沙濤

內(nèi)容摘要：騙取國家補貼行為在社會經(jīng)濟生活中時有發(fā)生，其中情節(jié)嚴重的已構(gòu)成犯罪。司法實踐中，騙取國家補貼的行為主體有時是公務人員，在處理有公務人員參與的案件時存在兩種不同的定性意見，即以詐騙罪或貪污罪定罪處罰，這就產(chǎn)生了行為定性問題。正確認定行為性質(zhì)的關(guān)鍵在于準確理解和把握貪污罪的成立條件，尤其是貪污罪的犯罪主體和犯罪客體要件。

關(guān)鍵詞：騙取國家補貼 行為定性 貪污罪 詐騙罪

在社會經(jīng)濟生活中，“國家財政補貼”這一名詞對人們來說并不陌生，我國的財政補貼種類多樣，每個人都或多或少地獲得過國家財政補貼。例如扶持農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的“三農(nóng)”補貼，支持貧困大學生就學的國家助學貸款貼息補貼等。上述案件中涉及的“家電下鄉(xiāng)”補貼在性質(zhì)上即屬于國家補貼，這項補貼的內(nèi)容是對農(nóng)民購買納入補貼范圍的家電產(chǎn)品給予13%的財政補貼?！凹译娤锣l(xiāng)”補貼的實施起到了積極效果，既提高了農(nóng)民的購買力改善了農(nóng)民的生活條件，同時也緩解了家電產(chǎn)品的銷售壓力。隨著農(nóng)民生活水平的提高以及國際經(jīng)濟狀況的好轉(zhuǎn)，“家電下鄉(xiāng)”補貼已完成其歷史使命。目前國家“家電下鄉(xiāng)”補貼政策已經(jīng)結(jié)束，騙取“家電下鄉(xiāng)”補貼的行為或?qū)⒊蔀闅v史，但騙取國家補貼的行為仍然存在。上述案件所蘊含的貪污罪的認定問題仍然困擾著司法工作者，因此從上述案件入手展開研討對于司法實踐中正確認定騙取國家補貼行為的性質(zhì)仍有必要。騙取國家補貼的行為具有非法占有國家財產(chǎn)的目的，侵犯了國家財產(chǎn)所有權(quán)。司法實踐中騙取國家補貼的行為人往往勾結(jié)從事公務的人員或者自己就是從事公務的人員，在這種情形下辦案人員對騙取國家補貼行為的定性往往存在分歧，有的認為應以貪污罪定罪處罰，有的則認為應以詐騙罪定罪處罰，這就產(chǎn)生了騙取國家補貼行為的定性問題。

一、本案的爭議與焦點

對本案行為人騙取國家補貼的行為定性，主要有兩種不同的意見：第一種意見認為，本案的騙取行為僅構(gòu)成詐騙罪而不構(gòu)成貪污罪。這種意見一方面從正面論證詐騙罪的構(gòu)成，另一方面否定貪污罪的構(gòu)成。證成詐騙罪的論證思路：首先行為人采用虛開銷售發(fā)票、冒用農(nóng)戶身份證及戶口薄復印件等方式虛構(gòu)了符合申領(lǐng)“家電下鄉(xiāng)”補貼的事實；其次行為人虛構(gòu)的事實使審核發(fā)放“家電下鄉(xiāng)”補貼的國家財政部門陷于認識錯誤，并基于該認識錯誤向行為人發(fā)放了補貼；再次行為人的騙取行為給國家造成了財產(chǎn)損失；復次行為人具有非法占有“家電下鄉(xiāng)”補貼的目的，具有詐騙的犯罪故意。因此行為人符合詐騙罪的構(gòu)成要件，成立詐騙罪。否定貪污罪主要從犯罪主體不適格、未利用職務便利等方面進行論證。[1]

