余民才 李博偉

自菲律賓2013年1月向1982年《聯(lián)合國海洋法公約》附件七仲裁庭(以下簡稱仲裁庭)提起南海爭端的強制仲裁程序以來，中國一直奉行“兩不”政策，即“不接受、不參與菲律賓提起的有關(guān)仲裁”。①《中華人民共和國政府關(guān)于菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權(quán)問題的立場文件》，《人民日報》，2014年12月8日。這并不意味著中國不以某種非正式方式與仲裁庭合作。那么，中國與仲裁庭的非正式合作會采取什么方式?將產(chǎn)生什么效果?本文將討論和回答這些問題。

一

中國與南海仲裁庭進行非正式合作有兩種方式:提交非正式通知和非正式出庭。提交非正式通知是指中國不依仲裁庭2013年《程序規(guī)則》第20條和第22條及其程序令所規(guī)定的辯訴狀和其他補充書面陳述的形式，向仲裁庭提交對菲律賓仲裁案的立場、主張及其支持證據(jù)的書面文件。中國提交的第一份非正式通知是在仲裁庭2014年6月3日第2號程序令確定中國提交辯訴狀的2014年12月15日之前，中國政府在2014年12月7日授權(quán)外交部公開發(fā)布的《中華人民共和國政府關(guān)于菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權(quán)問題的立場文件》。②《中華人民共和國政府關(guān)于菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權(quán)問題的立場文件》，《人民日報》，2014年12月8日。這份文件經(jīng)中國提交仲裁庭書記官處(即常設(shè)仲裁法院)而送達仲裁員手中。③PCA，“Third Press Release”，December 17，2014，http://www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag_id=1529.(上網(wǎng)時間:2014年12月17日)中國的第二份非正式通知將在仲裁庭2014年12月16日第3號程序令確定的不晚于2015年6月16日提交，是關(guān)于中國對菲律賓2015年3月15日補充書面陳述的補充立場文件。

中國向仲裁庭提交非正式通知是國際上被訴國不參與法律程序的通常做法。這種做法在聯(lián)合國國際法院的缺席程序中尤為盛行。在自阿爾巴尼亞1949年不參與英國對它提起“科孚海峽案”的評估損害賠償額階段起共14項缺席案件中，不參與的被訴國均以非正式通知的方式與國際法院合作。非正式通知的具體形式有郵件、信函、電報、備忘錄、白皮書或者評論意見等。比如，在美國1986年不參與尼加拉瓜對它提起“在尼加拉瓜和針對尼加拉瓜的軍事和準(zhǔn)軍事活動案”的實體問題程序中，在國際法院舉行口述程序前一天，美國國務(wù)院向法院書記官處提交題為《我們邊界之外的革命——桑地諾干涉中美洲》的100多頁白皮書，并在其后將之作為一份聯(lián)合國正式文件向會員國散發(fā)。①“Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua(Nicaragua v.US)”，I.C.J.Reports，1986，p.44.這種做法為俄羅斯所仿效，用于2013年荷蘭對它提起的“極地曙光號船案”。俄羅斯在該案中提交了一份通知，反對國際海洋法法庭給予國際綠色和平組織以出庭資格。②“The Arctic Sunrise Case(Netherlands v.Russia)”，Order for Request for Provisional Measures，November 22，2013，p.15，http://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/Cases/Case_no.22/Order/C22_Ord_22_11_2013_orig_Eng.pdf.(上網(wǎng)時間:2013年12月7日)同樣，在1974年“凱撒鋁土公司訴牙買加案”中，不參與仲裁程序的被訴國牙買加通知國際投資爭端解決中心，聲稱根據(jù)1965年《關(guān)于解決各國和其他國家國民之間投資爭端的公約》第25條，涉及礦產(chǎn)或其他自然資源投資所引起的任何法律爭端不屬于該中心的管轄范圍。③Thomas H.Webster，Handbook of Investment Arbitration，London:Sweet＆ Maxwell，2012，p.580.

在仲裁庭程序令規(guī)定的時限內(nèi)，尤其是在仲裁庭將之視為對其管轄權(quán)的初步反對意見時，中國向仲裁庭提交對菲律賓訴狀和補充書面陳述的非正式通知很重要。因為從程序上說，如果仲裁庭掌握“對所提反對問題做出決定所必要的一切事實”，就必須在程序的初步階段對這些問題做出答復(fù)。④“Territorial and Maritime Dispute(Nicaragua v.Colombia)”，Preliminary Objections，Judgment，I.C.J.Reports，2007，p，852.也就是說，仲裁庭必須開始一個單獨的管轄權(quán)程序。在這個程序中，仲裁庭將暫停審議案件實體問題。反之，仲裁庭則將在實體問題程序中審議案件管轄權(quán)問題。在2003年“阿韋納和其他墨西哥國民案”中，國際法院指出，及時提出初步反對意見的效果是暫停案件實體問題程序。美國沒有遵守《國際法院規(guī)則》第79條第1款規(guī)定的3個月期限，在墨西哥提交訴狀4個多月后才提出對管轄權(quán)和可接受性的反對意見，因而喪失引起暫停案件實體問題程序的權(quán)利。⑤“Avena and Other Mexican Nationals(Mexico v.United States)”，I.C.J.Reports，2004，pp.28～29.

