應(yīng)允許其繼續(xù)在國(guó)外傳承我國(guó)的非遺。

(二)認(rèn)定非遺華僑代表性傳承人的制度依據(jù)

黨的十八屆四中全會(huì)首次將依法維護(hù)海外僑胞權(quán)益納入依法治國(guó)框架。海外僑胞仍屬于我國(guó)公民，傳承和傳播我國(guó)非遺應(yīng)屬于華僑的一項(xiàng)正當(dāng)權(quán)益，國(guó)家應(yīng)當(dāng)通過(guò)法律等形式予以保護(hù)。限于國(guó)內(nèi)代表性傳承人的自身?xiàng)l件，無(wú)法充分將非遺帶到世界華僑同胞所居住的每一個(gè)角落。為此，有必要在國(guó)外設(shè)立一個(gè)或者多個(gè)華僑代表性傳承人，以充分保障海外僑胞傳承和傳播我國(guó)非遺的權(quán)益。我國(guó)《憲法》序言明確寫(xiě)到“中華人民共和國(guó)是全國(guó)各族人民共同締造的統(tǒng)一的多民族國(guó)家。平等、團(tuán)結(jié)、互助的社會(huì)主義民族關(guān)系已經(jīng)確立，并將繼續(xù)加強(qiáng)?！瓏?guó)家盡一切努力，促進(jìn)全國(guó)各民族的共同繁榮。第二十二條規(guī)定“國(guó)家發(fā)展為人民服務(wù)、為社會(huì)主義服務(wù)的文學(xué)藝術(shù)事業(yè)、新聞廣播電視事業(yè)、出版發(fā)行事業(yè)、圖書(shū)館博物館文化館和其他文化事業(yè)，開(kāi)展群眾性的文化活動(dòng)?！钡谒氖邨l規(guī)定“中華人民共和國(guó)公民有進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由。國(guó)家對(duì)于從事教育、科學(xué)、技術(shù)、文學(xué)、藝術(shù)和其他文化事業(yè)的公民的有益于人民的創(chuàng)造性工作，給以鼓勵(lì)和幫助?！钡谖迨畻l規(guī)定“中華人民共和國(guó)保護(hù)華僑的正當(dāng)?shù)臋?quán)利和利益，保護(hù)歸僑和僑眷的合法的權(quán)利和利益?！?/p>

首先，華僑作為長(zhǎng)期居住在外國(guó)的我國(guó)公民，身為炎黃子孫，走到世界的任何一個(gè)角落，也改變不了黃皮膚、黑眼睛的特征。其次，國(guó)家盡一切努力，促進(jìn)各民族的共同繁榮，其中，也就包括文化方面的繁榮。非遺作為國(guó)內(nèi)各民族的瑰寶，也是華僑華人同胞的瑰寶。非遺得到充分的保護(hù)、傳承和傳播，離不開(kāi)國(guó)內(nèi)各民族的共同努力，更離不開(kāi)國(guó)外華僑的支持和配合。再次，國(guó)家通過(guò)各種形式開(kāi)展群眾性的文化活動(dòng)，意味著非遺不可能由單獨(dú)一個(gè)代表性傳承人所享有的，所能全面代表的。老一輩的代表性傳承人由于外語(yǔ)水平低、身體狀況差等缺陷，難以在國(guó)際社會(huì)充分展示和傳播我國(guó)非遺。華僑作為中華民族的一員，在國(guó)外所擁有的人脈資源、財(cái)產(chǎn)資源等資源，是國(guó)內(nèi)一般的代表性傳承人，甚至是政府所不能擁有的。國(guó)家要開(kāi)展群眾性的文化活動(dòng)，不僅是國(guó)內(nèi)要開(kāi)展，國(guó)外也要開(kāi)展，華僑同胞們才會(huì)感受到祖國(guó)的溫暖。最后，華僑雖長(zhǎng)期居住在國(guó)外，但仍是中國(guó)公民。華僑在國(guó)外對(duì)非遺進(jìn)行文化創(chuàng)造、科學(xué)研究、傳承、傳播等活動(dòng)，只要不侵犯到法律的有關(guān)規(guī)定，均是華僑的正當(dāng)權(quán)益。我國(guó)政府應(yīng)當(dāng)對(duì)此給予保護(hù)，而不是忽視、杜絕。

三、我國(guó)非遺華僑代表性傳承人制度的具體構(gòu)建

托馬斯·杰弗遜曾經(jīng)說(shuō)過(guò):“我并不提倡經(jīng)常修改法律和憲法，但是，法律必須和人類的心智一道攜手并進(jìn)。隨著時(shí)移境遷，只要人的心智變得更為發(fā)達(dá)，更為開(kāi)朗，只要有了新的發(fā)現(xiàn)、揭示了新的真理，行為方式和輿論發(fā)生了變化，制度就必須保持與時(shí)代同步向前發(fā)展?！彪S著《非遺法》的出臺(tái)，非遺的保護(hù)與傳承被提高到法律保護(hù)的高度，非遺的經(jīng)濟(jì)價(jià)值日益突顯，作為非遺“活態(tài)傳承”不可或缺的載體——傳承人，因此也倍受關(guān)注，然而非遺的傳承人保護(hù)制度卻沒(méi)有明確規(guī)定華僑代表性傳承人制度，導(dǎo)致非遺在國(guó)外傳承后繼乏人。因此，應(yīng)加快完善我國(guó)非遺華僑代表性傳承人制度，保持與時(shí)代同步向前發(fā)展。

(一)非遺華僑代表性傳承人制度的系統(tǒng)性構(gòu)建

非遺華僑代表性傳承人的資格認(rèn)定與解除、華僑代表性傳承人權(quán)利義務(wù)、華僑代表性傳承人的救濟(jì)途徑、主管機(jī)關(guān)的權(quán)限責(zé)任等都是構(gòu)建非遺華僑代表性傳承人制度的重要內(nèi)容，且這些內(nèi)容應(yīng)是具有內(nèi)在邏輯聯(lián)系的一個(gè)系統(tǒng)性制度。為了系統(tǒng)地構(gòu)建非遺華僑代表性傳承人制度，必須明確非遺華僑代表性傳承人制度構(gòu)建的目的及應(yīng)遵循的基本法律原則，這是系統(tǒng)構(gòu)建非遺華僑代表性傳承人制度的關(guān)鍵及前提。