第二種意見認為，本案的騙取行為同時符合詐騙罪和貪污罪的構(gòu)成要件，屬于法條競合的情形，按照法條競合特別法優(yōu)先的處理原則最終應以貪污罪定罪處罰。在論證說理上，第二種意見需要論證本案騙取行為同時符合貪污罪和詐騙罪的犯罪構(gòu)成。證成詐騙罪的論證思路和上述第一種意見一致，此不再贅述。證成貪污罪的論證思路：首先行為人受政府委托行使代辦申領(lǐng)并墊付補貼資金的職權(quán)，屬于貪污罪的適格主體；其次行為人的騙取行為利用了職務上的便利；再次行為人騙取了國家財產(chǎn)，給國家造成了財產(chǎn)損失；復次行為人具有非法占有公共財物的主觀目的和貪污的犯罪故意。因此行為人的行為符合貪污罪的構(gòu)成要件，成立貪污罪。[2]第一種意見和第二種意見之間的分歧在于，本案的騙取行為是否符合貪污罪的犯罪構(gòu)成。具體而言，上述兩種意見的分歧背后隱含著兩大焦點問題：一是，行為人是否屬于貪污罪的適格主體；二是，騙取行為是否侵犯了貪污罪所保護的重要犯罪客體，即職務行為的廉潔性。值得注意的是，司法實踐中對于家電經(jīng)營者騙取“家電下鄉(xiāng)”補貼的行為大多以詐騙罪定罪處罰，但多數(shù)判決書并未對裁判結(jié)論進行充分的說理論證，其中有些案件的定性結(jié)論存在偏差，因此有必要圍繞上述爭議焦點展開進一步討論。

二、理論分析

司法實踐中騙取型貪污罪與詐騙罪的區(qū)分是一個熱點、難點問題，辦案人員經(jīng)常受此困擾，這從上述家電經(jīng)營者騙取補貼案的爭議中即可見一斑。兩個不同罪名的區(qū)分問題并非憑空產(chǎn)生，例如我們不會將詐騙罪拿來同交通肇事罪進行區(qū)分。罪間區(qū)分之所以成為問題，主要原因在于不同罪名在犯罪構(gòu)成上具有某些相似性。例如騙取型貪污罪與詐騙罪的區(qū)分之所以給辦案人員帶來困擾，主要原因是二者在犯罪目的和犯罪手段上具有一致性或相似性，首先二者都是以非法占有他人財產(chǎn)為目的，在犯罪目的上具有一致性；其次二者都采取了虛構(gòu)事實、隱瞞真相的手段，簡單來說就是都采取了騙的手段，可見二者在犯罪手段上具有相似性。受傳統(tǒng)教科書的影響，在罪間區(qū)分問題上我們習慣于以犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面這四個要件為線索逐一進行比較區(qū)分，這種區(qū)分方法雖然便于操作且一目了然，但卻過于重視罪間的不同之處而忽視了罪間的辯證關(guān)系。在一些情況下罪與罪之間的關(guān)系并非互相排斥而是存在包含關(guān)系。騙取型貪污罪與詐騙罪之間就不是互相排斥的關(guān)系，而是法條競合的關(guān)系。這是因為二者的犯罪構(gòu)成存在交叉重合，騙取型貪污罪的犯罪構(gòu)成包含了詐騙罪的犯罪構(gòu)成，在不考慮犯罪數(shù)額的情況下特定行為成立騙取型貪污罪也必然同時成立詐騙罪。[3]因此實踐中辦案人員有時對定性拿不準，問題并不是出在罪間區(qū)分上而是出在對具體罪名的認定上，具體而言問題的癥結(jié)在于辦案人員未能準確理解和把握具體個罪的犯罪成立條件。上述騙取“家電下鄉(xiāng)”補貼案所涉及的行為定性問題，癥結(jié)就在于對貪污罪成立條件的理解和把握上，簡言之癥結(jié)在于貪污罪的認定上。騙取型貪污罪與詐騙罪之間存在法條競合關(guān)系，騙取型貪污罪的犯罪構(gòu)成要件完全包含詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件，因此對二者進行非此即彼的區(qū)分并沒有實際意義，有意義的是正確理解和把握貪污罪構(gòu)成要件的特殊部分，與詐騙罪相比騙取型貪污罪的構(gòu)成在犯罪主體和犯罪客體方面有特殊要求，而這是認定貪污罪的關(guān)鍵。

（一）貪污罪的犯罪主體

根據(jù)《刑法》第93條和第382條的規(guī)定，貪污罪的犯罪主體（僅指實行犯）包括以下三類：

第一類是狹義的國家工作人員，也即國家機關(guān)工作人員，是指在國家機關(guān)中從事公務的人員。根據(jù)2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）的規(guī)定，國家機關(guān)工作人員包括在各級國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)和軍事機關(guān)中從事公務的人員，此外在鄉(xiāng)鎮(zhèn)以上中國共產(chǎn)黨機關(guān)、人民政協(xié)機關(guān)中從事公務的人員，司法實踐中也應當視為國家機關(guān)工作人員。

