楊 丹

(暨南大學(xué) 人文學(xué)院，廣東 珠海 519070)

自20 世紀(jì)70 年代以來，人類輔助生殖、人體器官移植、人體基因工程、克隆人等尖端醫(yī)療技術(shù)蓬勃興起，以不同于傳統(tǒng)醫(yī)療的方式深度侵襲人的身體、介入人的生命創(chuàng)制乃至于顛覆了人的產(chǎn)生方式。尖端醫(yī)療在改善生命質(zhì)量和延長(zhǎng)壽命的同時(shí)，其不當(dāng)運(yùn)用和濫用將侵蝕人的尊嚴(yán)這一核心價(jià)值。保障人的尊嚴(yán)和謙抑主義構(gòu)成了刑法介入尖端醫(yī)療的根據(jù)和邊界，奠定了尖端醫(yī)療刑法立法的價(jià)值基礎(chǔ)。本文在立法技術(shù)的層面，闡明尖端醫(yī)療刑法的立法原則。

一、相關(guān)立法原則概述

研究尖端醫(yī)療刑法的立法原則，首先需要梳理立法原則、刑法立法原則、生命法立法原則、醫(yī)療刑法立法原則等上位概念。

(一)立法原則

所謂立法原則，是指立法主體進(jìn)行立法活動(dòng)的重要準(zhǔn)繩，我國(guó)《立法法》第三條至第六條確立了立法應(yīng)當(dāng)遵循憲法原則、法治原則、民主原則和科學(xué)原則，體現(xiàn)出我國(guó)立法原則“由觀念化向制度化和法律化的轉(zhuǎn)變”。

(二)刑法立法原則

所謂刑法立法原則，是指制定、修改和廢除刑法過程中應(yīng)當(dāng)遵循的準(zhǔn)則。關(guān)于刑法立法原則的闡釋，主要有兩種思路:

第一種思路是，論證刑法基本原則約束立法，刑法立法原則是刑法基本原則的一個(gè)側(cè)面。通說認(rèn)為，刑法的基本原則，是指貫穿全部刑法規(guī)范、具有指導(dǎo)和制約全部刑事立法和刑事司法意義，并體現(xiàn)我國(guó)刑事法制基本精神的準(zhǔn)則。有學(xué)者在論述刑法的基本原則時(shí)，特別指出刑事立法同樣受基本原則的約束，“不要因?yàn)樾谭ǖ幕驹瓌t是刑法本身規(guī)定的，就認(rèn)為它不制約刑法的制定。事實(shí)上，立法者在制定刑法時(shí)也遵循著刑法的基本原則?！?/p>

第二種思路是，結(jié)合我國(guó)1997 年刑法施行以后刑法變動(dòng)的實(shí)況，在實(shí)定刑法的前提下，提出了刑法修改的方向、理念和規(guī)則。盡管沒有標(biāo)明為“原則”，但是，方向、理念和規(guī)則的具體內(nèi)容本質(zhì)上能夠成為指導(dǎo)刑法立法的準(zhǔn)繩。有學(xué)者指出，刑法立法的發(fā)展方向應(yīng)當(dāng)是分散性、有效性、類型性和國(guó)際性。有學(xué)者認(rèn)為，刑法修改的理念應(yīng)當(dāng)貫徹符合法治國(guó)家要求的基本價(jià)值理念，包括堅(jiān)定法治原則、實(shí)現(xiàn)罪刑均衡、保持國(guó)際視野、加強(qiáng)人權(quán)保障、貫徹平等思想、借鑒他國(guó)成果、降低司法成本;修改刑法的規(guī)則是貫徹上述理念的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，包括邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、順序得當(dāng)、總則抽象、分則具體、界限分明、正反并用、體系和諧。

(三)生命法立法原則

在尖端醫(yī)療的關(guān)聯(lián)領(lǐng)域，提出的立法原則主要有“生命法立法原則”和“生命科技立法原則”?！吧⒎ㄔ瓌t”將其作為社會(huì)法的一個(gè)分支，既要體現(xiàn)社會(huì)法的一般立法原則，還應(yīng)當(dāng)遵守如下原則:體現(xiàn)各利益主體要求的協(xié)調(diào)平衡原則;既保障和尊重以人權(quán)為核心的現(xiàn)代倫理又保障科學(xué)研究基本自由原則;有效保護(hù)弱勢(shì)群體，政府和社會(huì)多承擔(dān)責(zé)任原則;受驗(yàn)人知情同意和相關(guān)人利益共享原則;充分尊重科學(xué)規(guī)律，謹(jǐn)慎周到原則。有學(xué)者認(rèn)為，“生命科技立法的原則”包括科學(xué)立法原則、超前立法原則、謹(jǐn)慎立法原則。

通過梳理上述三類上位原則，可以看出:第一，立法原則居于最高層次，《立法法》將原則制度化，著眼于合憲性、法律效力、立法權(quán)配置和立法運(yùn)行等最高的層面，具有普遍意義。第二，在刑法立法原則中，從刑法基本原則約束立法的角度看，罪刑法定是貫穿刑法始終的精神實(shí)質(zhì)，法益保護(hù)主義、謙抑主義等強(qiáng)調(diào)刑法介入正當(dāng)性和必要性，是先于實(shí)定刑法而存在的價(jià)值理念。比較而言，立足于立法的實(shí)況提出刑法修改的方向、理念和規(guī)則，能夠更有針對(duì)性地指導(dǎo)本文所要研究的特定領(lǐng)域的刑法立法問題。因?yàn)榧舛酸t(yī)療技術(shù)的興起對(duì)刑法帶來的新挑戰(zhàn)，只能以修改立法的方式納入刑法體系。第三，生命法或者生命科技法的立法原則，著眼于生命法的整體，有的原則與尖端醫(yī)療沒有直接的聯(lián)系，例如，保護(hù)弱勢(shì)群體原則，但是，其中部分原則，例如，超前立法原則，能夠?yàn)榧舛酸t(yī)療領(lǐng)域的刑事立法提供有益的借鑒。