非正式出庭是中國可能與南海仲裁庭進行非正式合作的第二種方式。它是指，中國不依仲裁庭《程序規(guī)則》及其程序令規(guī)定的出庭方式，在仲裁庭開庭時派遣一個由駐荷蘭大使或者外交部條法司司長帶領(lǐng)的專家組出席法庭并陳述其反對仲裁庭管轄權(quán)的立場及其理由。這種方式源自法國參與“請求根據(jù)1974年12月20日法院關(guān)于核試驗案(新西蘭訴法國)的判決書第63段審查局勢案”的做法。1995年6月13日，時任法國總統(tǒng)希拉克公開宣布，法國將從1995年9月起在南太平洋進行最后8次地下核試驗。新西蘭對此予以強烈反對，并于同年8月21日向國際法院提出請求，以審查“法國宣布的一項擬議行動所產(chǎn)生的”局勢，“這一行動如付諸實施，將影響1974年12月20日法院關(guān)于核試驗案(新西蘭訴法國)的判決書的基礎(chǔ)”。⑥“Request for an Examination of the Situation in Accordance with Paragraph 63 of the Court’s Judgment of 20 December 1974 in the Nuclear Tests(New Zealand v.France)Case”，I.C.J.Reports，1995，p.289.與在1973～1974年“核試驗案”中的做法一樣，法國聲稱國際法院對新西蘭提出的請求沒有管轄權(quán)基礎(chǔ)，不委派代理人，也不承認新西蘭重新指定的專案法官。但是，與在“核試驗案”中拒絕參與的做法不同，法國派代表參加法院院長舉行的會議，并應(yīng)法院院長的邀請，提交陳述其立場的“非正式備忘錄”;還派遣一個由其外交部法務(wù)司司長、三名著名國際法教授組成的代表團出席公開庭，陳述其對法院所提問題的觀點，并對法院法官在口頭辯論期間所提出的問題在規(guī)定時限內(nèi)作出書面答復(fù)。但是，法國強調(diào)，它提交的文件絕不構(gòu)成《國際法院規(guī)約》和《國際法院規(guī)則》所指程序的一部分，也絕不構(gòu)成法國對于法院管轄權(quán)的接受，亦絕不妨礙其未來立場;它只是“為會談而參與會談”、“為聽訊而參與聽訊”。法國還不采用對待國際法院常任法官的方式書面答復(fù)專案法官的問題，它稱專案法官帕默爾為“先生”而非“法官”。⑦“Request for an Examination of the Situation in Accordance with Paragraph 63 of the Court’s Judgment of 20 December 1974 in the Nuclear Tests(New Zealand v.France)Case”，I.C.J.Reports，1995，pp.291，293，296～297.

中國借鑒法國的做法而非正式出庭，為菲律賓提起仲裁的策略與新西蘭提起訴訟的策略具有相似性所支持。在前述新西蘭與法國的爭端中，新西蘭在決定通過國際法院的程序阻止法國核試驗之后，就面臨一個法院管轄權(quán)基礎(chǔ)的棘手問題。因為法國在1974年退出1928年《和平解決國際爭端總協(xié)定》和撤銷對國際法院強制管轄權(quán)的接受，因而新西蘭像在1973年訴請書那樣基于這些管轄權(quán)基礎(chǔ)對法國提起新程序的大門已經(jīng)關(guān)閉。因此，新西蘭唯一的選擇是利用國際法院1974年判決書第63段預(yù)留的窗口，恢復(fù)以前案件的程序。該段寫道:“一旦法院認為某國對其今后行為做出了某些承諾，就不需要猜測它可能不遵守。然而，如果判決根據(jù)受到影響，請求國可以要求按照規(guī)約的規(guī)定審查由此引起的局勢?！雹佟癗uclear Tests(New Zealand v.France)”，Judgment，I.C.J.Reports，1974，p.477.即便如此，新西蘭仍然面臨困難，因為重啟案件的“基礎(chǔ)”在1974年判決書中僅僅指大氣層核試驗。②“Nuclear Tests(New Zealand v.France)”，Judgment，I.C.J.Reports，1974，p.466.為了避開這個障礙，新西蘭將這個“基礎(chǔ)”解釋為“任何核試驗”，因而認為法國計劃進行的地下核試驗影響了1974年判決書的基礎(chǔ)，它因此有權(quán)恢復(fù)1973年提起的程序。③“Request for an Examination of the Situation in Accordance with Paragraph 63 of the Court’s Judgment of 20 December 1974 in the Nuclear Tests(New Zealand v.France)case”，I.C.J.Reports，1995，p.290.