第二類是以國家工作人員論的人員，這又可具體分為以下三類人員。一是，國有公司、企事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員。二是，國有公司、企事業(yè)單位、人民團體委派到非國有公司、企事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員。根據(jù)《紀要》的規(guī)定，所謂委派即委任、派遣，其形式多種多樣，包括任命、指派、提名、批準等，而且被委派的人的身份不受限制，不要求必須是委派機關(guān)的人員。三是，其他依照法律從事公務的人員。根據(jù)《紀要》的規(guī)定，“其他依照法律從事公務的人員”應當具有兩個特征：一是在特定條件下行使國家管理職能；二是依照法律規(guī)定從事公務。具體包括：（1）依法履行職責的各級人民代表大會代表；（2）依法履行審判職責的人民陪審員；（3）協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會、居民委員會等農(nóng)村和城市基層組織人員；（4）其他由法律授權(quán)從事公務的人員。

第三類是受委托人員，即受國家機關(guān)、國有公司、企事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。根據(jù)《紀要》的規(guī)定，所謂“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”，是指因承包、租賃、臨時聘用等管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)。需要指出的是，受委托人員并不屬于法律規(guī)定的國家工作人員，這類主體不能成為其他職務犯罪（如受賄罪、挪用公款罪）的犯罪主體。

上述三類主體均因從事公務而成為貪污罪的適格主體，因此可合稱為公務人員。根據(jù)《紀要》的規(guī)定，履行組織、領(lǐng)導、監(jiān)督、管理等職責的人員才能認定為公務人員，那些所從事的工作不具備職權(quán)內(nèi)容的人員，如售貨員、售票員等一般不認為是公務人員。需要指出的是，雖然貪污罪的實行犯只能是公務人員，但這并不意味著公務人員非法占有公共財物的行為均能認定為貪污罪，因為貪污罪的成立還需要侵犯到其保護的犯罪客體。

具體到本案，本案行為人是否屬于貪污罪的適格主體，即是否屬于上述幾類主體中的一類呢？答案是否定的，本案行為人不屬于貪污罪的適格主體。理由如下：首先，本案行為人顯然不屬于第一類主體和第二類中的前兩種主體。本案的行為人是具有私營性質(zhì)的明星家電商場的自主經(jīng)營者，因此本案行為人既不是國家機關(guān)工作人員或國有公司、企事業(yè)單位、人民團體的工作人員，也不是被上述機構(gòu)委派到明星家電商場的工作人員。其次，本案行為人不屬于第二類主體中的“其他依照法律從事公務的人員”。本案行為人雖基于與政府財政部門達成的協(xié)議和政府制定的有關(guān)家電下鄉(xiāng)補貼政策的規(guī)范性文件（如《浙江省家電下鄉(xiāng)補貼資金管理辦法》）代辦申領(lǐng)并墊付補貼資金，但該協(xié)議和相關(guān)規(guī)范性文件不屬于全國人大及其常委會制定的法律，因此本案行為人并非依照法律規(guī)定從事公務，不屬于依照法律從事公務的人員。再次，本案行為人也不屬于第三類主體，即受委托人員。本案行為人雖然受財政部門委托初步審核并墊付“家電下鄉(xiāng)”補貼款，但上述行為并非屬于受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的行為，因為墊付的補貼款不能認定為國有財產(chǎn)而是屬于行為人的私有財產(chǎn)。理由有二：一是，本案行為人也即墊付人墊付補貼款的行為實際上產(chǎn)生了墊付人與被墊付人（家電購買人）之間的委托代理關(guān)系。委托代理的權(quán)利義務內(nèi)容是（1）在完成家電買賣交易時，墊付人向被墊付人先行墊付補貼款；（2）墊付人代理被墊付人向國家財政部門申領(lǐng)補貼；（3）申領(lǐng)的補貼款歸墊付人所有。需要說明的是，行為人與國家財政部門之間基于共同簽訂的協(xié)議（行政合同）產(chǎn)生了特定的權(quán)利義務關(guān)系，其內(nèi)容是行為人有權(quán)初步審核申領(lǐng)資格并對符合資格的申領(lǐng)人墊付補貼款，行為人在墊付后有權(quán)代理申領(lǐng)人向財政部門申領(lǐng)補貼款，財政部門對符合申領(lǐng)條件的有義務向行為人發(fā)放補貼款。由此可見，行為人為便于家電買賣的達成和增加家電產(chǎn)品銷量在交易時先行墊付補貼款，補貼款在性質(zhì)上屬于行為人的私有財產(chǎn)。二是，補貼申請是否符合條件由國家財政部門負責最終審核，如果經(jīng)審核認為不符合申領(lǐng)條件則不會向申領(lǐng)人給付補貼款。如果墊付人違法違規(guī)墊付補貼款，國家不會對此承擔責任，損失由墊付人自行承擔。墊付人雖對申領(lǐng)條件進行初步審核，但這只是為了保障其最終能成功申領(lǐng)到補貼款而不致遭受損失，可見墊付人進行初步審核并非行使國家管理職能，而只是為規(guī)避交易風險而采取的必要預防措施。至于國家財政部門在審核時因工作疏忽或其他原因使得行為人成功騙取了國家補貼款則是另外一個問題。因此本案行為人不屬于受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。

