◎ 文 《法人》特約撰稿 朱佳平 馬榮偉

信托公司應(yīng)當提高法律合規(guī)管理能力，對公司交易項目的法律風險進行認真辨別，對可能造成法律風險的交易結(jié)構(gòu)進行梳理，重視道德風險的防范，充分履行受托人的勤勉義務(wù)，維護信托公司的聲譽

2014年12月底的消息顯示，《信托公司信托業(yè)務(wù)盡職指引》討論材料在2014年信托業(yè)年會上已下發(fā)到各家信托公司高層進行討論，經(jīng)各方征求意見后，正式文本將于近期出臺。

自2007年銀監(jiān)會出臺“新兩規(guī)”、信托公司開始重新登記后，立足信托本源，逐漸成為專業(yè)化資產(chǎn)管理機構(gòu)，并步入快速發(fā)展階段。截至2014年3季度末，信托業(yè)信托資產(chǎn)規(guī)模已達到12.9萬億，成為第二大金融子行業(yè)。

信托公司的資產(chǎn)管理能力也得到社會的廣泛認可，信托公司“受人之托，代人理財”的角色得到社會的廣泛認同，信托理財已成為高凈值人群財富保值增值的重要選擇。信托業(yè)的蓬勃發(fā)展既源于信托的制度優(yōu)勢，更源于信托產(chǎn)品不斷推陳出新“量身定制”的屬性。

信托業(yè)的法律風險

在我國，信托業(yè)具有橫跨資本市場、貨幣市場和產(chǎn)業(yè)市場三大領(lǐng)域的制度優(yōu)勢，也可以同時利用多種金融工具，服務(wù)于實體經(jīng)濟。由于制度的靈活性，金融創(chuàng)新也最為活躍，一直處于金融創(chuàng)新的最前沿。

在過去的時間里，信托與銀行、保險、基金等其他金融機構(gòu)相互合作，充分發(fā)掘每個金融行業(yè)的特色與優(yōu)勢，進行多種創(chuàng)新活動，比如銀信合作、信保合作等。但是，在信托產(chǎn)品不斷創(chuàng)新，滿足實體經(jīng)濟需要的同時，一些法律風險也暴露出來，需要予以關(guān)注：

首先是監(jiān)管套利風險。眾所周知，金融創(chuàng)新的動力很大程度上源于規(guī)避監(jiān)管的需求。近年來，信托的創(chuàng)新，也基本圍繞著規(guī)避監(jiān)管進行的。最突出的，也是數(shù)量最大的創(chuàng)新體現(xiàn)在房地產(chǎn)信托項目上。為規(guī)避銀監(jiān)會對房地產(chǎn)貸款432的要求（即項目四證齊全、資本金達到30%、房地產(chǎn)開發(fā)主體二級資質(zhì)），產(chǎn)生了特定資產(chǎn)收益權(quán)信托（項目收益權(quán)、應(yīng)收賬款收益權(quán)、合同債權(quán)收益權(quán)等）、投資附加回購、結(jié)構(gòu)化設(shè)計、有限合伙、合作開發(fā)等若干信托模式。就目前來看，業(yè)務(wù)模式規(guī)避法律的并不太多，主要是規(guī)避監(jiān)管。但是規(guī)避監(jiān)管，往往會產(chǎn)生法律風險，甚至會發(fā)生為規(guī)避監(jiān)管而放大法律風險的情況。

其次是權(quán)屬不清風險。股權(quán)與債權(quán)是商事活動中最基本的兩種權(quán)利，也是區(qū)別投資與融資的依據(jù)。而融資企業(yè)出于降低企業(yè)負債率、美化財務(wù)報表等方面考慮，利用信托特有的制度優(yōu)勢，將信托貸款等固定收益性質(zhì)的信托變換成投資類信托，名為投資實為貸款，故意模糊股權(quán)與債權(quán)的邊界。此外，還存在模糊財產(chǎn)權(quán)信托與資金信托邊界的情況。

再次是偷換概念風險。一些信托產(chǎn)品的創(chuàng)新采用了變換概念或術(shù)語名稱方式，例如，在信托貸款業(yè)務(wù)中的利息，在不同的信托產(chǎn)品中變化為預(yù)期收益、股權(quán)維持費、回購溢價等。這種偷換概念的創(chuàng)新往往伴隨規(guī)避監(jiān)管的目的，但是這些新概念背離基本的法律含義，如果進行法律裁判會存在較大的不確定性。

此外是新金融形式風險。隨著信息化社會建設(shè)的加速，越來越多的事務(wù)被信息化所改變，傳統(tǒng)的金融也出現(xiàn)了脫媒現(xiàn)象，互聯(lián)網(wǎng)金融、P2P、眾籌等新金融形式不斷涌現(xiàn)。這些金融形式一方面豐富了法律原則內(nèi)涵，另一方面也對原有的法律理論提出了挑戰(zhàn)。

還有業(yè)務(wù)創(chuàng)新風險。近些年金融業(yè)蓬勃發(fā)展，金融創(chuàng)新的發(fā)展與現(xiàn)有法律的規(guī)定出現(xiàn)無法契合或者難以在法律上認定的情況。

最后是法律管理風險。隨著信托產(chǎn)品的創(chuàng)新速度加快，信托項目的交易結(jié)構(gòu)也越來越復(fù)雜，容易誘發(fā)道德風險，給法律合規(guī)的管理能力提出挑戰(zhàn)。