菲律賓對中國提起仲裁似乎采用了新西蘭重啟案件的技巧。2012年4月“黃巖島事件”發(fā)生后，菲律賓提議將黃巖島問題提交國際海洋法法庭或者國際仲裁解決，為中國所拒絕。④“2012年4月18日外交部發(fā)言人劉為民舉行例行記者會”，http://www.mfa.gov.cn/mfa_chn/fyrbt_602243/jzhsl_602247/t924078.shtml.(上網(wǎng)時間:2012年4月18日)顯然，菲律賓將南海島礁主權(quán)爭端問題交由第三方解決必須越過中國同意的障礙。《聯(lián)合國海洋法公約》附件七仲裁提供了這種可能性，因為中菲兩國都是該公約的締約國，并且都沒有根據(jù)該公約第287條第1款對該條款提供的四種強制解決爭端程序(即國際法院、國際海洋法法庭、附件七仲裁庭和附件八特別仲裁庭)做出選擇，因而被視為已接受附件七仲裁。然而，菲律賓仍然需要跨過另一道門檻，那就是中國2006年根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》第298條第1款所發(fā)表的聲明，該聲明對有關(guān)島礁的領(lǐng)土主權(quán)及其海洋劃界的爭端排除任何強制管轄。為了避開這個限制，菲律賓將中菲雙方在南海的島礁主權(quán)爭端及其相關(guān)的海洋劃界爭端人為地包裝成一個海洋權(quán)利主張爭端。

中國非正式出庭不得被視為默示接受仲裁庭的管轄權(quán)。因為在國際法律實踐中，不參與程序的被訴國為反對管轄權(quán)所采取的行動不被視為默示接受管轄權(quán)。國際法院于“在尼加拉瓜和針對尼加拉瓜的軍事和準(zhǔn)軍事活動案”中指出，一個國家主張適用于一個特定案件的法律來源于一項特定的淵源是一回事，該國同意法院有管轄權(quán)受理該爭端、因而將該法律適用于該爭端完全是另一回事。⑤“Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua(Nicaragua v.US)”，I.C.J.Reports，1986，pp.33～34.甚至被訴國正式參與國際法院的程序也不被視為接受其管轄權(quán)。在2002年“在剛果領(lǐng)土上的武裝活動案”中，國際法院指出，盧旺達(被訴國)在程序的所有階段中明確并反復(fù)地反對其管轄權(quán)，因而盧旺達的態(tài)度不能被視為接受其管轄權(quán)。鑒于盧旺達參與的目的是質(zhì)疑本院的管轄權(quán)，盧旺達參與本案的所有程序不能被解釋為同意本院對案件實體問題具有管轄權(quán)。⑥“Armed Activities on the Territory of the Congo(New Application:2002)(Congo v.Rwanda)，Jurisdiction and Admissibility”，Judgment，I.C.J.Reports，2006，p.19.

二

中國與南海仲裁庭的非正式合作雖然不構(gòu)成對仲裁程序的正式參與，但是應(yīng)該為仲裁庭所接受和考慮。從仲裁庭的角度來說，中國提交非正式通知甚至非正式出庭能夠為它履行《聯(lián)合國海洋法公約》附件七第9條的“查明”責(zé)任提供便利和直接的官方來源。而且，由于中國仍然被視為仲裁程序的一方，⑦“The Arctic Sunrise Case(Netherlands v.Russia)”，Order for Request for Provisional Measures，November 22，2013，p.13，http://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/Cases/Case_no.22/Order/C22_Ord_22_11_2013_orig_Eng.pdf.(上網(wǎng)時間:2013年12月7日)它就享有程序上的權(quán)利，因而可以自由地采取它認為合適的方式與仲裁庭合作?！堵?lián)合國海洋法公約》附件七第6條也要求爭端方“用一切可用的方法”“向法庭提供一切有關(guān)文件、便利和情報”，以“便利仲裁法庭的工作”。