本案行為人雖不屬于貪污罪的適格主體，但行為人采用虛構(gòu)事實隱瞞真相的方法，使財政部門錯誤給付了補貼款共計人民幣69240.60元，其行為符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件，已構(gòu)成詐騙罪?？紤]到在案發(fā)后行為人已主動退還全部詐騙所得贓款，因此可酌情從輕處罰。

（二）貪污罪的犯罪客體

如果就案論案，討論其實可以到此為止。但我們有必要將討論推進一步，繼續(xù)探討騙取國家補貼案件中可能存在的問題。因為在司法實踐中，貪污罪主體身份的判斷固然重要，但問題更多的集中在具有貪污罪主體資格的行為人騙取國有財產(chǎn)行為的定性上。處理此一問題的關(guān)鍵在于正確理解和把握貪污罪所保護的犯罪客體，如果具有貪污罪主體資格的行為人其行為并未侵犯到職務行為的廉潔性，則該行為不能成立貪污罪。詐騙罪的犯罪客體僅是財產(chǎn)所有權(quán)，貪污罪的犯罪客體不僅包括財產(chǎn)所有權(quán)還包括公務人員職務行為的廉潔性。因此區(qū)分騙取型貪污罪與詐騙罪的關(guān)鍵就在于，判斷行為人的行為是否侵犯到了公務人員職務行為的廉潔性，如果未侵犯到則不能成立貪污罪，即便行為人是貪污罪的適格主體。公務人員代表國家行使職權(quán)，在從事公務的過程中理應嚴格依法辦事，成為依法行事的表率。在社會公眾看來，公務人員執(zhí)法犯法的性質(zhì)要比普通大眾知法犯法惡劣的多，公務人員執(zhí)法犯法對政府公信力的破壞和法律權(quán)威的減損顯而易見，而這種破壞效果又因公務人員的社會精英身份被放大。在我國，受歷史文化傳統(tǒng)的影響學而優(yōu)則仕的觀念仍然占據(jù)主流，大量社會精英進入公務人員隊伍是不爭的事實。由于社會精英群體對普通大眾具有引領(lǐng)作用，普通大眾會自覺或不自覺地模仿和學習精英群體。因此精英群體自覺守法顯然能夠更好地帶動普通大眾守法，相反精英群體違法犯罪將會給普通大眾的守法帶來負面影響。因此公務人員能否依法履行職務既關(guān)系到社會公眾對政府的信任、對法律權(quán)威的認同，也關(guān)系到社會公眾守法習慣的養(yǎng)成。刑法設立貪污罪等職務犯罪正是促使公務人員依法履行職務、保持自身職務行為廉潔性的一種努力，但這種努力本身也應受到法律的嚴格約束，也即司法實踐中貪污罪的認定要嚴格遵循罪刑法定原則依法司法，否則將陷入為了依法卻違法的悖論。職務行為廉潔性受到侵犯是成立貪污罪的必要條件，在同時滿足下列兩個條件時，才能認為行為侵犯了貪污罪的重要客體——職務行為的廉潔性。