(四)醫(yī)療刑法立法原則

在醫(yī)療刑法領(lǐng)域，有學(xué)者以謙抑性來確立新型醫(yī)事刑法法益，以實(shí)現(xiàn)醫(yī)事正義為主旨，維系刑法公平為價(jià)值，闡述了科學(xué)立法的要求，提出尤其需要注意的六個(gè)方面:體現(xiàn)超前性、凸顯嚴(yán)謹(jǐn)性、注意有機(jī)性和簡(jiǎn)約性、體現(xiàn)“國(guó)際化”和“本土化”的雙重趨向、刑罰科學(xué)性和準(zhǔn)確性，引入刑事和解制度。該論者進(jìn)一步提出，醫(yī)療刑法中應(yīng)當(dāng)注重立法的銜接性、動(dòng)態(tài)性、包容性、超前性。在生命科技刑法領(lǐng)域，有學(xué)者首次明確界定了立法的基本原則，即必要性原則、協(xié)調(diào)性原則、嚴(yán)密性原則、民主性原則、前瞻性原則和國(guó)際性原則。

上述觀點(diǎn)中，關(guān)于醫(yī)療刑法立法原則的闡述最大的優(yōu)點(diǎn)在于，將科學(xué)性作為整體要求而非具體原則，提出的特別需要注意的六方面問題，反映了醫(yī)療刑法的特點(diǎn)。但是，由于該觀點(diǎn)針對(duì)的傳統(tǒng)醫(yī)療刑法，有的原則(例如，引入刑事和解)只適用于醫(yī)療事故案件，與尖端醫(yī)療沒有直接的關(guān)聯(lián)。明確界定生命科技刑事立法原則的觀點(diǎn)具有相當(dāng)?shù)拈_拓性，但是具體原則的表述有待推敲，例如，民主性原則是我國(guó)基本的立法原則，任何立法都需要民眾或者專家參與，故不必特別標(biāo)明為生命科技刑事立法的基本原則。

因此，本文將整理刑法修改的方向、理念和規(guī)則的具體內(nèi)容，參考生命科技立法的相關(guān)原則，結(jié)合尖端醫(yī)療領(lǐng)域的特點(diǎn)，提出尖端醫(yī)療領(lǐng)域刑法立法的基本原則。

二、事實(shí)確定化原則

事實(shí)確定化原則是尖端醫(yī)療刑法的首要立法原則，即立法者必須首先理解并且確認(rèn)尖端醫(yī)療技術(shù)的基本事實(shí)，這是由尖端醫(yī)療的專業(yè)性所決定的，是保障立法的科學(xué)性和明確性的前提。

所謂事實(shí)，是指自然事實(shí)或者單純事實(shí);在尖端醫(yī)療領(lǐng)域，就是指尖端醫(yī)學(xué)技術(shù)研究和運(yùn)用的醫(yī)學(xué)事實(shí)。自然事實(shí)不等同于法律事實(shí)，例如，一個(gè)人在民法上被宣告死亡并不確定其已經(jīng)自然死亡。只有將事實(shí)涵攝(subsumption)于法律規(guī)范之下，才能使其成為法律事實(shí)，才能在自然事實(shí)與法律事實(shí)之間建立關(guān)聯(lián)。如德國(guó)法哲學(xué)家阿圖爾·考夫曼(Arthur Kaufuman)所言，法律是一種關(guān)系性的存在，將應(yīng)然(ought to)與存有(being)相對(duì)應(yīng)，即立法者將法律規(guī)范的應(yīng)然要求與事物本身的實(shí)然性質(zhì)相互呼應(yīng)。呼應(yīng)不是直接描述，也不是簡(jiǎn)單相等，而是立法者的理性選擇。建立自然事實(shí)與法律事實(shí)的關(guān)聯(lián)，是立法者基于特定的價(jià)值和目的，通過建構(gòu)(construction)或者擬制(fiction)將某些事實(shí)轉(zhuǎn)變成法律事實(shí)，法律事實(shí)的確認(rèn)進(jìn)一步聯(lián)結(jié)相應(yīng)的法律效果(權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任、制裁等)。

因此，首先必須明確單純事實(shí)，進(jìn)而才考慮以何種觀點(diǎn)、為何種目的，持何種態(tài)度來考察相關(guān)的事實(shí)。法律體系針對(duì)特定事實(shí)關(guān)系的立法，是一種基于對(duì)事實(shí)的掌握、目的的設(shè)定、結(jié)果的評(píng)價(jià)所做出的決定。上述三個(gè)要素內(nèi)涵理性的綜合運(yùn)用，決定了立法者對(duì)特定事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)制時(shí)，以事實(shí)的把握作為先決條件。