對被訴國提交的非正式通知加以考慮，是在所有國際法律程序中適用的既定國際法理。對于“在尼加拉瓜和針對尼加拉瓜的軍事和準(zhǔn)軍事活動案”，國際法院指出，有關(guān)當(dāng)事國盡管不正式參與程序，但是通常以《法院規(guī)則》所沒有規(guī)定的方式向法院提交信函和文件。讓法院了解不出庭方的觀點是有價值的，無論這些觀點是以何種方式表達出來的?！胺ㄔ褐ā痹瓌t的意義是，法院在適用法律方面不能僅僅依賴出庭方的觀點，而無視缺席方的影響。①“Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua(Nicaragua v.US)”，I.C.J.Reports，1986，pp.24～25.國際海洋法法庭在“極地曙光號船案”中指出:“它將考慮爭端一方在聽證結(jié)束之前可能向它提出的任何意見。”②“The Arctic Sunrise Case(Netherlands v.Russia)”，Order for Request for Provisional Measures，November 22，2013，pp.5，13，http://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/Cases/Case_no.22/Order/C22_Ord_22_11_2013_orig_Eng.pdf.(上網(wǎng)時間:2013年12月7日)附件七仲裁庭在決定該案的分離程序時考慮了俄羅斯反對其管轄權(quán)的信函。③“The Arctic Sunrise Arbitration Arbitral Tribunal，Procedural Order No.4(Bifurcation)”，http://www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag_id=1556.(上網(wǎng)時間:2014年12月8日)菲律賓外交部發(fā)言人在評論中國政府關(guān)于仲裁案管轄權(quán)問題的立場文件時也表示:“中國正在闡述其立場，我認為仲裁庭會予以考慮?！雹躊ia Lee-Brago，“Phl to Answer Questions from UN Tribunal on Sea Row”， http://www. philstar. com/headlines/2014/12/12/1401731/phl-answer-questions-un-tribunal-sea-row.(上網(wǎng)時間:2014年12月12日)

與此同時，仲裁庭還應(yīng)該將中國的非正式通知視為《程序規(guī)則》第20條對其管轄權(quán)的初步反對意見。通常，被訴國不參與程序是為了反對國際法庭對相關(guān)案件的管轄權(quán)。中國不參與也是基于同樣的原則。《中華人民共和國政府關(guān)于菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權(quán)問題的立場文件》即表示:“仲裁庭對菲律賓提起的仲裁明顯沒有管轄權(quán)。”這種質(zhì)疑管轄權(quán)的非正式通知在國際法院實踐中沒有被明文定性為構(gòu)成初步反對意見，但是，國際法院通常視之為初步反對意見。在危地馬拉不參與的“諾特鮑姆案”中，國際法院稱，在規(guī)定時限內(nèi)，危地馬拉政府雖然沒有提交辯訴狀，但該國外交部長提交了一封日期為1952年9月9日、編號為12580號的通知，該通知稱法院對有關(guān)危地馬拉的案件沒有管轄權(quán)。鑒于這個事實，法院確定了列支敦士登對危地馬拉的通知提交書面意見的時間表。⑤“Nottebohm Case(Liechtenstein v.Guatemala)”，I.C.J.Reports，1953，pp.7～8.

國際法院的法官在缺席案件中所發(fā)表的個人意見很少對法院的上述做法表示異議。即便極少數(shù)法官在個別案件中曾經(jīng)這樣做，也會從不同層面承認非正式通知構(gòu)成對法院管轄權(quán)的初步反對意見。在冰島不參與的“漁區(qū)管轄權(quán)案”中，兩位國際法院的法官在其聯(lián)合反對意見中認為，冰島外交部長于1972年5月29日提交的一封信函不能被視為構(gòu)成初步反對意見。但是，這不意味著兩位法官否認冰島外交部長適時提交的信函構(gòu)成初步反對意見，因為他們的不同觀點是基于這封信函是冰島在法院規(guī)定英國或德國提交訴狀的時限之前而非之后提交的。在兩位法官看來，初步反對意見的提交必須是在法院所規(guī)定辯訴狀提交的時限內(nèi)，也就是說必須在訴請國訴狀提交之后而非之前。只有在那時提交的反對意見才具有《國際法院規(guī)則》第62條第3款規(guī)定的暫停實體問題程序的效果。⑥“Fisheries Jurisdiction(United Kingdom v.Iceland)”，Order of 18 August 1972，I.C.J.Reports，1972，Joint Dissenting Opinion of Judges Bengzon and Jiménez de Aréchaga，pp.184 ～185.在土耳其不參與的“愛琴海大陸架案”中，專案法官在其反對意見中指出，根據(jù)《國際法院規(guī)則》第67條所規(guī)定的形式，土耳其于1976年8月25日和1978年4月24日提交的兩封信函不構(gòu)成初步反對意見，但他認為這些形式仍然應(yīng)該予以考慮。⑦“Aegean Sea Continental Shelf(Greece v.Turkey)”，Judgment，I.C.J.Reports，1978，Dissenting Opinion of Judge Stassinopoulos，p.74.更加重要的是，1972年《國際法院規(guī)則》第67條沒有要求初步反對意見的提出必須采取辯訴狀的形式，而只是要求采用書面形式。