1．明確非遺華僑代表性傳承人制度構(gòu)建的目的

制度構(gòu)建的過(guò)程是對(duì)制度構(gòu)建的目的的主觀形態(tài)的否定和對(duì)客觀形態(tài)的肯定，作為制度構(gòu)建結(jié)果的規(guī)范文件則是制度構(gòu)建目的的現(xiàn)實(shí)化。只有準(zhǔn)確、客觀地表達(dá)了制度構(gòu)建目的的制度規(guī)范，才是良好的制度。華僑代表性傳承人由于其權(quán)利客體，即非遺，兼具公益性與私益性而應(yīng)從以下兩個(gè)方面來(lái)理解:從微觀方面而言，華僑代表性傳承人的制度構(gòu)建的目的在于切實(shí)保障華僑代表性傳承人的利益，鼓勵(lì)和支持華僑代表性傳承人開(kāi)展傳習(xí)活動(dòng)，促進(jìn)非遺在國(guó)外的活態(tài)傳承;從宏觀上來(lái)看，華僑代表性傳承人制度構(gòu)建的目的在于通過(guò)對(duì)華僑代表性傳承人私人利益的保護(hù)與鼓勵(lì)，維護(hù)社會(huì)公共利益，增進(jìn)公共福祉。正如姜民安教授所說(shuō)“在公共部門(mén)與私人部門(mén)之間進(jìn)行密切合作的背景下，行政法無(wú)疑應(yīng)當(dāng)兼顧公共權(quán)力的‘有限’和‘有效’，從而完整地刻畫(huà)出現(xiàn)代行政法的雙重面貌?！币虼?，在文化行政主管部門(mén)與華僑代表性傳承人密切合作的背景下，華僑代表性傳承人制度構(gòu)建，一方面，應(yīng)平衡公共利益與私人利益，故應(yīng)通過(guò)法律規(guī)范明確主管機(jī)關(guān)的權(quán)限與行為準(zhǔn)則，實(shí)現(xiàn)“依法行政”的法治理念，保障權(quán)力實(shí)現(xiàn)的“有限”與“有效”;另一方面，應(yīng)平衡公共利益與私人利益，故應(yīng)明確華僑代表性傳承人的利益范圍，平衡華僑代表性傳承人及傳承群體的私益與公共利益，保障非遺在國(guó)外和諧傳承與發(fā)展。

2．規(guī)范華僑代表性傳承人制度構(gòu)建應(yīng)遵循的法律原則

法律原則是法律規(guī)則的生命，體現(xiàn)了法律規(guī)則所內(nèi)蘊(yùn)的價(jià)值，是其正當(dāng)化的根據(jù)。明確華僑代表性傳承人制度應(yīng)遵循的法律原則，一方面，在制度構(gòu)建過(guò)程中，指引制度構(gòu)建者依據(jù)法律原則制定具體的制度規(guī)范，提高制度規(guī)范的內(nèi)在體系;另一方面，在行政執(zhí)法過(guò)程中，幫助彌補(bǔ)制度規(guī)范的漏洞，有效控制行政裁量權(quán)。華僑代表性傳承人制度作為行政法律制度的一種，應(yīng)遵循一般的行政法原則，包括依法行政原則、行政合理原則、程序正當(dāng)性原則等。同時(shí)華僑代表性傳承人由于其權(quán)利客體私益性與公益性的結(jié)合，應(yīng)遵循的特殊行政法原則包括公益原則、行政效能原則。此處僅就特殊行政法原則予以闡明:

其一，公益原則。公益原則要求行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政活動(dòng)，必須以達(dá)成公益而不是某一部分人的特殊利益為目的。其適用應(yīng)遵循一定的規(guī)則，即當(dāng)公共利益與私人利益發(fā)生沖突時(shí)，需根據(jù)個(gè)案的具體情況，平衡公共利益與私人利益，當(dāng)私人利益對(duì)公共利益退讓時(shí)，則必須符合比例原則，并為正當(dāng)私人利益的犧牲提供合理的補(bǔ)償。非遺作為中華民族傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)的重要組成部分，對(duì)凝聚民族力量，促進(jìn)社會(huì)主義精神文明建設(shè)大有裨益，因此，通過(guò)行政力量大力保護(hù)非遺可以有效增進(jìn)公共福祉。然而，非遺實(shí)質(zhì)是有特定群體或個(gè)人所有的，具有明顯的私益性，因此，為增進(jìn)社會(huì)公共福祉，非遺華僑代表性傳承人必須公開(kāi)其特殊技藝并積極開(kāi)展傳播、傳承活動(dòng)，這是私人利益對(duì)公共利益的退讓，但必須有一定的限度，符合比例原則，公共權(quán)力應(yīng)對(duì)非遺代表性傳承人予以行政資助及制度保護(hù)。

其二，行政效能原則。行政效能原則即要求行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以盡可能少的時(shí)間、人員、財(cái)務(wù)等方面的行政成本，獲取最大可能、最高質(zhì)量的行政績(jī)效。行政效能原則的邏輯起點(diǎn)是“有限政府”憲政理論，即政府的認(rèn)知能力、行為能力、財(cái)政能力及責(zé)任能力有限。行政效能原則的具體要求包括:(1)完善的行政管理體系，提高文化主管部門(mén)工作人員的素質(zhì);(2)制定合理的程序規(guī)范，增加行政執(zhí)法行為的科學(xué)性與民主性，提高行政效率;(3)合理配置資源，利用有限的資源及財(cái)力獲取最大的績(jī)效成果;(4)規(guī)范文化主管部門(mén)的責(zé)任承擔(dān)，有效防止行政腐敗。