信托產(chǎn)品創(chuàng)新中的法律對策

信托產(chǎn)品的創(chuàng)新本質(zhì)在于信托“量身定制”的靈活性，每一個信托產(chǎn)品的設(shè)計均需要一套合同文本，通過合同對委托人、受益人、受托人、融資方等各個利益相關(guān)人權(quán)利義務(wù)的精巧分配。信托行業(yè)的價值在于能夠發(fā)現(xiàn)好的投資項目并能夠運用專業(yè)手段降低風險，從而實現(xiàn)不同風險偏好的社會資本與具有不同利潤創(chuàng)造能力的企業(yè)的對接。自有資金不過數(shù)十億的信托公司管理著數(shù)以千億計的資產(chǎn)，每個項目出現(xiàn)問題都不容小視。因此，面對信托產(chǎn)品創(chuàng)新可能引發(fā)的法律風險，各方面應(yīng)進行積極的應(yīng)對。

首先，金融創(chuàng)新參與人應(yīng)樹立基本的法律思維。產(chǎn)品創(chuàng)新往往和復(fù)雜的交易結(jié)構(gòu)相伴隨，復(fù)雜的交易結(jié)構(gòu)又往往會讓金融機構(gòu)的法律利益顧此失彼。而作為處于創(chuàng)新一線的信托公司法律合規(guī)人員，是產(chǎn)品創(chuàng)新的參與人，對創(chuàng)新產(chǎn)品因何設(shè)計、法律灰色地帶或空白地帶在哪里要有清醒的認識，也就是說：產(chǎn)品創(chuàng)新必須守住法律底線，杜絕道德風險。

在實務(wù)操作中，應(yīng)盡可能簡化交易模式；出于業(yè)務(wù)需要而必須設(shè)計復(fù)雜交易結(jié)構(gòu)時應(yīng)充分考慮監(jiān)管意圖和法律瑕疵；在實踐中，應(yīng)準確定性交易結(jié)構(gòu)中掩藏的各種法律關(guān)系，并在交易文件中對各方的法律關(guān)系進行明確的界定和梳理，使交易文件成為一個有機整體，不能出現(xiàn)自相矛盾的現(xiàn)象，更不能為了規(guī)避合規(guī)風險而放大法律風險。

其次，司法應(yīng)對信托產(chǎn)品創(chuàng)新持有寬容態(tài)度。雖然信托行業(yè)是金融創(chuàng)新最活躍的地帶，但是由于剛性兌付的現(xiàn)狀，進行到訴訟階段的信托案件非常少，因此，行業(yè)內(nèi)的一些創(chuàng)新產(chǎn)品并未真正得到司法檢驗。就行業(yè)產(chǎn)品創(chuàng)新的現(xiàn)狀而言，很多業(yè)務(wù)模式卻很容易被法律否定，從而導(dǎo)致簽署的協(xié)議成為君子協(xié)定，引發(fā)道德風險。因此，司法對于金融創(chuàng)新，特別是對于不涉及第三方利益的金融創(chuàng)新，應(yīng)持寬容態(tài)度，緩和金融創(chuàng)新和法律規(guī)定的緊張關(guān)系，避免好人受損、壞人得利引發(fā)的道德風險。具體說來，司法裁判應(yīng)當做到基于商業(yè)判斷為基礎(chǔ)的法律判斷，合同約定優(yōu)先適用，法律規(guī)定為輔，對行業(yè)承擔的責任與行業(yè)發(fā)展之間的關(guān)系進行必要的衡量。

再次，立法應(yīng)與信托產(chǎn)品創(chuàng)新協(xié)同發(fā)展。“無規(guī)矩不成方圓”，法律是社會運行的底線，更是商事活動的最基本要求，因此，任何信托產(chǎn)品的創(chuàng)新原則上都應(yīng)在法律允許的框架內(nèi)進行，信托產(chǎn)品創(chuàng)新在法律未進行修改時，不能輕易突破法律，避免協(xié)議無效。另一方面，商事法律應(yīng)當與時俱進、定期評估，積極應(yīng)對社會的變化，及時發(fā)現(xiàn)法律與金融活動不協(xié)調(diào)之處，并做出調(diào)整。此外，對于信托登記、信托稅收等信托配套制度應(yīng)當盡快出臺，使得信托的創(chuàng)新能夠有更充分的制度保障。

最后，監(jiān)管應(yīng)當給予信托產(chǎn)品創(chuàng)新空間。金融監(jiān)管的目的在于防范系統(tǒng)性金融風險，保證國家金融秩序的穩(wěn)定，促進金融機構(gòu)依法穩(wěn)健地經(jīng)營，安全可靠和健康發(fā)展。因此，監(jiān)管應(yīng)與法律各司其職，法律向外，監(jiān)管向內(nèi)，給金融創(chuàng)新留出空白，允許信托產(chǎn)品根據(jù)市場需要進行創(chuàng)新。法律守住原則和底線，行政監(jiān)管守住核心金融業(yè)務(wù)和系統(tǒng)性風險。

目前我國處在經(jīng)濟增長速度的換擋期、經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整的陣痛期及前期刺激政策消化期的三期疊加時期，金融行業(yè)的風險有所暴露，訴訟、糾紛在數(shù)量上有所增長，有些創(chuàng)新的信托產(chǎn)品可能要面臨司法的檢驗。

因此，盡最大可能提升信托產(chǎn)品創(chuàng)新的合法合規(guī)屬性，既源于保護投資的需要，又能夠充分維護信托公司利益，更是奠定信托業(yè)健康平穩(wěn)發(fā)展的基石。這既需要信托公司法律人的努力，更需要立法、司法及監(jiān)管機構(gòu)的與時俱進、寬容與理解，共同推動金融創(chuàng)新，為實體經(jīng)濟、為投資者造福。