上述國際法院的做法和國際法院法官的個人意見表明，被訴國提交的非正式通知應(yīng)該被視為初步反對意見的情況有在法院對案件管轄權(quán)問題采取進一步行動之前、在被訴國提交辯訴狀的時限內(nèi)兩種。《中華人民共和國政府關(guān)于菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權(quán)問題的立場文件》是中國在辯訴狀的截止日期之前提交的，自然應(yīng)該被視為《程序規(guī)則》第20條所規(guī)定的初步反對意見，辯訴狀的形式不是決定性的。而且，根據(jù)該條款，中國有權(quán)提出初步反對意見，中國在不晚于提交辯訴狀的時限內(nèi)提出關(guān)于仲裁庭沒有管轄權(quán)的主張構(gòu)成初步反對意見。①“Rules of Procedure for the Arbitral Tribunal Constituted under Annex VII to the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea between the Philippines and China Dated 27 August 2013”，Article 20，http://www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag_id=1529.(上網(wǎng)時間:2014年2月19日)這一點在“極地曙光號船案”仲裁庭的意見中得以進一步證明。該仲裁庭認為，俄羅斯在2013年10月22日照會中所作聲明構(gòu)成對其管轄權(quán)的反對意見，《程序規(guī)則》第20條第3款應(yīng)予適用。②“The Arctic Sunrise Arbitration Arbitral Tribunal，Procedural Order No.4(Bifurcation)”，November 21，2014，http://www.pcacpa.org/showpage.asp?pag_id=1556.(上網(wǎng)時間:2014年12月8日)

南海爭端仲裁案有別于“請求根據(jù)1974年12月20日法院關(guān)于核試驗案(新西蘭訴法國)的判決書第63段審查局勢案”，這不會影響仲裁庭接受中國的非正式出庭。此處新西蘭訴法國一案盡管是一個特別程序，即1974年判決書第63段所預(yù)設(shè)的程序，而非一項新訴請書所啟動的程序，亦非《國際法院規(guī)約》第60條的判決解釋程序和第61條的判決復(fù)核程序，但仍然是一個正式程序。首先，1974年判決書第63段要求“根據(jù)規(guī)約的規(guī)定”提起請求審查局勢。③“Nuclear Tests(New Zealand v.France)”，I.C.J.Reports，1974，p.477.新西蘭的請求雖然不是以傳統(tǒng)的訴請書形式提出的，但是仍然被列入法院案件總表的第97號，是法院迄今共列入其案件總表的161個案件之一。④“I.C.J.Cases”，http://www.icj-cij.org/docket/index.php?p1=3.(上網(wǎng)時間:2015年2月6日)其次，新西蘭重新指定了一位專案法官。再次，法國曾試圖將公開聽證定性為“非正式的”，但被法院拒絕。⑤Don MacKay，“Nuclear Testing:New Zealand and France in the International Court of Justice”，F(xiàn)ordham International Law Journal，Vol.19，1996，p.1877.最后，法院的所有法官與在其他案件中一樣，都身穿法袍出席公開庭。⑥“Request for an Examination of the Situation in Accordance with Paragraph 63 of the Court’s Judgment of 20 December 1974 in the Nuclear Tests(New Zealand v.France)Case”，I.C.J.Reports，1995，p.309.因此，新西蘭請求審查局勢被視為一個新案件或者1974年案件的第三階段(即“對可接受性的反對意見”)。⑦Barbara Kwiatkowska，“New Zealand v.France Nuclear Tests:The Dismissed Case of Lasting Significance”，Virginia Journal of International Law，Vol.37，1996，p.180.在此方面，南海爭端仲裁案與“請求根據(jù)1974年12月20日法院關(guān)于核試驗案(新西蘭訴法國)的判決書第63段審查局勢案”具有相似性。因此，如果中國非正式出庭，仲裁庭沒有不予接受的理由。至關(guān)重要的是，如同法國非正式出庭“請求根據(jù)1974年12月20日法院關(guān)于核試驗案(新西蘭訴法國)的判決書第63段審查局勢案”使國際法院成功解決其處理的爭端那樣，中國非正式出庭能夠使仲裁庭獲得中國對相關(guān)爭議事實和法律的觀點，這有助于仲裁庭解決爭端。