(二)規(guī)范華僑代表性傳承人認(rèn)定制度

華僑代表性傳承人的認(rèn)定看似私人利益的保護(hù)與認(rèn)可，但其最終的目的是為保護(hù)世界文化的多樣性，是為增進(jìn)公共福祉而服務(wù)的。因此華僑代表性傳承人的認(rèn)定規(guī)范必須緊密圍繞保護(hù)非遺活態(tài)傳承的公共利益出發(fā)。華僑代表性傳承人認(rèn)定制度構(gòu)建的合理與否直接影響著華僑代表性傳承人保護(hù)的效果:一方面，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格性或?qū)挿盒詻Q定著政府財(cái)政支出的多寡;另一方面，認(rèn)定程序是行政效能原則的內(nèi)在要求。因此，完善華僑代表性傳承人認(rèn)定機(jī)制必須統(tǒng)一華僑代表性傳承人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及建立便捷公開(kāi)公正的認(rèn)定程序。

1．統(tǒng)一華僑代表性傳承人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

華僑代表性傳承人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，作為一種價(jià)值評(píng)判，有學(xué)者提出以下應(yīng)考慮的因素:(1)對(duì)非遺的掌握程度;(2)在原住居民中的認(rèn)可程度;(3)傳承譜系的清晰程度;(4)對(duì)傳承事業(yè)的積極程度。經(jīng)過(guò)以上因素的考量，必將會(huì)對(duì)我國(guó)非遺華僑傳承人及其傳承非遺的整個(gè)文化背景、歷史發(fā)展有一個(gè)清晰而全面的認(rèn)識(shí)。然而需要說(shuō)明的是:(1)這一考量中有關(guān)“傳承譜系的清晰程度”，傳承譜系不僅限于“家族傳承”，還包括“社會(huì)傳承”、“群體傳承”、“神授傳承”;(2)“對(duì)傳承事業(yè)的積極程度”作為一種考量因素，與“代表性傳承人的傳承義務(wù)”不可等同視之，“對(duì)傳承事業(yè)的積極程度”并非簡(jiǎn)單的傳承活動(dòng)或培養(yǎng)多少后繼人才就能衡量的，它需要結(jié)合非遺的特點(diǎn)及華僑傳承人的素質(zhì)等綜合因素來(lái)考慮。因此，積極開(kāi)展傳承活動(dòng)、培養(yǎng)后繼人才應(yīng)是華僑代表性傳承人的義務(wù)而非認(rèn)定華僑代表性傳承人的條件。

總結(jié)以上觀點(diǎn)，在現(xiàn)行立法的基礎(chǔ)上，筆者建議將我國(guó)非遺項(xiàng)目華僑代表性傳承人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范如下:(1)有清晰的傳承譜系，即確保代表性傳承人是原真非遺的傳承人，而非經(jīng)篡改或變異的;(2)熟練掌握某項(xiàng)特定的非遺的知識(shí)與技能，并能熟練操作或展示或表演;(3)并在特定的國(guó)外區(qū)域內(nèi)具有公認(rèn)的代表性。

2．建立便捷公開(kāi)公正的認(rèn)定程序

第一，公開(kāi)審核標(biāo)準(zhǔn)及認(rèn)定時(shí)限。公開(kāi)審核標(biāo)準(zhǔn)及認(rèn)定時(shí)限，是保障華僑代表性傳承人認(rèn)定公開(kāi)、公平、公正的具體體現(xiàn)。一方面，公開(kāi)審核標(biāo)準(zhǔn)，使得華僑申報(bào)人或推薦人能夠清楚預(yù)見(jiàn)評(píng)定過(guò)程中可能發(fā)生的情況，這是法律的可預(yù)見(jiàn)性的具體體現(xiàn);另一方面，“遲到的正義非正義”，這雖然是訴訟中的規(guī)則，但是運(yùn)用在這里也不為不可，因?yàn)椋捎谝酝J(rèn)定時(shí)限不明確，導(dǎo)致一些申報(bào)久拖未決，不少代表性傳承人在等待中度過(guò)余生。因此，公開(kāi)審核標(biāo)準(zhǔn)及認(rèn)定時(shí)限，增強(qiáng)文化行政部門(mén)認(rèn)定的透明度與民主性，提高辦事效率，保障代表性傳承人認(rèn)定在公開(kāi)、公平與公正的情況下進(jìn)行。

第二，有條件的引入公眾參與制度。公眾參與不僅可以起到對(duì)政府執(zhí)政的外部監(jiān)督作用，降低政府的決策成本，減少?zèng)Q策失誤，同時(shí)，也可以擴(kuò)大非遺及其華僑代表性傳承人的影響力，因?yàn)椋Ｗo(hù)非遺不只是某些政府部門(mén)、專家的事，而是一個(gè)需要全社會(huì)共同參與，且常抓不懈的大事。非遺項(xiàng)目是特定社區(qū)、群體共同智力活動(dòng)的結(jié)晶，因此，華僑代表性傳承人的認(rèn)定，該國(guó)外特定區(qū)域內(nèi)的非遺所聯(lián)結(jié)的成員有權(quán)參與，尤其在華僑代表性傳承人代表性及影響力大小的評(píng)定中，該特定國(guó)外區(qū)域的成員更有直接的發(fā)言權(quán)與表決權(quán)。但是，同時(shí)需要注意的是，公眾參與作為直接民主的具體表現(xiàn)形式，存在耗時(shí)長(zhǎng)、低效率等特點(diǎn)，因此筆者建議有條件的將公眾參與制度引入我國(guó)華僑代表性傳承人認(rèn)定程序中，作為公眾評(píng)審程序。具體程序設(shè)計(jì)為:(1)參與時(shí)間的確定，公眾作為公眾評(píng)審，應(yīng)在專家小組普查、審核結(jié)束后，認(rèn)為必要時(shí)進(jìn)行;(2)參與主體的選擇，公眾參與的最初目的是評(píng)選出國(guó)外特定區(qū)域內(nèi)最具代表性及最大影響力的華僑傳承人，因此，參與主體以國(guó)外特定區(qū)域內(nèi)的社區(qū)或群體成員為宜;(3)參與方式，以聽(tīng)證會(huì)的方式為宜，但需要注意聽(tīng)證會(huì)時(shí)限的控制。