在單純事實(shí)中，有的事實(shí)存在于普遍、日常的社會(huì)生活領(lǐng)域，一般人易形成無異議的認(rèn)識(shí)，這類事實(shí)無須專門的論證，立法的重心在于根據(jù)價(jià)值判斷和目的設(shè)定來明確法律效果，例如，殺人。然而，隨著社會(huì)分工的精細(xì)化和科技日益發(fā)展，產(chǎn)生了歸屬于專門領(lǐng)域、專門知識(shí)體系的事實(shí)，此時(shí)確定單純事實(shí)的重要性就凸顯出來，成為決定立法的科學(xué)性和明確性的前提。這些專門領(lǐng)域的事實(shí)往往超越了立法者(立法者主要具備的是法律知識(shí))的認(rèn)知范疇，需要借助專業(yè)知識(shí)和依靠專業(yè)人士才能予以確證。這些領(lǐng)域包括經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域、計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域、環(huán)境領(lǐng)域、醫(yī)學(xué)領(lǐng)域，等等。

顯然，尖端醫(yī)療是一個(gè)高度專業(yè)和前沿的領(lǐng)域，了解相關(guān)醫(yī)療技術(shù)的基本原理，確認(rèn)其重要的醫(yī)學(xué)事實(shí)，是刑法規(guī)范尖端醫(yī)療的重要先決條件，如果不掌握基本的醫(yī)學(xué)事實(shí)，就無法做出恰當(dāng)?shù)囊?guī)制。例如，“代孕”的醫(yī)學(xué)事實(shí)。代孕是指綜合采用人工授精技術(shù)、體外授精技術(shù)、胚胎移植技術(shù)以及各種衍生技術(shù)，針對(duì)委托夫妻的特定生理狀況，將精子、人工授精形成的胚胎等，注入代孕者子宮內(nèi)，由代孕者完成代孕和生產(chǎn)的過程。在實(shí)施代孕的過程中，涉及懷孕者、精子提供者、卵子提供者、委托懷孕者等多方主體，精子、卵子提供者可能正是委托懷孕夫妻雙方，也可能精子、卵子提供者的一方或者雙方來自于委托夫妻之外的第三人，還可能卵子來自于代孕者本人等等，梳理這些醫(yī)學(xué)事實(shí)為法律上確認(rèn)親子關(guān)系提供了前提，例如，是采取“分娩為母”還是“遺傳為母”作為親子關(guān)系認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。把握代孕的本質(zhì)、代孕者在代孕過程中所起的作用、生理和心理受到的損害等醫(yī)學(xué)事實(shí)，成為刑法立法是否禁止代孕的前提。

又如，器官移植的醫(yī)學(xué)事實(shí)。醫(yī)學(xué)上廣義的器官包括血液、骨髓、皮膚、臟器等等，移植的方式包括自體移植和異體移植、同種移植和跨種移植等等，不同類型的器官和不同移植方式對(duì)法益的影響是不同的，只有嚴(yán)重侵犯法益的器官移植行為才成為刑法調(diào)整的對(duì)象。因此，明確器官移植的醫(yī)學(xué)事實(shí)成為刑法禁止的前提。在明確醫(yī)學(xué)事實(shí)以后，刑法有選擇地規(guī)定了禁止的器官移植，使其成為法律事實(shí)，并進(jìn)而連接一定的刑罰后果，此時(shí)，醫(yī)學(xué)上器官移植的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于作為法律事實(shí)的器官移植，例如，人體皮膚的自體移植由于其可再生性和自體性，明顯不屬于刑法所禁止的范圍，但仍然屬于醫(yī)學(xué)上的器官移植。

需要注意的是，醫(yī)學(xué)科學(xué)的事實(shí)往往不是在刑法立法階段才首次獲得確認(rèn)，這些事實(shí)的確定通常會(huì)在其他醫(yī)療法律中先行做出，例如，《器官移植條例》規(guī)定了“器官”的范圍。刑事立法者對(duì)于其他法律已經(jīng)確認(rèn)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循并再次予以確認(rèn)，體現(xiàn)刑法作為保障法的補(bǔ)充性特征;但是，對(duì)于其他法律尚未確認(rèn)的事實(shí)(例如，代孕)，刑法立法者就必須予以充分的了解并作出確認(rèn)。

三、類型化原則

如前文所述，立法是建立“單純事實(shí)—法律事實(shí)—法律效果”連接的過程。所謂類型化原則，是指以確認(rèn)單純事實(shí)為前提，經(jīng)法律規(guī)范涵攝而形成法律事實(shí)時(shí)，以類型化的方式予以表達(dá)，立法者的任務(wù)正是描述類型。

“立法以及法律發(fā)現(xiàn)的成功或失敗，端賴能否正確地掌握類型?！毙淌铝⒎ǖ念愋突侵感谭ǚ謩t條文對(duì)各種犯罪做出類型性的表述，既不能單純按照現(xiàn)實(shí)發(fā)生的個(gè)案來詳盡描繪，也不能完全使用抽象的概念，而是應(yīng)當(dāng)將構(gòu)成要件表述為可以與具體案件相比較的類型。在我國(guó)現(xiàn)有刑事立法中，由于缺乏有效的概括和抽象，使得原本通過一個(gè)類型化的罪刑規(guī)范就可以涵蓋的行為被具體化為數(shù)個(gè)規(guī)范，例如，業(yè)務(wù)過失罪一罪原本可以涵蓋數(shù)個(gè)不同特殊主體的責(zé)任事故類犯罪，立法中將其分解為多個(gè)罪名，反而容易導(dǎo)致此罪與彼罪之間的界限混淆。