三

中國以上述方式與南海仲裁庭非正式合作的重要效果將是仲裁庭在后續(xù)程序中單獨裁決管轄權(quán)問題，并應(yīng)該接受中國關(guān)于仲裁庭沒有管轄權(quán)的主張，進而終止仲裁程序，以推動菲律賓重返與中國雙邊談判解決南海島礁主權(quán)及其海域劃界爭端的正確軌道上來。在一個單獨管轄權(quán)程序中審議對相關(guān)案件的管轄權(quán)問題是相關(guān)國際法庭在爭端當(dāng)事國一方不參與程序時的通常做法。在“極地曙光號船案”中，附件七仲裁庭2014年11月21日通過第4號程序令(分離程序)，決定它無需舉行一次聽證會而將俄羅斯關(guān)于案件管轄權(quán)的主張作為一個初步問題來裁決。⑧“The Arctic Sunrise Arbitration Arbitral Tribunal，Procedural Order No.4(Bifurcation)”，http://www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag_id=1556.(上網(wǎng)時間:2014年12月8日)在國際法院涉及管轄權(quán)的10個缺席案件中，有9個案件都啟動了管轄權(quán)程序。特別是在巴林不參與的“海洋劃界與領(lǐng)土問題案”中，國際法院在其歷史上第一次進行了兩輪管轄權(quán)程序。⑨“Maritime Delimitation and Territorial Questions Between Qatar and Bahrain”，I.C.J.Reports，1994，p.112;I.C.J.Reports，1995，p.6.

更加重要的是，中國的反對意見具有純屬初步性質(zhì)，仲裁庭據(jù)此意見可將本案件的管轄權(quán)問題與實體問題分離開來。根據(jù)《程序規(guī)則》第20條第3款，如果對其管轄權(quán)的反對意見具有純屬初步的性質(zhì)，仲裁庭就必須將對案件的管轄權(quán)問題與實體問題分開審理。按照附件七“海洋劃界及相關(guān)事項案”仲裁庭的意見，反對意見的純屬初步性質(zhì)是指那些用于支持其反對管轄權(quán)的事實和根據(jù)在本質(zhì)上不同于案件實體問題所依據(jù)的那些事實和根據(jù)。①“In the Matter of an Arbitration between Guyana and Suriname，Order No.2 of 18 July 2005，Preliminary Objections”，http://www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag_id=1147.(上網(wǎng)時間:2013年6月5日)或者換言之，初步反對意見在本質(zhì)上涉及案件管轄權(quán)問題而非案件實體問題。中國政府在《中華人民共和國政府關(guān)于菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權(quán)問題的立場文件》中用93個段落、將近2萬字的篇幅闡述反對仲裁庭管轄權(quán)的意見，這些意見與菲律賓訴求的所謂澄清南海海洋權(quán)利主張、包括所宣稱的海上地物是島嶼還是巖礁這一實體問題無關(guān)，毫無疑問具有純屬初步的性質(zhì)。在“極地曙光號船案”中，附件七仲裁庭裁定，俄羅斯2013年10月22日照會所述對其管轄權(quán)的主張具有純屬初步的性質(zhì)。②“The Arctic Sunrise Arbitration Arbitral Tribunal，Procedural Order No.4(Bifurcation)”，http://www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag_id=1556.(上網(wǎng)時間:2014年12月8日)僅有2頁的俄羅斯照會所表示的意見被裁定具有純屬初步的性質(zhì)，托馬斯·門薩(Thomas A.Mensah，第一任國際海洋法法庭庭長和法官)作為南海仲裁庭和“極地曙光號船案”仲裁庭的庭長，沒有理由不裁定中國詳盡闡述的反對意見具有純屬初步的性質(zhì)。

不僅如此，南海仲裁庭還應(yīng)該確認中國的反對意見，拒絕菲律賓的仲裁請求。中國政府在關(guān)于菲律賓所提南海仲裁案的立場文件中指出:“菲律賓提請仲裁事項的實質(zhì)是南海部分島礁的領(lǐng)土主權(quán)問題，超出《聯(lián)合國海洋法公約》的調(diào)整范圍，不涉及《聯(lián)合國海洋法公約》的解釋或適用;以談判方式解決有關(guān)爭端是中菲兩國通過雙邊文件和《南海各方行為宣言》所達成的協(xié)議，菲律賓單方面將中菲有關(guān)爭端提交強制仲裁違反國際法;即使菲律賓提出的仲裁事項涉及有關(guān)《聯(lián)合國海洋法公約》解釋或適用的問題，也構(gòu)成中菲兩國海域劃界不可分割的組成部分，而中國已根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》的規(guī)定于2006年作出聲明，將涉及海域劃界等事項的爭端排除適用仲裁等強制爭端解決程序?！雹邸吨腥A人民共和國政府關(guān)于菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權(quán)問題的立場文件》，《人民日報》，2014年12月8日。