綜上所述，建立便捷公開(kāi)公正的認(rèn)定程序，構(gòu)建“陽(yáng)光政府”，是“依法行政”的法治要求，亦是行政效能原則的具體體現(xiàn)。因此，筆者建議，華僑代表性傳承人的認(rèn)定程序應(yīng)該采取這樣的設(shè)計(jì)思路:(1)根據(jù)非遺項(xiàng)目的級(jí)別，分別上報(bào);(2)收到申請(qǐng)或推薦的文化行政部門(mén)備案，并組織該非遺調(diào)查小組成員，再次深入國(guó)外特定區(qū)域?qū)Ψ沁z華僑傳承人進(jìn)行翔實(shí)、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼{(diào)查與研究;(3)若只有一名華僑傳承人的，直接“指定”;若有多名華僑傳承人的，主管部門(mén)應(yīng)組織國(guó)外特定區(qū)域公眾參與對(duì)“華僑申請(qǐng)人”的影響力進(jìn)行投票，超過(guò)有效投票數(shù)50%的可以“指定”;(4)向社會(huì)公示，包括國(guó)外的特定區(qū)域和國(guó)內(nèi)，且公示期為15 天;(5)對(duì)公示日內(nèi)未提出異議的，予以批準(zhǔn)認(rèn)定，并按不同的級(jí)別公開(kāi)頒發(fā)證書(shū)授予華僑代表性傳承人稱號(hào)。

3．明確華僑代表性傳承人事后監(jiān)督及其法律后果

對(duì)華僑代表性傳承人的事后監(jiān)督，是指對(duì)華僑代表性傳承人傳承、傳播活動(dòng)進(jìn)行事后監(jiān)督與評(píng)價(jià)，其旨在于防止非遺傳承、傳播過(guò)程中的異化。因此，應(yīng)借鑒日本“人間國(guó)寶”制度及韓國(guó)“人類活珍寶”制度，明確我國(guó)華僑代表性傳承人事后監(jiān)督的評(píng)定事項(xiàng)及其法律后果。

第一，華僑代表性傳承人事后監(jiān)督的評(píng)定事項(xiàng)。傳承經(jīng)費(fèi)的監(jiān)督。傳承經(jīng)費(fèi)，即對(duì)作為支持華僑代表性傳承人及其團(tuán)體開(kāi)展傳播活動(dòng)的經(jīng)費(fèi)。關(guān)于經(jīng)費(fèi)監(jiān)管的辦法，筆者認(rèn)為應(yīng)由有關(guān)的國(guó)外華僑組織來(lái)統(tǒng)一管理政府撥付的以及社會(huì)資助的經(jīng)費(fèi)，同時(shí)明確國(guó)外特定區(qū)域華僑組織的主體構(gòu)成、法律地位等;也可考慮由非遺項(xiàng)目國(guó)外保護(hù)單位統(tǒng)一管理我國(guó)政府撥付的以及社會(huì)資助的經(jīng)費(fèi)，并由非遺項(xiàng)目國(guó)外保護(hù)單位向主管機(jī)關(guān)提交經(jīng)由華僑代表性傳承人及其群體審定后的經(jīng)費(fèi)報(bào)告書(shū)。

傳承情況的監(jiān)督。借鑒日本“人間國(guó)寶”及韓國(guó)“人類活珍寶”的監(jiān)督機(jī)制，我國(guó)文化行政管理部門(mén)因?qū)θA僑代表性傳承人的如下傳承情況予以監(jiān)督與評(píng)價(jià):一是華僑代表性傳承人傳播非遺的積極程度;二是華僑代表性傳承人培養(yǎng)后繼人才的積極程度;三是對(duì)華僑代表性傳承人所掌握的非遺進(jìn)行定期評(píng)審，審查華僑代表性傳承人是否保有非遺的原真性。

第二，明確事后監(jiān)督的法律后果。一方面，保障主管機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力有法可依，另一方面，使華僑代表性傳承人知曉其權(quán)益的邊界，指引其行為在合法的范圍內(nèi)行使。對(duì)于法律后果的設(shè)想，筆者以為應(yīng)包括兩種影響華僑代表性傳承人及其群體傳承非遺的實(shí)體性結(jié)果:一是對(duì)于事后監(jiān)督與評(píng)價(jià)不合格的，做出解除華僑代表性資格的決定;二是對(duì)于經(jīng)監(jiān)督與評(píng)價(jià)后，做出重大貢獻(xiàn)的華僑代表性傳承人給予“杰出華僑代表性傳承人”的榮譽(yù)稱號(hào)。

(三)明確規(guī)定操作性強(qiáng)的華僑代表性傳承人資格解除程序

華僑代表性傳承人資格解除的目的是保障非遺在國(guó)外的有效傳承，因此，應(yīng)明確規(guī)定華僑代表性傳承人資格解除制度，有效規(guī)范主管機(jī)關(guān)的權(quán)限，切實(shí)保障華僑代表性傳承人的利益，保障非遺在國(guó)外的有效傳承與傳播。

1．明確華僑代表性傳承人資格解除事由

華僑代表性傳承人制度設(shè)計(jì)的目的是保障非遺原真性的活態(tài)傳承，因此，對(duì)于那些不再滿足傳承條件的或者導(dǎo)致非遺異化的華僑代表性傳承人，應(yīng)當(dāng)解除其華僑代表性傳承人資格。華僑代表性傳承人資格解除的事由具體為:(1)無(wú)正當(dāng)理由拒不收授徒弟，在國(guó)外傳承非遺，導(dǎo)致非遺后繼無(wú)人或致非遺瀕臨消失的;(2)在國(guó)外無(wú)正當(dāng)理由拒不公開(kāi)、展示、表演非遺，且連續(xù)兩年及兩年以上未按規(guī)定履行定期的公益?zhèn)鞑チx務(wù)的;(3)在國(guó)外非遺傳播或商業(yè)開(kāi)發(fā)過(guò)程中，導(dǎo)致非遺異化，失去非遺原真性的。

