姜新國(guó)　許小珍

內(nèi)容摘要：在多次盜竊中，已受行政處罰的盜竊行為可以作為成立多次盜竊的事實(shí)依據(jù)，追究行為人的刑事責(zé)任。對(duì)于新司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋的，依照行為時(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。行為人多次盜竊的，認(rèn)定年度時(shí)以第一次盜竊行為著手作為起點(diǎn)，按照盜竊行為的間隔時(shí)間來(lái)計(jì)算。

關(guān)鍵詞：多次盜竊 行政處罰 時(shí)間效力 年度計(jì)算

[基本案情]犯罪嫌疑人江某，2012年3月7日因盜竊價(jià)值人民幣159元的廢舊鋼軌被行政拘留五日，2013年1月29日因盜竊價(jià)值人民幣150元的大米被行政拘留五日，2013年4月22日因盜竊價(jià)值人民幣37.5元的煤塊被行政拘留十日。因涉嫌盜竊價(jià)值人民幣144元的黃豆，于2013年6月15日被刑事拘留。

一、司法實(shí)務(wù)分歧

對(duì)江某的行為定性，司法實(shí)務(wù)產(chǎn)生了分歧。第一種意見(jiàn)認(rèn)為，犯罪嫌疑人江某的行為構(gòu)成盜竊罪。理由是：行政處罰與刑事處罰性質(zhì)不同，已受行政處罰的行為應(yīng)當(dāng)計(jì)入多次盜竊的次數(shù)。第一起事實(shí)2012年3月7日不能計(jì)入多次盜竊次數(shù)。犯罪嫌疑人江某在2013年一年內(nèi)三次實(shí)施盜竊行為，根據(jù)1998年施行的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《1998解釋》），對(duì)于一年內(nèi)盜竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“多次盜竊”，以盜竊罪定罪處罰。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，犯罪嫌疑人江某的行為不構(gòu)成盜竊罪。理由是：根據(jù)一事不再罰原則和禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，已受行政處罰的行為不能計(jì)入多次盜竊的次數(shù)，江某前三次的盜竊行為已受過(guò)行政處罰，不能計(jì)入多次盜竊的次數(shù)。2013年6月15日盜竊價(jià)值144元的黃豆既沒(méi)有達(dá)到盜竊罪數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，也不符合多次盜竊的標(biāo)準(zhǔn)，因此江某不構(gòu)成盜竊罪。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，犯罪嫌疑人江某的行為不構(gòu)成犯罪。理由有兩點(diǎn)：一是根據(jù)我國(guó)刑法原理及司法解釋精神，一事不再罰原則是行政法特有的原則，在刑法領(lǐng)域不適用，已受行政處罰的盜竊行為應(yīng)當(dāng)計(jì)入多次盜竊的次數(shù)。二是《1998解釋》規(guī)定對(duì)于一年內(nèi)盜竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“多次盜竊”，以盜竊罪定罪處罰。最高人民法院、最高人民檢察院出臺(tái)的于2013年4月4日起施行的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《2013解釋》）第3條規(guī)定：二年內(nèi)盜竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“多次盜竊”。第15條規(guī)定：本解釋發(fā)布實(shí)施后，《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔1998〕4號(hào)）同時(shí)廢止；之前發(fā)布的司法解釋和規(guī)范性文件與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。因此，在本案中，江某在2012年3月7日和2013年1月29日的盜竊行為應(yīng)該適用《1998解釋》規(guī)定，不能認(rèn)定為“多次盜竊”，不能以盜竊罪定罪處罰。其在2013年4月22日和2013年6月15日的盜竊行為應(yīng)該適用《2013解釋》，不能認(rèn)定為“多次盜竊”。根據(jù)罪刑法定原則，江某不構(gòu)成犯罪。

二、法理評(píng)析

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)有三個(gè)：一是已經(jīng)受行政處罰的盜竊行為應(yīng)否計(jì)算在“多次盜竊”中；二是對(duì)新舊司法解釋時(shí)間效力的理解和適用；三是認(rèn)定多次盜竊時(shí)，“一年”、“兩年”中的年度如何計(jì)算。

筆者同意第三種意見(jiàn)，并逐一分析三個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題。

（一）已受行政處罰的盜竊行為應(yīng)否計(jì)算在“多次盜竊”中

對(duì)于受過(guò)行政處罰的盜竊行為，應(yīng)否計(jì)算在“多次盜竊”中的次數(shù)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為“對(duì)于已受到行政處罰的‘某次盜竊，不宜計(jì)入多次盜竊的次數(shù)?！盵1]主要原因在于一事不再罰，一個(gè)人的某一違法行為只能依法給予一次處罰，因此，對(duì)于受過(guò)行政處罰的行為，不再計(jì)入多次盜竊的次數(shù)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于已經(jīng)受到行政處罰的盜竊行為，應(yīng)納入多次盜竊次數(shù)中的“某次”。理由在于《刑法》之所以規(guī)定多次盜竊構(gòu)成盜竊罪，是因?yàn)樾袨槿藢掖螌?shí)施盜竊行為，證明行為人人身危險(xiǎn)性更大，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。多次盜竊中某次盜竊行為，經(jīng)過(guò)行政處罰，行為人仍然繼續(xù)實(shí)施盜竊行為，足以表明行為人屢教不改。刑罰是最嚴(yán)厲的國(guó)家制裁方法，在行政處罰尚不能保護(hù)國(guó)家和人民的利益時(shí)，就需要刑罰進(jìn)行懲罰。因此，“多次盜竊”中應(yīng)當(dāng)包括受過(guò)行政處罰的情形。[2]