類型化是刑法立法的一般要求，在對(duì)新的社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行調(diào)整時(shí)，必須予以甄別和概括，保證法律規(guī)范的普遍性和一般性。生命科技的發(fā)展形成了尖端醫(yī)療的全新領(lǐng)域，對(duì)人類、社會(huì)和法律帶來了全新的挑戰(zhàn)，當(dāng)相關(guān)行為嚴(yán)重?fù)p害法益需要追究刑事責(zé)任時(shí)，首先需要甄別能否納入已有的犯罪類型;其次，對(duì)于傳統(tǒng)犯罪類型無法容納的行為，需要概括其重要的事實(shí)特征形成新的犯罪類型，凸顯類型化的意義和要求。

(一)甄別尖端醫(yī)療技術(shù)的相關(guān)行為是否屬于傳統(tǒng)犯罪的類型。

有的尖端醫(yī)療技術(shù)是徹底顛覆性的，無法為傳統(tǒng)犯罪類型所容納，必須制定新的罪刑條文。例如，生殖性克隆人技術(shù)實(shí)質(zhì)上是無性生殖、制造主體的技術(shù)，徹底改變了人類的生殖方式和人本身作為主體的地位。刑事上若要禁止這類技術(shù)的研究和運(yùn)用，無法在現(xiàn)有立法找到對(duì)應(yīng)的罪刑規(guī)范，必須制定新的罪刑條文。相反，有的行為雖然是在運(yùn)用尖端醫(yī)療技術(shù)的過程中發(fā)生的，但因其實(shí)質(zhì)上屬于傳統(tǒng)的犯罪類型，不需要制定新的規(guī)范。

例如，臺(tái)灣2011 年發(fā)生的誤植艾滋感染者器官事件。臺(tái)灣新竹一名三十八歲的男性意外墜樓，翌日被宣告腦死亡，家屬不知其患有艾滋病表示愿意將器官捐出。臺(tái)大醫(yī)院的器官移植團(tuán)隊(duì)到新竹南門醫(yī)院取出該名男子的心臟、肝、肺及兩枚腎臟等器官。心臟交由成大醫(yī)院移植至一名患者體內(nèi)，其余器官由臺(tái)大醫(yī)院移植給另外四名患者。手術(shù)以后發(fā)現(xiàn)，由于捐贈(zèng)器官的患者是艾滋感染者，導(dǎo)致接受移植的五名患者均暴露在感染艾滋的風(fēng)險(xiǎn)中。此后查明，之所以將艾滋感染者的器官實(shí)施了錯(cuò)誤移植，是因?yàn)榕_(tái)大醫(yī)院檢驗(yàn)師在用英文告知移植小組的協(xié)調(diào)師檢驗(yàn)出HIV 感染為reactive(陽(yáng)性)時(shí)，協(xié)調(diào)師誤聽為non-reactive(陰性)，方才允許實(shí)施移植。直到手術(shù)以后看到書面檢驗(yàn)報(bào)告，才發(fā)現(xiàn)了錯(cuò)誤，這就是當(dāng)時(shí)轟動(dòng)島內(nèi)外的艾滋器官錯(cuò)誤移植案件。本案發(fā)生在器官移植領(lǐng)域、與HIV 感染有關(guān)，但是，在醫(yī)生明顯不具有故意的情況下，問題的核心在于檢驗(yàn)師和協(xié)調(diào)師是否具有過失，感染HIV 的風(fēng)險(xiǎn)是否屬于重大損害。如果答案是肯定的，本案則該當(dāng)于業(yè)務(wù)過失犯罪成立要件，不需要專門制定懲罰錯(cuò)誤器官移植的罪刑規(guī)范。

在我國(guó)，由于迷信并過度依賴刑法的法律傳統(tǒng)，公眾普遍傾向于動(dòng)用刑法來解決問題，一旦出現(xiàn)了以前未發(fā)生過的現(xiàn)象，新增罪名的呼聲就相當(dāng)強(qiáng)烈，因此，第一步的甄別就更顯重要。一旦出現(xiàn)新型現(xiàn)象，就輕易增加犯罪，既動(dòng)搖了刑法謙抑的根基，更損害了罪刑規(guī)范的包容性，這樣的修改越頻繁，刑法就越可能“充滿破綻、矛盾和非理性”。

(二)若經(jīng)甄別確實(shí)屬于應(yīng)當(dāng)新增罪刑規(guī)范的，則應(yīng)當(dāng)通過概括和抽象來進(jìn)行類型化的立法，保證規(guī)范的普遍性。

新增罪刑規(guī)范時(shí)，應(yīng)當(dāng)摒除過于具體的行為細(xì)節(jié)，總結(jié)核心事實(shí);受法益保護(hù)目的的約束，提煉規(guī)范的本質(zhì);結(jié)合刑法總則的規(guī)定，涵蓋圍繞核心事實(shí)和本質(zhì)規(guī)范的所有行為類型。