2．規(guī)范華僑代表性傳承人資格解除程序

華僑代表性傳承人資格解除，應(yīng)予以一定的程序規(guī)范保障，防止主管機(jī)關(guān)權(quán)力的濫用。因此，筆者建議規(guī)范華僑代表性傳承人資格解除程序如下:(1)主管機(jī)關(guān)定期通過(guò)我國(guó)駐國(guó)外當(dāng)?shù)氐念I(lǐng)事館對(duì)華僑代表性傳承人進(jìn)行審核，當(dāng)發(fā)現(xiàn)資格解除事由的，應(yīng)啟動(dòng)華僑代表性資格解除程序，鼓勵(lì)喪失傳承能力的華僑代表性傳承人自動(dòng)申請(qǐng)解除代表性資格，鼓勵(lì)非遺所在國(guó)外特定區(qū)域的民眾舉報(bào)可能或者已經(jīng)損害非遺原真性的華僑代表性傳承人;(2)明確只有我國(guó)文化行政部門(mén)有權(quán)受理華僑代表性傳承人資格解除事宜，并通知當(dāng)事人;(3)受理華僑代表性傳承人資格解除的文化行政部門(mén)組織專家小組通過(guò)我國(guó)駐國(guó)外當(dāng)?shù)氐念I(lǐng)事館調(diào)查審核，并聽(tīng)取該華僑代表性傳承人的答辯，后由專家小組做出審核意見(jiàn);(4)文化行政部門(mén)依據(jù)審核意見(jiàn)做出決定，通知當(dāng)事人，并告其享有的救濟(jì)權(quán)及救濟(jì)途徑;(5)公示解除華僑代表性傳承人資格的行政決定。

3．完善資格解除救濟(jì)措施

依據(jù)“權(quán)利依賴于救濟(jì)”的法諺，為防止法律意義上的權(quán)利成為空頭支票，應(yīng)完善華僑代表性傳承人資格解除的復(fù)議與訴訟機(jī)制。由于我國(guó)代表性傳承人資格解除機(jī)制起步較晚，因此代表性資格解除引起的糾紛還不普遍，但是，華僑代表性傳承人資格解除與華僑代表性傳承人的利益有著密切的聯(lián)系，因此，應(yīng)完善華僑代表性傳承人資格解除程序，有效規(guī)范主管機(jī)關(guān)的權(quán)限與行為準(zhǔn)則，切實(shí)保障華僑代表性傳承人的利益。筆者建議，應(yīng)明確華僑代表性傳承人行政復(fù)議申請(qǐng)權(quán)與行政訴訟權(quán):一方面，宜將華僑代表性傳承人資格解除納入行政復(fù)議前置事項(xiàng)，因?yàn)槿A僑代表性傳承人所享有的權(quán)利的客體——非遺過(guò)于復(fù)雜且專業(yè)性強(qiáng)，因此宜先利用行政機(jī)關(guān)的專業(yè)知識(shí)和技術(shù)優(yōu)勢(shì)解決此類糾紛;另一方面，明確相應(yīng)的救濟(jì)程序，當(dāng)華僑代表性傳承人收到文化行政主管部門(mén)的行政決定之日起30 日內(nèi)，有權(quán)通過(guò)我國(guó)駐國(guó)外當(dāng)?shù)氐念I(lǐng)事館向國(guó)內(nèi)的文化行政部門(mén)的上級(jí)部門(mén)或者該文化行政部門(mén)所屬的人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議;當(dāng)華僑代表性傳承人不服行政復(fù)議決定時(shí)，可以在收到行政復(fù)議裁定起30 日內(nèi)，向國(guó)內(nèi)做出決定的文化行政主管部門(mén)所在地仲裁機(jī)構(gòu)提起仲裁或有管轄權(quán)的人民法院提起行政訴訟。

(四)完善華僑代表性傳承人權(quán)利義務(wù)規(guī)范

華僑代表性傳承人制度雖然是以私人受益為前提的，但是其制度構(gòu)建的根本目的是在非遺經(jīng)濟(jì)價(jià)值有限的前提下，通過(guò)行政資助等激勵(lì)華僑代表性傳承人在國(guó)外積極開(kāi)展非遺傳承與傳播活動(dòng)，從而保障非遺在國(guó)外的活態(tài)傳承，實(shí)現(xiàn)保護(hù)文化多樣性的公共利益，促進(jìn)我國(guó)文化走向國(guó)際。因此，華僑代表性傳承人制度要想達(dá)到維護(hù)法律秩序的目的，需通過(guò):(1)承認(rèn)特定的利益，包括個(gè)人利益、集體(或群體)利益及公共利益;(2)在明確三種利益后，通過(guò)法律規(guī)范完善華僑代表性傳承人的權(quán)利義務(wù):華僑代表性傳承人行政資助、事先知情同意與惠益分享制度、華僑代表性傳承人的義務(wù)規(guī)范，予以承認(rèn)和實(shí)現(xiàn)以上三種特定利益;(3)保障該法律規(guī)范由行政過(guò)程得到有效遵守與實(shí)施，盡力保護(hù)在確定的范圍內(nèi)得到認(rèn)可的個(gè)人利益、集體利益和公共利益，平衡個(gè)人利益與集體利益，平衡私人利益與公共利益，使通過(guò)私人利益的保護(hù)增進(jìn)社會(huì)福利的最終目的實(shí)現(xiàn)。