中國政府在關(guān)于菲律賓所提南海仲裁案的立場文件中提出的這些反對意見具有國際法基礎(chǔ)，為國際判例所支持。

首先，南海仲裁庭對菲中南海島礁主權(quán)及其海域劃界爭端沒有管轄權(quán)。菲律賓所稱海洋權(quán)利主張爭端實質(zhì)上是菲中雙方對南海某些島礁的領(lǐng)土主權(quán)爭端及其相關(guān)海域的劃界爭端。在“領(lǐng)土與海洋爭端案”中，尼加拉瓜和哥倫比亞對加勒比海中的海上地物——阿爾布開克礁群、東南-東礁群、基塔蘇埃尼奧礁、龍卡多爾礁、塞拉納礁、塞拉尼亞礁和新低地——的主權(quán)存在爭端，對它們是《聯(lián)合國海洋法公約》第121條中的島嶼還是巖礁的法律地位也存在分歧。國際法院在確定它們的法律地位之前，首先審查并裁決它們的主權(quán)歸屬。④“Territorial and Maritime Dispute(Nicaragua v.Colombia)”，I.C.J.Reports，2012，pp.645～662.這意味著，爭議島礁的法律地位問題首先是一個主權(quán)問題;而要裁決島礁的地位問題，首先必須確定島礁的主權(quán)歸屬。國際法院的判決和國際仲裁庭的裁決也反復(fù)確認，一個海上地物是島嶼還是巖礁的地位問題總是與它對劃界區(qū)域邊界線的影響有關(guān)。⑤“Delimitation of the Continental Shelf(UK/France)”，Reports of International Arbitral Awards，Vol.XVIII，1977，p.72;“Maritime Delimitation in the Black Sea(Romania v.Ukraine)”，I.C.J.Reports，2009，pp.120，121，122～123.菲律賓從其總統(tǒng)到外交部長再到案件代理人，均承認本仲裁是為了解決南海領(lǐng)土問題和海洋劃界問題。⑥“Statement of President Aquino during the Press Conference with U.S.President Obama”，http://www.gov.ph/2014/04/28/statement-of-president-aquino-during-the-press-conference-with-u-spresident-obama-april-28-2014(上網(wǎng)時間:2014年4月28日);Hon.Secretary Albert F.del Rosario，“Managing the South China Sea and other Regional Security Issues”，https://www.dfa.gov.ph/index.php/2013-06-27-21-50-36/dfa-releases/306-managing-the-southchina-sea-and-other-regional-security-issues(上網(wǎng)時間:2013年7月26 日);Mario J.Mallari，“PCG Disputes Gazmin's‘white-on-white’Option”，http://www.tribune.net.ph/headlines/pcg-disputes-gazmin-s-white-on-white-option.(上網(wǎng)時間:2014年2月28日)菲律賓在其訴狀中所附40多幅地圖的目的也在于顯示菲律賓對所宣稱島礁的主權(quán)和海洋權(quán)利范圍。因為在國際判例中，地圖要么是被用于證明對爭議土地的主權(quán)，要么是被用于證明存在一個海洋邊界線。⑦“Case Concerning the Temple of Preah Vihear(Cambodia v.Thailand)”，I.C.J.Reports，1962，p.6;“In the Matter of the Bay of Bengal Maritime Boundary Arbitration Between the People’s Republic of Banglades and the Republic of India”，Award of 7 July 2014，pp.31 ～39，http://www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag_id=1376.(上網(wǎng)時間:2014年7月9日)因此，不管菲律賓訴狀如何包裝，菲中南海爭端的實質(zhì)是雙方圍繞南海部分島礁的主權(quán)及其海域劃界的爭端。而領(lǐng)土主權(quán)問題不屬于《聯(lián)合國海洋法公約》的解釋和適用問題，并且其中第298條第1款聲明將領(lǐng)土主權(quán)問題和海洋劃界問題排除在強制仲裁之外?！堵?lián)合國海洋法公約》第299條第1款規(guī)定，以一項按照該約第298條發(fā)表的聲明予以排除、不依第二節(jié)所規(guī)定的解決爭端程序處理的爭端，只有經(jīng)爭端各方協(xié)議，才可提交這種程序。自2012年黃巖島事件發(fā)生以來，中國從未與菲律賓達成這種協(xié)議。