例如，買賣器官、組織買賣器官、簽訂器官買賣契約、發(fā)布器官買賣廣告等行為，均是圍繞著器官交易的核心行為來展開的，其實(shí)質(zhì)是將人作為手段，侵犯了人的自在目的性，貶損了人的尊嚴(yán)。有學(xué)者建議，在現(xiàn)行刑法中增加非法買賣人體器官罪、走私人體器官罪、偷取他人人體器官罪、騙取他人身體器官罪、強(qiáng)制采摘他人身體器官罪;還有學(xué)者建議，增加非法購(gòu)買人體器官罪、非法組織人體器官交易罪、非法銷售人體器官罪、強(qiáng)迫出賣器官罪、非法持有器官罪、為非法人體器官交易提供便利罪等。筆者認(rèn)為，上述建議中，有的新增罪名完全可以被已有罪名所涵蓋，偷取、騙取、強(qiáng)制摘除等方式非法獲取器官的，符合故意傷害罪和侮辱尸體罪的構(gòu)成要件;其他相關(guān)行為，則可以納入“走私、銷售、購(gòu)買人體器官”的類型化罪名，例如，簽訂人體器官買賣契約的，是銷售(購(gòu)買)人體器官的預(yù)備行為;組織人體器官交易的，屬于銷售人體器官的共同犯罪中的組織行為;宣傳非法器官交易的，構(gòu)成銷售、購(gòu)買人體器官的幫助行為;強(qiáng)迫出賣器官的，構(gòu)成銷售器官罪的加重構(gòu)成等。可見，通過類型化的立法，可以防止犯罪數(shù)量的膨脹，實(shí)現(xiàn)刑法的普遍性、一般性、正義性、穩(wěn)定性和簡(jiǎn)短性的要求。

四、和諧化原則

“實(shí)現(xiàn)刑法典體系的內(nèi)在和諧，是刑事立法的最高規(guī)則。”在尖端醫(yī)療領(lǐng)域進(jìn)行刑事立法時(shí)，新增罪刑規(guī)范除了保持與刑法本身的內(nèi)在和諧以外，作為專門的領(lǐng)域，還需要保持與刑法外部的普通醫(yī)療法的和諧。因此，和諧化原則，需要在醫(yī)療法律、刑法總則、刑法分則三個(gè)層面實(shí)現(xiàn)。

(一)與醫(yī)療法律保持和諧

尖端醫(yī)療領(lǐng)域的刑法立法，應(yīng)當(dāng)與其他醫(yī)療法律保持一致，遵守醫(yī)療法的概念界定、符合醫(yī)療法的一般原則、避免醫(yī)療法律中相關(guān)刑事責(zé)任條款被“虛置”。

首先，尖端醫(yī)療的罪刑規(guī)范應(yīng)當(dāng)與醫(yī)療法律規(guī)定的術(shù)語(yǔ)、概念保持一致。尖端醫(yī)療領(lǐng)域的高度專業(yè)性必然要求規(guī)范的術(shù)語(yǔ)和明確的概念，通常規(guī)定在醫(yī)療法律中。例如，我國(guó)《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》確立了“輔助生殖技術(shù)”的術(shù)語(yǔ)，刑事立法中就應(yīng)當(dāng)使用“輔助生殖技術(shù)”，而不宜簡(jiǎn)稱為“人工生殖”或者采用臺(tái)灣所稱的“人工協(xié)助生殖技術(shù)”。再如，日本《生命倫理法草案》第二條“定義”，明確了“生殖輔助醫(yī)療”、“出生操作研究”、“人的胚胎”、“動(dòng)物”、“人的合子、精子”等概念，其第七章“罰則”部分的罪刑規(guī)范，一致地運(yùn)用了這些術(shù)語(yǔ)和定義。

其次，醫(yī)療刑法立法受醫(yī)療法一般原則的指導(dǎo)。一般原則適用于醫(yī)療法的所有領(lǐng)域，刑法立法也不例外。有的行為雖然在其他醫(yī)療法律沒有具體規(guī)定要“追究刑事責(zé)任”，但若違反了醫(yī)療法的一般原則有入罪化的必要，則刑法立法可以直接規(guī)定罪刑規(guī)范，不需要以其他醫(yī)療法中的刑事責(zé)任條款作為必然前提。例如，我國(guó)《人體器官移植條例》第3 條規(guī)定了禁止器官買賣原則，“任何組織或者個(gè)人不得以任何形式買賣人體器官，不得從事與買賣人體器官有關(guān)的活動(dòng)?！痹摋l例第26 條規(guī)定了實(shí)施器官買賣的機(jī)構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員、國(guó)家工作人員的行政責(zé)任，但未作“追究刑事責(zé)任”的表述。刑法修正案(八)新增了“組織人體器官交易罪”，直接將組織器官交易的行為予以了犯罪化。