1．完善華僑代表性傳承人的行政資助途徑

正如當(dāng)代新自由主義者所言，主張群體利益的愿望永遠(yuǎn)滯后于個(gè)人利益的主張，盡管前者應(yīng)該先于后者受保護(hù)。因?yàn)橹鲝埲后w利益必以群體意志的形成為前提，由于受其成員利益多元化的影響，群體意志的形成成本徒增，最終導(dǎo)致“三個(gè)和尚沒(méi)水喝”“大鍋飯，低效率”。華僑代表性傳承人制度的構(gòu)建正好能彌補(bǔ)這種群體惰性與低效率，通過(guò)資助華僑代表性傳承人對(duì)非遺的傳承與傳播，激發(fā)華僑代表性傳承人的創(chuàng)造能力以實(shí)現(xiàn)其自身利益，從而積極地推動(dòng)非遺在國(guó)外的活態(tài)傳承，保障非遺走向國(guó)際，因此，應(yīng)建立多種行政資助相結(jié)合的方式，激勵(lì)華僑代表性傳承人積極履行傳承義務(wù)，最終增進(jìn)公共福祉。

第一，設(shè)立華僑代表性傳承人專項(xiàng)保障基金。根據(jù)馬斯洛的需求層次理論，人只有在滿足了最低的需求——生理上的需求后，后面的需要才會(huì)顯現(xiàn)出其激勵(lì)作用，因此，設(shè)立華僑代表性傳承人專項(xiàng)補(bǔ)助基金，以保障華僑代表性傳承人的基本生存需要。如日本“人間國(guó)寶”每年可從政府那里得到200 萬(wàn)日元補(bǔ)助金，韓國(guó)政府給予被命名的傳承人每人每月100 萬(wàn)韓元的生活補(bǔ)助。因此，筆者建議我國(guó)亦應(yīng)設(shè)立華僑代表性傳承人專項(xiàng)補(bǔ)助基金，定期發(fā)放給華僑代表性傳承人，保障華僑代表性傳承人基本的生活需求，從而激發(fā)華僑代表性傳承人在國(guó)外積極開(kāi)展傳承活動(dòng)以實(shí)現(xiàn)自身利益——情感和歸屬需求的實(shí)現(xiàn)。

第二，設(shè)立華僑代表性傳承人表彰及獎(jiǎng)勵(lì)基金。對(duì)于那些做出重大貢獻(xiàn)的華僑代表性傳承人，應(yīng)在國(guó)內(nèi)及相應(yīng)的國(guó)外地區(qū)公開(kāi)予以表彰及獎(jiǎng)勵(lì)，以提升華僑代表性傳承人的地位，并擴(kuò)大華僑代表性傳承人及其所代表的非遺的影響力。華僑代表性傳承人表彰與獎(jiǎng)勵(lì)是事后監(jiān)督與評(píng)價(jià)的結(jié)果，一方面，它肯定華僑代表性傳承人在傳承、傳播中的貢獻(xiàn)，提高華僑代表性傳承人的地位，滿足華僑代表性傳承人精神需要的實(shí)現(xiàn);另一方面，公開(kāi)的表彰與獎(jiǎng)勵(lì)，擴(kuò)大了華僑代表性傳承人及其所代表的非遺項(xiàng)目的影響力，有助于更多的華僑華人參與我國(guó)非遺的學(xué)習(xí)與傳播活動(dòng)中來(lái)。

第三，設(shè)立支持華僑代表性傳承人傳承活動(dòng)的專項(xiàng)基金。有些非遺不但經(jīng)濟(jì)價(jià)值有限，而且非遺的傳承與傳播成本很高——不少非遺的傳承與傳播需要消耗大量的人力、物力和財(cái)力，這是華僑代表性傳承人個(gè)人(有時(shí)甚至是群體)難以承擔(dān)的，即使承擔(dān)得起，也會(huì)因?yàn)槔硇越?jīng)濟(jì)人追求利益最大化而放棄非遺在國(guó)外的傳承與傳播活動(dòng)，因此，建議設(shè)立支持華僑代表性傳承人在國(guó)外開(kāi)展非遺傳承活動(dòng)的專項(xiàng)基金，保障華僑代表性傳承人及其傳承群體有效傳承我國(guó)非遺。

2．引入事先知情同意與利益分享機(jī)制

事先知情同意，是CBD 創(chuàng)立用以保護(hù)遺傳資源和傳統(tǒng)知識(shí)的一項(xiàng)國(guó)際法原則，要求資源獲取方在獲取遺傳資源須經(jīng)提供資源的締約國(guó)事先知情同意(除非該締約國(guó)另有規(guī)定)。這一原則在非遺國(guó)內(nèi)法保護(hù)中的運(yùn)用，即指在非遺商業(yè)開(kāi)發(fā)前，應(yīng)該事先通知非遺的代表性傳承人、群體和主管機(jī)關(guān)，使其知曉非遺開(kāi)發(fā)和利用的詳情，并獲得同意后方可進(jìn)行。將事先知情同意機(jī)制引入我國(guó)華僑代表性傳承人制度，首先必須明確以下三個(gè)方面的內(nèi)容:第一，明確華僑代表性傳承人、群體和主管機(jī)關(guān)的法律地位;第二，事先知情同意權(quán)與許可的分配;第三，華僑代表性傳承人、傳承群體與開(kāi)發(fā)商的利益分享制度。

第一，各主體法律地位的確定。非遺的商業(yè)開(kāi)發(fā)，一方面，可能帶來(lái)巨大的經(jīng)濟(jì)利益，非遺的華僑代表性傳承人及其群體是非遺的創(chuàng)造者，理應(yīng)享有商業(yè)開(kāi)發(fā)中所帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)利益;另一方面，存在異化的風(fēng)險(xiǎn)，非遺的地域性決定了非遺必須依附于特定地域獨(dú)特的地理環(huán)境、自然條件、文化傳統(tǒng)、宗教信仰、生產(chǎn)方式、生活水平以及風(fēng)俗習(xí)慣等，而商業(yè)開(kāi)發(fā)中往往脫離這種地域特征，導(dǎo)致非遺在傳承與傳播過(guò)程中發(fā)生異化。因此，非遺商業(yè)開(kāi)發(fā)過(guò)程中，一方面，必須明確華僑代表性傳承人及其群體作為非遺的權(quán)利主體，與非遺開(kāi)發(fā)商一同作為非遺商業(yè)開(kāi)發(fā)合同的雙方當(dāng)事人;另一方面，必須明確主管機(jī)關(guān)作為商業(yè)開(kāi)發(fā)的監(jiān)督機(jī)關(guān)。