其次，《南海各方行為宣言》排除南海仲裁庭的管轄權(quán)。《南海各方行為宣言》第4條規(guī)定，有關(guān)南海的“領(lǐng)土和管轄權(quán)爭議”“由直接有關(guān)的主權(quán)國家通過友好磋商和談判……解決”。這是1995年菲中美濟礁事件之后，中國與包括菲律賓在內(nèi)的東盟國家達成的以談判方式解決有關(guān)南海爭端的協(xié)議，為中菲雙方在此后的一系列雙邊文件，包括2011年《中菲聯(lián)合聲明》所反復(fù)重申。這種由爭端當(dāng)事方自行協(xié)議選擇的談判解決方法屬于《聯(lián)合國海洋法公約》第281條第1款中排除強制仲裁的爭端解決方法。根據(jù)國際法理，具有第281條第1款排斥效果的和平解決爭端方法在形式上沒有任何限制，或者說，這種方法不以條約為唯一的表現(xiàn)形式。附件七“南方藍鰭金槍魚案”仲裁裁決在討論1993年《養(yǎng)護南方藍鰭金槍魚公約》第16條(爭端解決條款)與《聯(lián)合國海洋法公約》第281條第1款之間的關(guān)系時說道:“許多國際協(xié)議通過明確要求爭端通過相互同意的程序來解決，無論通過談判和協(xié)商或者經(jīng)爭端當(dāng)事方同意的其他方式來加以排除?！雹佟癝outhern Bluefin Tuna Case(Australia and New Zealand v.Japan)”，Award on Jurisdiction and Admissibility，August 4，2000，Reports of International Arbitral Awards，Vol.XXIII，2006，pp.45 ～46.該案日本方面的顧問、著名國際法學(xué)家勞特派特教授說:“第281條涉及當(dāng)事方以任何協(xié)議自行選擇的不具有強制性的和平解決爭端方法，無論是以條約的形式還是其他形式?！雹凇癚uestions of the Arbitral Tribunal for the Parties，Answers by Japan”，Question#6，p.8，https://icsid.worldbank.org/ICSID/Front-Servlet?requestType=ICSIDPublicationsRH＆actionVal=ViewAnnounce PDF＆AnnouncementType=archive＆AnnounceNo=7_9.pdf.(上網(wǎng)時間:2013年3月14日)附件七“專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架劃界案”仲裁庭指出:第281條主要涉及當(dāng)事方對所出現(xiàn)的特定爭端所應(yīng)采取的解決方法達成臨時協(xié)議的情形。只要這種協(xié)議排除任何其他程序，所涉爭端就不得訴諸《聯(lián)合國海洋法公約》第十五部分的強制程序。③“Arbitration between Barbados and the Republic of Trinidad and Tobago，Relating to the Delimitation of the Exclusive Economic Zone and the Continental Shelf between Them”，decision of 11 April 2006，Reports of International Arbitral Awards，Vol.XXVII，2008，p.205.國際海洋法法庭在“柔佛海峽填海案”中談到第281條時說道:“鑒于馬來西亞和新加坡同意本次會議及其后續(xù)會議不妨礙馬來西亞根據(jù)公約附件七進行仲裁的權(quán)利”，“因此，本法庭認為，公約第281條在本案情形下不適用。”④“Case Concerning Land Reclamation by Singapore in and around the Straits of Johor(Malaysia v Singapore)”，ITLOS Order for Provisional Measures，October 8，2003，paras.53，55～57，https://www.itlos.org.(上網(wǎng)時間:2014年5月7日)換言之，如果馬來西亞和新加坡在這些會議上同意只能以談判方式解決相互之間的爭端，則不得訴諸附件七強制仲裁。

因此，《南海各方行為宣言》是不是條約本身并不重要，重要的是菲中雙方在該宣言中“協(xié)議”以直接協(xié)商和談判方式解決相互之間的南海領(lǐng)土和管轄權(quán)爭議。菲律賓自己也仍然承認《南海各方行為宣言》的有效性，⑤“Speech of Secretary Albert F.del Rosario on the Occasion of the 2014 Annual Spring Summit Asia Pacific Council of American Chambers of Commerce”，March 21，2014，https://www.dfa.gov.ph/index.php/2013-06-27-21-50-36/dfa-releases/2393-speech-of-secretary-albert-f-del-rosario-on-the-occasion-of-the-2014-annual-springsummit-asia-pacific-council-of-american-chambers-of-commerce.(上網(wǎng)時間:2014年3月21日)這當(dāng)然意味著該宣言所載爭端解決方式的繼續(xù)有效性，也即排除南海仲裁庭強制介入解決菲中之間的南海爭端。若南海仲裁庭因此而拒絕對菲律賓仲裁行使管轄權(quán)，則既是維護第281條第1款和《南海各方行為宣言》的有效性，也是敦促菲律賓方面回到《南海各方行為宣言》所設(shè)定的軌道，謀求通過與中國直接談判協(xié)商而最終解決南海爭端。