第一，行為人的非法占有行為利用了職務上的便利。所謂利用職務的便利，“是指利用本人職務范圍內(nèi)主管、支配、使用和具體負責經(jīng)營、管理公務財物的便利條件”。[4]在判斷行為人是否“利用職務上的便利”時應注意以下幾點：一是行為人須利用的是本人職務上的便利，如果行為人利用的是他人職務上的便利或者他人職務上的漏洞或過錯則不屬于“利用職務上的便利”；二是要區(qū)分職務上的便利和一般工作上的便利，如果行為人并不具有組織、領(lǐng)導、監(jiān)督、管理等職責而只是從事輔助工作或者其他工作，則其利用的工作便利就不屬于職務上的便利而只是一般工作上的便利。例如某國家機關(guān)財務部門的普通工作人員甲在出納員從保險柜中取錢時偷看到了密碼，甲趁午休辦公室沒人之機竊取了保險柜中2萬元現(xiàn)金，在該設例中甲利用的就只是一般的工作便利而非職務上的便利。

第二，行為人非法占有的“公共財物”是其主管、管理、經(jīng)營或經(jīng)手的財物。由于貪污罪侵犯的是職務的廉潔性，因此行為人非法占有的財物須與其職務之間存在關(guān)聯(lián)，犯罪對象須是行為人基于職務所主管、管理、經(jīng)營或經(jīng)手的財物，否則不能認定為貪污罪，構(gòu)成其他犯罪的應以其他犯罪處理。例如在國家征收土地的過程中，相關(guān)國家工作人員與被征地農(nóng)民相勾結(jié)，由農(nóng)民多報土地上的莊稼數(shù)，由負責核實的國家工作人員加蓋印章予以證實，進而從國家多領(lǐng)補償款的，不成立貪污罪僅成立詐騙罪。

三、騙取國家補貼行為諸類型及其定性

1.一般主體騙取國家補貼

不具有公務人員身份的人騙取國家補貼，數(shù)額較大的，應以詐騙罪定罪處罰。如果行為人為進行詐騙實施了偽造國家機關(guān)公文、證件、印章罪等犯罪的，屬于牽連犯的情形，應按牽連犯處斷原則以詐騙罪一罪從重處罰。[5]如果行為人為騙取國家補貼向有關(guān)國家工作人員行賄的，對行為人應以詐騙罪和行賄罪數(shù)罪并罰，對有關(guān)國家工作人員應以受賄罪定罪處罰。

2.公務人員騙取國家補貼

公務人員自己騙取國家補貼的，如果符合貪污罪的成立條件，則此時行為人同時構(gòu)成貪污罪和詐騙罪，由于貪污罪是特別法，按照法條競合特別法優(yōu)先的處理原則（存在例外）最終應以貪污罪定罪處罰。具體而言，如果公務人員利用了職務便利并且非法占有的財物是其主管、管理、經(jīng)營或經(jīng)手的財物，則此時應以貪污罪定罪處罰。如果不滿足上述條件則應以詐騙罪定罪處罰，由于行為人具有公務人員身份在量刑時可適度從重。此外，如果公務人員利用職務便利騙取國家補貼未達貪污罪數(shù)額起點，但達到詐騙罪的數(shù)額起點的，為避免產(chǎn)生處罰漏洞則應以詐騙罪定罪處罰。

3.一般主體與公務人員共同騙取國家補貼

一般主體與公務人員共同騙取國家補貼涉及共同犯罪問題。根據(jù)《刑法》第382條第3款的規(guī)定，與公務人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。因此在一般主體與公務人員共同騙取國家補貼的場合，如果公務人員的騙取行為成立貪污罪，則對一般主體和公務人員按貪污罪（共犯）定罪處罰。如果公務人員的騙取行為不成立貪污罪，則對一般主體和公務人員以詐騙罪（共犯）定罪處罰。

注釋：

[1]關(guān)于否定貪污罪的論證，可參見鄭春筍等：《經(jīng)銷商騙取家電下鄉(xiāng)補貼行為構(gòu)成詐騙罪》，人民法院報2014年3月20日。

[2]關(guān)于騙取“家電下鄉(xiāng)”補貼款成立貪污罪的詳細論證，可參見劉平：《下鄉(xiāng)家電經(jīng)銷者騙取國家補貼金的行為定性》，載《中國檢察官》2011年第11期。

[3]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第1048頁。

[4]黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第928頁。

[5]同[3]，第899頁。