第二，事先知情同意權(quán)與許可權(quán)分配。通過(guò)以上非遺商業(yè)開(kāi)發(fā)中華僑代表性傳承人、傳承群體及主管機(jī)關(guān)的法律地位的確定，在非遺開(kāi)發(fā)過(guò)程中，華僑代表性傳承人及其傳承群體行使事先知情同意權(quán)，文化行政部門(mén)行使行政許可權(quán)，但需經(jīng)非遺保護(hù)工作聯(lián)席會(huì)議審核通過(guò)。因此，開(kāi)發(fā)商在開(kāi)發(fā)非遺前，需經(jīng)過(guò)以下兩道“關(guān)卡”:一是，開(kāi)發(fā)商在獲取非遺資源前須經(jīng)非遺華僑代表性傳承人及其群體事先知情同意;二是，借鑒《印度生物多樣性法》第6 條，“任何人想對(duì)基于從印度獲得的生物資源或傳統(tǒng)知識(shí)的研究成果獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)，必須事先獲得印度生物多樣性國(guó)家管理局的許可”。非遺的商業(yè)開(kāi)發(fā)商想對(duì)非遺進(jìn)行開(kāi)發(fā)、利用，必須事先獲得非遺所屬級(jí)別的非遺保護(hù)工作聯(lián)席會(huì)議審核通過(guò)，后經(jīng)文化行政部門(mén)的批準(zhǔn)許可。非遺事先知情同意和許可尊重了非遺華僑代表性傳承人及群體的所有權(quán)，又為華僑代表性傳承人及其群體參與非遺利用過(guò)程中的利益分享創(chuàng)造了條件。

第三，華僑代表性傳承人、傳承群體與開(kāi)發(fā)商的利益分享。利益分享，其基本內(nèi)涵是利益應(yīng)由利益創(chuàng)造者和創(chuàng)造利益的相關(guān)貢獻(xiàn)者共享。建立利益分享制度的根本目的，微觀上講，在于保護(hù)華僑代表性傳承人及傳承群體的利益，從宏觀上來(lái)看，在于保護(hù)世界文化多樣性，增進(jìn)社會(huì)公共福祉。因此，利益分享制度的構(gòu)建，是在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)與資源保護(hù)的基礎(chǔ)上平衡開(kāi)發(fā)商與華僑代表性傳承人及傳承群體的利益:一方面，非遺的開(kāi)發(fā)應(yīng)在平等互利、友好協(xié)商的基礎(chǔ)上進(jìn)行，鼓勵(lì)開(kāi)發(fā)商與華僑代表性傳承人及傳承群體通過(guò)平等協(xié)商分享利益，通過(guò)友好協(xié)商，確立非遺的利益分配方法;另一方面，通過(guò)立法明確利益分享的具體方法和額度，立法機(jī)制構(gòu)建的主要原因在于非遺華僑代表性傳承人及傳承群體更看重的是非遺的精神利益或藝術(shù)價(jià)值，難以估量非遺所帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，而非遺的使用者往往是擁有一定市場(chǎng)地位或者掌握市場(chǎng)規(guī)律的大公司，通過(guò)立法規(guī)范給華僑代表性傳承人及傳承群體以指引，防止非遺使用者利用其強(qiáng)勢(shì)地位損害擁有者的利益。

3．明確華僑代表性傳承人的義務(wù)范圍

非遺，是中華民族共有的精神家園，因此全社會(huì)都有保護(hù)的責(zé)任。面對(duì)不少非遺在國(guó)外后繼乏人、傳承斷代等現(xiàn)象，作為非遺最具代表性的“活態(tài)載體”——代表性傳承人，更應(yīng)承擔(dān)傳承非遺的職責(zé)，保障我國(guó)非遺在國(guó)外香火永續(xù)。因此，筆者建議通過(guò)立法明確華僑代表性傳承人的義務(wù)范圍，保障非遺在國(guó)外的有效傳承與傳播。

第一，華僑代表性傳承人的傳承傳播義務(wù)。保障非遺在國(guó)外的“活態(tài)傳承”，實(shí)現(xiàn)“薪盡火傳”是華僑代表性傳承人保護(hù)公共利益應(yīng)有的責(zé)任，因此，體現(xiàn)在維護(hù)公共利益上的義務(wù)具體為:(1)傳承義務(wù)，收授徒弟，開(kāi)展傳習(xí)活動(dòng)，培養(yǎng)后繼人才;(2)傳播義務(wù)，公開(kāi)展示、表演、傳播非遺知識(shí)與技能，每年至少參與兩次非遺公益性宣傳;(3)記錄、保存相關(guān)的實(shí)物、資料，并予以公開(kāi);(4)配合我國(guó)駐所在國(guó)領(lǐng)事館及文化主管部門(mén)和其他有關(guān)部門(mén)進(jìn)行非遺的調(diào)查;(5)定期向我國(guó)駐所在國(guó)領(lǐng)事館及文化主管部門(mén)匯報(bào)非遺傳承與傳播情況及傳承傳播經(jīng)費(fèi)的使用情況。