最后，尖端醫(yī)療的罪刑規(guī)范應(yīng)當(dāng)落實(shí)一般醫(yī)療法律中的刑事責(zé)任條款。受立法權(quán)和立法模式的限制，我國(guó)非刑事法律沒有規(guī)定罪刑規(guī)范。醫(yī)療行政法在規(guī)定有關(guān)違法行為時(shí)，對(duì)于需要追究刑事責(zé)任的，通常表述為“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。這就要求在刑法中制定完整明確的罪刑規(guī)范來加以落實(shí)，否則，會(huì)導(dǎo)致一般醫(yī)療法中的刑事責(zé)任條款被“虛置”。由于刑法立法的缺位，目前“虛置”條款并不鮮見。例如，2001 年《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第22 條規(guī)定了，“開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反本辦法，有下列行為之一的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告、3 萬元以下罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任:(一)買賣配子、合子、胚胎的;(二)實(shí)施代孕技術(shù)的;(三)使用不具有《人類精子庫(kù)批準(zhǔn)證書》機(jī)構(gòu)提供的精子的;(四)擅自進(jìn)行性別選擇的;(五)實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)檔案不健全的;(六)經(jīng)指定技術(shù)評(píng)估機(jī)構(gòu)檢查技術(shù)質(zhì)量不合格的;(七)其他違反本辦法規(guī)定的行為?！比欢?，現(xiàn)行刑法中沒有任何罪名可以適用于醫(yī)療機(jī)構(gòu)的上述行為，該條中追究刑事責(zé)任的規(guī)定淪為一紙空文。筆者認(rèn)為，一方面刑法立法應(yīng)當(dāng)積極的回應(yīng)其他醫(yī)療法中“追究刑事責(zé)任”的要求，予以必要的犯罪化;另一方面，其他醫(yī)療法在規(guī)定相關(guān)刑事責(zé)任條款時(shí)，也應(yīng)當(dāng)審慎地做出論證，不能過于草率地在行政責(zé)任后就程式化地附加上“構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任”，必須考慮是否有犯罪化的必要，條文所涉行為是全部犯罪化還是部分犯罪化。

(二)與刑法總則達(dá)致統(tǒng)一

與刑法總則達(dá)致統(tǒng)一，要求尖端醫(yī)療的具體罪刑規(guī)范必須遵守刑法總則的規(guī)定，符合刑法的基本原理。例如，有學(xué)者認(rèn)為，因?yàn)閷?shí)施生命科技犯罪需要基本相應(yīng)的技術(shù)設(shè)備、人員和資金，所以，其犯罪主體經(jīng)常以單位的形式出現(xiàn)。我國(guó)刑法第30 條規(guī)定了，“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！币虼?，單位成為犯罪主體，應(yīng)當(dāng)以刑法分則明文規(guī)定的為限。在制定尖端醫(yī)療的罪刑規(guī)范時(shí)，若要追究單位的刑事責(zé)任，則需明確單位成為該罪主體;若需對(duì)單位的性質(zhì)做出限定，例如，醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者醫(yī)學(xué)研究機(jī)構(gòu)，則也應(yīng)當(dāng)標(biāo)明。

(三)與刑法分則實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)

與刑法分則實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)，就是明晰各罪名在構(gòu)成要件上的界限并保持法定刑的均衡。在對(duì)尖端醫(yī)療領(lǐng)域的新型犯罪現(xiàn)象進(jìn)行刑法規(guī)制時(shí)，能夠通過解釋被現(xiàn)有罪名的成立要件所涵攝的，就不必再制定新的罪名，避免成立要件的重疊;對(duì)于確實(shí)有犯罪化必要、現(xiàn)有罪名無法適用的，就需要予以積極的回應(yīng)，避免刑事規(guī)制的真空地帶。

在新增罪名時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)與現(xiàn)有罪名在構(gòu)成要件上劃定清晰的界限。例如，我國(guó)現(xiàn)有刑法已經(jīng)規(guī)定了“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”，若要新增“非法買賣人類遺傳資源罪”，則需準(zhǔn)確區(qū)分人類遺傳資源和公民個(gè)人信息(包括個(gè)人基因信息)的概念，保證界限分明;其次，新增罪名的刑罰配置應(yīng)當(dāng)與現(xiàn)有罪名保持均衡。為新增罪名設(shè)置法定刑時(shí)，除了以本罪的社會(huì)危害性為基礎(chǔ)，還需要考慮與其他犯罪的均衡。有日本學(xué)者在評(píng)價(jià)《生命倫理法草案》時(shí)質(zhì)疑，在傳統(tǒng)刑法中受到極其嚴(yán)厲處罰的行為，一旦碰觸到生命倫理問題，可能會(huì)歸為較輕法定刑的犯罪類型。例如，終止子宮內(nèi)生命的“墮胎罪”是重罪，而對(duì)于中止試管內(nèi)嬰兒生命的，其法定刑卻比較輕，原因可能是考慮到人類輔助生殖等尖端生命科技總體上對(duì)社會(huì)的有用性以及行為的實(shí)施者只能是醫(yī)生，但是違反了平等原則。筆者認(rèn)為，此處刑罰輕重有別的主要原因應(yīng)該在于，試管內(nèi)胚胎和子宮內(nèi)胎兒處于生命發(fā)展的不同階段，與行為實(shí)施者主要是醫(yī)生并無必然的關(guān)聯(lián)，可以進(jìn)一步推論的是，殺害已經(jīng)出生的“人”，其刑罰當(dāng)然重于前述兩種情形。換言之，在配置非法損害胚胎罪的法定刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)輕于墮胎罪(如果刑法中規(guī)定了的話)和故意殺人罪。至于尖端醫(yī)療技術(shù)的有用性和風(fēng)險(xiǎn)之間的衡量，應(yīng)當(dāng)作為入罪化的前提預(yù)先予以充分斟酌。