筆者認(rèn)為已經(jīng)受行政處罰的盜竊行為應(yīng)該計(jì)算在“多次盜竊”中。理由如下：

第一，從法理上看，將已受行政處罰的盜竊行為作為成立多次盜竊的事實(shí)依據(jù)，并不違反一事不再罰和禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。首先，一事不再罰原則是行政法領(lǐng)域中的一個(gè)重要原則，在刑事法領(lǐng)域中不適用，我國(guó)《刑法》也不認(rèn)同這一原則。我國(guó)《行政處罰法》第24條規(guī)定：對(duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。通說(shuō)認(rèn)為一事不再罰原則是指對(duì)于一個(gè)人的違法行為不能給予兩次以上同樣的處罰，目的是制約國(guó)家公權(quán)力，保障公民的合法權(quán)益不受公權(quán)力的侵害。

其次，將已受行政處罰的盜竊行為作為成立多次盜竊的事實(shí)依據(jù)，并不違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則是刑事法上的一種國(guó)際性通行的原則，是指在定罪量刑時(shí)禁止對(duì)同一犯罪構(gòu)成事實(shí)予以兩次或兩次以上相同性質(zhì)的法律評(píng)價(jià)。禁止重復(fù)評(píng)價(jià)中的“評(píng)價(jià)”是指刑事處罰，不包括行政處罰和紀(jì)律處分。因?yàn)椴煌再|(zhì)的法律制裁體系的目的和功能并不相同，刑罰的目的、功能與其他制裁的目的、功能不是包容關(guān)系與交叉重疊關(guān)系，而是互補(bǔ)關(guān)系或者并列關(guān)系。[3]因此，行政法和刑法同時(shí)評(píng)價(jià)同一盜竊行為的，并不違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。

第二，將已受行政處罰的盜竊行為作為成立多次盜竊的事實(shí)依據(jù)符合我國(guó)刑事法律規(guī)定?！?013解釋》第2條規(guī)定：盜竊公私財(cái)物，具有一年內(nèi)曾因盜竊受過(guò)行政處罰的情形，“數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)”可以按照第1條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定。此規(guī)定已經(jīng)說(shuō)明受過(guò)行政處罰的盜竊行為在一定條件下可以計(jì)入多次盜竊的次數(shù)。同時(shí)，《刑法》第153條第1款第1項(xiàng)規(guī)定：走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳數(shù)額較大或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五倍以下罰金?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中規(guī)定：“非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門(mén)行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的”被認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”的情形之一，構(gòu)成非法行醫(yī)罪。因此，筆者認(rèn)為，雖然《刑法》沒(méi)有明文在盜竊罪中作出類似的規(guī)定，但上述規(guī)定所反映的立法理念也完全適用于盜竊罪的規(guī)定。

第三，從司法實(shí)踐中看，將已受行政處罰的盜竊行為作為成立多次盜竊的事實(shí)依據(jù)可以避免司法尷尬，具有可操作性。在司法實(shí)踐中，若不將已受行政處罰的盜竊行為作為成立多次盜竊的事實(shí)依據(jù)，將會(huì)出現(xiàn)諸多尷尬：比如對(duì)于專門(mén)小偷小摸的盜竊犯來(lái)說(shuō)，如果每次對(duì)他作行政處罰，無(wú)論他盜竊多少次，都不能對(duì)他定罪，就體現(xiàn)不出刑罰的威懾功能，不利于社會(huì)的穩(wěn)定。

綜上，在多次盜竊中，應(yīng)當(dāng)將已受行政處罰的盜竊行為作為成立多次盜竊的事實(shí)依據(jù)，從而追究行為人的刑事責(zé)任。根據(jù)《行政處罰法》第28條規(guī)定：違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。在法院判處刑罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)將行政處罰過(guò)的盜竊行為折抵相應(yīng)的刑罰即可。

（二）對(duì)新舊司法解釋時(shí)間效力的理解和適用

對(duì)于司法解釋時(shí)間效力的適用問(wèn)題，有些司法實(shí)務(wù)人員認(rèn)為刑法司法解釋只能對(duì)刑事司法實(shí)踐活動(dòng)中具體適用刑事法律問(wèn)題進(jìn)行解釋，不得對(duì)刑法修改、補(bǔ)充。這種依附性特征決定了刑法司法解釋也應(yīng)遵循刑法的從舊兼從輕原則。在本案中第一次盜竊行為不適用《2013解釋》，后三次盜竊行為符合《1998解釋》的規(guī)定：一年內(nèi)盜竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“多次盜竊”，以盜竊罪定罪處罰。所以，江某構(gòu)成盜竊罪。