第二，華僑代表性傳承人對(duì)傳承群體的義務(wù)。畢竟華僑代表性傳承人只是非遺的代表性傳承人而非專屬所有權(quán)人，非遺在國(guó)外延續(xù)最終還要靠其賴以產(chǎn)生和成長(zhǎng)的文化土壤及傳承群體和社區(qū)，因此，用于非遺傳承、傳播的經(jīng)費(fèi)及非遺商業(yè)開(kāi)發(fā)過(guò)程產(chǎn)生的經(jīng)營(yíng)性收益不能僅僅只讓少數(shù)華僑傳承人受益，還要考慮到傳承群體和社區(qū)的集體利益。華僑代表性傳承人應(yīng)與其傳承群體分享除生活補(bǔ)助經(jīng)費(fèi)以外的其他利益，包括政府撥付用于支持非遺傳承、傳播活動(dòng)的經(jīng)費(fèi)，以及非遺商業(yè)開(kāi)發(fā)過(guò)程中產(chǎn)生的經(jīng)營(yíng)性利益等。

(五)合理配置主管機(jī)關(guān)權(quán)限與責(zé)任

行政法主要關(guān)心的乃是法律制度對(duì)政府官員和行政機(jī)構(gòu)行使這種自由裁量權(quán)所作的約束。因?yàn)?，相?duì)于個(gè)人權(quán)利來(lái)說(shuō)，政府權(quán)力永遠(yuǎn)是一種潛在的危險(xiǎn)，為了避免或最大限度降低政府權(quán)力濫用的風(fēng)險(xiǎn)，政府權(quán)力在構(gòu)成上應(yīng)當(dāng)被限定、在配置上應(yīng)當(dāng)有限度、在運(yùn)行上應(yīng)當(dāng)受限制。因此，非遺華僑代表性傳承人的行政法保護(hù)應(yīng)完善主管機(jī)關(guān)權(quán)限與責(zé)任，防止權(quán)力的濫用，實(shí)現(xiàn)“有法可依、依法行政”的法治理念。

1．明確主管機(jī)關(guān)的權(quán)限劃分

《非遺法》及《代表性傳承人暫行辦法》均明確了文化行政部門(mén)作為代表性傳承人認(rèn)定與管理的權(quán)力機(jī)關(guān)，但是正如非遺所涉及的范圍相當(dāng)廣泛，關(guān)于非遺的保護(hù)需要多部門(mén)的共同努力，非遺代表性傳承人保護(hù)同樣是需要多部門(mén)的協(xié)調(diào)工作。文化行政部門(mén)作為認(rèn)定與管理代表性傳承人的主管機(jī)關(guān)，其權(quán)限范圍應(yīng)僅限于法律授予的范圍內(nèi)，而不得越入其他行政部門(mén)的權(quán)限范圍內(nèi)。因此，華僑代表性傳承人制度的構(gòu)建，應(yīng)明確規(guī)定文化行政部門(mén)的權(quán)限范圍:其一，對(duì)華僑代表性傳承人的認(rèn)定權(quán)與解除權(quán);其二，對(duì)華僑代表性傳承人申請(qǐng)的傳承、傳播非遺的經(jīng)費(fèi)予以審批和監(jiān)督的權(quán)力;其三，對(duì)華僑代表性傳承人傳承傳播非遺的行為進(jìn)行監(jiān)督與評(píng)價(jià)的權(quán)力;其四，非遺商業(yè)化開(kāi)發(fā)過(guò)程中的監(jiān)督權(quán)。并且法律授予文化行政部門(mén)的權(quán)力必須以上述制度構(gòu)建中所規(guī)范的法律程序行使，以保障文化行政部門(mén)的行為的合法性與有效性，提高行政執(zhí)法效能。

2．規(guī)范主管機(jī)關(guān)的責(zé)任承擔(dān)

規(guī)范主管機(jī)關(guān)責(zé)任承擔(dān)機(jī)制，將行政權(quán)力置于行政監(jiān)督與司法裁判的審查之下。根據(jù)權(quán)力與責(zé)任的對(duì)待，筆者建議文化行政主管部門(mén)的責(zé)任承擔(dān)機(jī)制應(yīng)明確以下三個(gè)方面:其一，有權(quán)做出行政處分的權(quán)力機(jī)關(guān)，包括該文化行政部門(mén)所屬的人民政府機(jī)關(guān)及上級(jí)文化行政部門(mén)。其二，應(yīng)受法律追究的行政行為范圍，包括:(1)在華僑代表性傳承人認(rèn)定與解除工作中;(2)對(duì)華僑代表性傳承人傳承行為監(jiān)督與評(píng)價(jià)工作中，玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊，侵害代表性傳承人利益的;(3)非遺商業(yè)開(kāi)發(fā)中不尊重華僑代表性傳承人及傳承群體的意見(jiàn)，濫用職權(quán)許可開(kāi)發(fā)的。其三，對(duì)于以上行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處分，構(gòu)成犯罪的追求其刑事責(zé)任。

四、結(jié) 語(yǔ)

一國(guó)文化在國(guó)際上的競(jìng)爭(zhēng)力是衡量一國(guó)綜合國(guó)力之重要標(biāo)志，而非遺的數(shù)量、保護(hù)程度及國(guó)外傳播范圍是評(píng)估一國(guó)文化軟實(shí)力的重要組成部分。代表性傳承人作為傳播非遺的中介，是傳承的核心。多數(shù)國(guó)內(nèi)代表性傳承人的外語(yǔ)水平低、對(duì)國(guó)外情況不了解等缺陷影響著我國(guó)非遺的國(guó)外傳承和傳播。為此，在“一帶一路”戰(zhàn)略下，為激發(fā)華僑在非遺傳承和發(fā)揚(yáng)上的積極性，有必要構(gòu)建華僑代表性傳承人制度。借助一個(gè)或者多個(gè)華僑熟悉其傳承的非遺和熟悉國(guó)外情況等優(yōu)勢(shì)，讓其在國(guó)外充分傳承和傳播我國(guó)非遺。一言蔽之，該制度的構(gòu)建，不僅讓我國(guó)的非遺在國(guó)內(nèi)得到傳承和發(fā)揚(yáng)，而且在國(guó)際社會(huì)上也能夠得到傳承和發(fā)揚(yáng)，增強(qiáng)海內(nèi)外炎黃子孫的文化認(rèn)同感，促使中華文化屹立于世界文化之林，最終實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國(guó)夢(mèng)。