五、國(guó)際化原則

科學(xué)無國(guó)界，尖端醫(yī)療研究團(tuán)隊(duì)的組成、研究活動(dòng)的開展、臨床技術(shù)的運(yùn)用等等，已經(jīng)突破了國(guó)家的界線，具有鮮明的國(guó)際性。與此同時(shí)，尖端醫(yī)療技術(shù)涉及“人”的根本命題，可能損害全體人類的尊嚴(yán)，破壞作為文明共同體的國(guó)際社會(huì)的基本價(jià)值觀。因此，尖端醫(yī)療領(lǐng)域的刑事立法應(yīng)當(dāng)保持國(guó)際化的視野，履行將國(guó)際條約轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法的義務(wù)，倡導(dǎo)締結(jié)統(tǒng)一的國(guó)際刑法規(guī)范，借鑒他國(guó)的立法和研究成果。

(一)將國(guó)際條約轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法規(guī)范

將國(guó)際條約轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法獲得直接適用的效力，包括在國(guó)內(nèi)立法中落實(shí)國(guó)際公約中規(guī)定的國(guó)際犯罪，以及制定符合國(guó)際條約基本精神的罪刑規(guī)范。

首先，國(guó)際犯罪在國(guó)內(nèi)立法中的轉(zhuǎn)化。我國(guó)批準(zhǔn)的國(guó)際刑法公約涉及二十余種國(guó)際犯罪，但是，國(guó)際公約中僅規(guī)定了犯罪的定義或者成立要件，沒有配置法定刑。只有將國(guó)際公約規(guī)定的犯罪轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法上的犯罪，才能產(chǎn)生直接適用的效力，也是我國(guó)履行國(guó)際條約義務(wù)的表現(xiàn)。在這二十余種犯罪中，主要涉及反人類、核材料使用、外交人員保護(hù)、腐敗等等罪行，其中，就有學(xué)者建議，將“克隆人的實(shí)驗(yàn)”作為“反人類罪”的罪狀之一，予以全面禁止。

其次，遵守國(guó)際條約的原則和精神，制定相應(yīng)的國(guó)內(nèi)法。國(guó)際人權(quán)公約和國(guó)際生命倫理?xiàng)l約規(guī)定了尖端醫(yī)療領(lǐng)域的重要問題，這些國(guó)際文件雖然未直接規(guī)定犯罪，但是，對(duì)于違反基本原則和精神的行為，在需要予以最高強(qiáng)度的刑事禁止時(shí)，就應(yīng)當(dāng)通過國(guó)內(nèi)刑法立法做出規(guī)定。例如，聯(lián)合國(guó)教科文組織2005 年通過的《世界生物倫理與人權(quán)宣言》第21 條第5 項(xiàng)規(guī)定了，“各國(guó)應(yīng)當(dāng)在國(guó)家和國(guó)際層面采取必要的措施與生物恐怖主義以及非法販賣人體器官、組織和標(biāo)本、遺傳資源和與基因相關(guān)之材料的行為作斗爭(zhēng)”。刑事立法正是該條所稱的必要措施之一，國(guó)家有義務(wù)將制造和運(yùn)用基因武器、非法販賣人體器官等行為規(guī)定為犯罪。

(二)將相關(guān)行為規(guī)定為國(guó)際犯罪

通過倡導(dǎo)制定統(tǒng)一的國(guó)際法規(guī)范，將尖端醫(yī)療的相關(guān)行為作為國(guó)際犯罪予以規(guī)定，以期引導(dǎo)各國(guó)立法。尖端醫(yī)療在很大程度上已經(jīng)國(guó)際化，需要在國(guó)際范圍內(nèi)進(jìn)行規(guī)制;由于其尖端性，目前很多領(lǐng)域的規(guī)制尚屬空白。因此，倡導(dǎo)針對(duì)尖端醫(yī)療制定國(guó)際刑事條約，將有關(guān)行為新增為國(guó)際犯罪，即使不產(chǎn)生直接在一國(guó)國(guó)內(nèi)適用的效力，也能夠?qū)l約批準(zhǔn)國(guó)乃至全世界產(chǎn)生積極的引導(dǎo)作用，促進(jìn)其在國(guó)內(nèi)法中予以落實(shí)。

例如，中法學(xué)者聯(lián)合建議，面對(duì)克隆人引起的方方面面的問題“急需一個(gè)國(guó)際性的倫理與法律框架來禁止或管制潛在的危險(xiǎn)作法?！蓖ㄟ^制定國(guó)際條約，構(gòu)建各國(guó)共同的理解和規(guī)范框架，有學(xué)者展望，在不遠(yuǎn)的將來，尖端醫(yī)療的相關(guān)刑事政策在國(guó)際范圍內(nèi)調(diào)整是必要的，并且具有相當(dāng)大的可能性。

(三)借鑒其他國(guó)家的成熟理論和立法成果

運(yùn)用精密的比較法研究，積極借鑒其他國(guó)家尖端醫(yī)療刑法的理論和立法成果?？茖W(xué)是無國(guó)界的，但法律制度基本上仍嚴(yán)格限于國(guó)家權(quán)力的范疇。國(guó)際上在發(fā)展尖端醫(yī)療技術(shù)的同時(shí)，各國(guó)國(guó)內(nèi)法規(guī)范也在跟進(jìn)。與法制先進(jìn)國(guó)家相比，我國(guó)尖端醫(yī)療立法是比較落后的，立法呈現(xiàn)效力層次低、分散化、碎片化、空白化等樣態(tài)，因此，需要積極借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家的理論和立法成果。