筆者不同意這種觀點(diǎn)，理由如下：首先，《2013解釋》從2013年4月4日起施行，其第15條規(guī)定：本解釋發(fā)布實(shí)施后，《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔1998〕4號(hào)）同時(shí)廢止；之前發(fā)布的司法解釋和規(guī)范性文件與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。其次，2001年最高人民法院、最高人民檢察院頒發(fā)的《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問(wèn)題的規(guī)定》第3條規(guī)定：對(duì)于新司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋依照行為時(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。

在本案中，江某的前兩次盜竊行為，即2012年3月7日和2013年1月29日的盜竊行為應(yīng)適用《1998解釋》的規(guī)定，根據(jù)該規(guī)定，其不構(gòu)成盜竊罪。由于《2013解釋》規(guī)定“二年內(nèi)盜竊三次以上的”屬于“多次盜竊”，顯然較《1998年解釋》“一年內(nèi)盜竊三次以上的”屬于“多次盜竊”要重，適用《2013解釋》明顯于被告人不利，故全案不能適用《2013解釋》。這樣，被告人后兩次盜竊行為，即2013年4月22和2013年6月15日的盜竊行為應(yīng)該適用《2013解釋》，根據(jù)該《解釋》，不能認(rèn)定為“多次盜竊”以盜竊罪定罪處罰。

（三）認(rèn)定多次盜竊時(shí)的年度如何計(jì)算

針對(duì)“一年”、“兩年”中的年度計(jì)算問(wèn)題，有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該按照自然年計(jì)算，例如第一次盜竊行為發(fā)生在2013年6月1日，那么兩年的起點(diǎn)就是2013年1月1日，終點(diǎn)就是2015年1月1日，在此期間的盜竊行為，都應(yīng)該計(jì)入多次盜竊。原因如下：按照自然年計(jì)算，符合我們?nèi)粘Ｋ季S習(xí)慣；同時(shí)，刑法具有謙抑性，按照自然年計(jì)算有利于行為人，符合刑法解釋的精神。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“一年”、“兩年”中的年是指每次盜竊行為的時(shí)間間隔，以第一次盜竊行為著手作為起點(diǎn)，按照盜竊行為的間隔時(shí)間來(lái)計(jì)算。例如第一次盜竊行為發(fā)生在2013年6月1日，那么兩年的起點(diǎn)就是2013年6月1日，終點(diǎn)是2015年6月1日。[4]筆者同意第二種觀點(diǎn)，以第一次盜竊行為著手作為起點(diǎn)，按照盜竊行為的間隔時(shí)間來(lái)計(jì)算?！耙荒辍?、“兩年”是一周年或者兩周年，可以跨年度，不應(yīng)理解為“當(dāng)年”。理由如下：以第一次盜竊行為著手作為起點(diǎn)，按照盜竊行為的間隔時(shí)間來(lái)計(jì)算年度，符合《刑法》立法精神。因?yàn)榉缸锏膬蓚€(gè)基本特征是嚴(yán)重的社會(huì)危害性與有責(zé)性，《刑法》對(duì)“多次盜竊”的懲罰主要在于行為人所體現(xiàn)的人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性。如果以自然年計(jì)算年度，不利于體現(xiàn)行為人的人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性，不利于全面打擊和懲治盜竊罪，甚至有放縱盜竊之嫌。例如，第一次盜竊行為發(fā)生在2013年6月1日，第二次盜竊行為發(fā)生在2013年8月1日，第三次盜竊行為發(fā)生在2015年3月1日，如果兩年的起點(diǎn)是2013年1月1日，終點(diǎn)就是2015年1月1日，則行為人的三次盜竊行為不符合“多次盜竊”規(guī)定，若這三次盜竊行為都不符合數(shù)額較大、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊標(biāo)準(zhǔn)，行為人將逍遙法外，公私財(cái)產(chǎn)將得不到保護(hù)。

司法實(shí)踐中因?yàn)檗k案人員對(duì)有關(guān)問(wèn)題認(rèn)識(shí)不一，直接影響了案件辦理，也影響了對(duì)犯罪的打擊力度。鑒于此，有關(guān)部門(mén)應(yīng)當(dāng)對(duì)“兩年”的計(jì)算問(wèn)題作出進(jìn)一步明確解釋，以統(tǒng)一法律適用。

注釋：

[1]陳志軍：《侵犯財(cái)產(chǎn)罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)與司法認(rèn)定實(shí)務(wù)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2010年版，第67頁(yè)。

[2]張泉：《論盜竊罪中的“多次盜竊”》，載《安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第2期。

[3]張明楷：《刑法格言的展開(kāi)》，北京大學(xué)出版社2013年版，第519頁(yè)。

[4]徐雙萍：《論盜竊罪的特殊行為》，安徽大學(xué)2014年碩士學(xué)位論文，第2頁(yè)。