例如，日本的《克隆技術(shù)限制法》規(guī)定了，移植具有人類屬性的胚胎至人體的行為，只要以制作人體克隆為終極目的，無論成功與否，均視為實(shí)施了危險(xiǎn)性行為而構(gòu)成犯罪，法定刑為10 年以下有期徒刑、1000 萬日元以下罰款，或者并罰;又如，德國(guó)《進(jìn)口與應(yīng)用人類胚胎干細(xì)胞時(shí)胚胎保護(hù)法》第13 條“刑罰規(guī)定”涉及相關(guān)犯罪，即未經(jīng)許可，進(jìn)口或使用胚胎干細(xì)胞者，處三年以下自由刑或者罰金;基于故意提供錯(cuò)誤資料而受許可者，也屬于未經(jīng)許可;本罪處罰未遂。再如，法國(guó)《刑法典》為生命倫理犯罪開辟了專門的領(lǐng)域等等。其他國(guó)家的立法從立法模式、犯罪圈、罪刑規(guī)范等各個(gè)方面為我國(guó)刑法立法提供了有益的經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)然，由于尖端醫(yī)療領(lǐng)域的犯罪與社會(huì)、倫理、宗教和國(guó)民意識(shí)具有密切的聯(lián)系，因此，我國(guó)不能完全照搬某一國(guó)家的規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)在借鑒他國(guó)的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)實(shí)際做出妥當(dāng)?shù)牧⒎ā?/p>

六、前瞻化原則

我國(guó)尖端醫(yī)療的立法現(xiàn)狀無疑是落后的，既落后于醫(yī)療技術(shù)本身的發(fā)展，也落后于其他國(guó)家的立法實(shí)踐。對(duì)于這樣一個(gè)存在諸多風(fēng)險(xiǎn)和不確定性的領(lǐng)域，刑法立法更需要保持超前的眼光，對(duì)于可預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)予以強(qiáng)力的規(guī)制、超越各種紛爭(zhēng)做出刑事上的決斷和引導(dǎo)。

(一)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防

立法者需要預(yù)見到尖端醫(yī)療技術(shù)可能引起的風(fēng)險(xiǎn)，正確處理刑法保護(hù)與危險(xiǎn)防范的關(guān)系。通過立法的預(yù)先應(yīng)對(duì)來積極地規(guī)避、控制和分配風(fēng)險(xiǎn)。在論及現(xiàn)代社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，生命科技發(fā)展所帶來的風(fēng)險(xiǎn)是其中的重要領(lǐng)域，雖然有些風(fēng)險(xiǎn)尚未真正的現(xiàn)實(shí)化，例如，基因武器還沒有投入運(yùn)用，克隆人還沒有出現(xiàn)，但是，這些技術(shù)所帶來的風(fēng)險(xiǎn)是可以實(shí)實(shí)在在地預(yù)見到的，能夠被人的理性思維所把握。對(duì)于這些給全人類帶來毀滅性風(fēng)險(xiǎn)的技術(shù)，刑法應(yīng)當(dāng)提前介入，而不是等技術(shù)完全成熟進(jìn)入應(yīng)用領(lǐng)域才予以規(guī)制。因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)如此之大，一旦打開潘多拉的魔盒，就超越了人力所能控制的范圍。刑法對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避既體現(xiàn)為防止實(shí)害結(jié)果的最終出現(xiàn)，還包括將刑法控制提前到形成最終結(jié)果的各個(gè)階段，真正體現(xiàn)其超前性。例如，日本《克隆人技術(shù)限制法》予以刑事禁止的行為，包括未經(jīng)許可克隆人類胚胎的行為、為了生殖的目的將克隆胚胎移入子宮的行為，無論克隆人是否出生，上述前置行為均已構(gòu)成犯罪。

(二)共識(shí)引導(dǎo)

刑法立法應(yīng)當(dāng)對(duì)尖端醫(yī)療技術(shù)帶來的各方爭(zhēng)議做出一個(gè)決斷，引導(dǎo)公眾逐漸達(dá)成共識(shí)，指導(dǎo)醫(yī)生認(rèn)識(shí)行為的邊界。技術(shù)的成熟需要時(shí)間，倫理和社會(huì)的爭(zhēng)議可能永遠(yuǎn)無法解決，因此，立法不能坐等一切都徹底解決的那一天，應(yīng)當(dāng)超越個(gè)體的“經(jīng)驗(yàn)事實(shí)”和抽象的“一般觀念”，在必要時(shí)做出理性的抉擇，做出前瞻性的決斷。刑法立法以其最明確的語(yǔ)言、最嚴(yán)厲的禁止和最高等級(jí)的保護(hù)，劃定了尖端醫(yī)療相關(guān)行為的最后底線，既讓醫(yī)生能夠預(yù)知行為的刑事懲罰性而不去觸犯這一禁區(qū)，又讓醫(yī)生在刑法禁區(qū)之外獲得廣泛的研究和運(yùn)用自由。同時(shí)，刑法立法還能有效地引導(dǎo)公眾了解尖端醫(yī)療技術(shù)，達(dá)成共識(shí)并且規(guī)范行為。因此，前瞻化的尖端醫(yī)療刑法能夠指導(dǎo)和促進(jìn)尖端醫(yī)療技術(shù)發(fā)展的正確方向。但是，理性思維的有限性和技術(shù)發(fā)展的不確定性，使得前瞻化的立法可能存在失誤之處，必要時(shí)刑法立法應(yīng)當(dāng)做出相應(yīng)的調(diào)整，因而動(dòng)態(tài)化也是前瞻性立法原則的應(yīng)有之意。