肖軍

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中歐BIT的投資者-東道國(guó)爭(zhēng)端解決機(jī)制——基于中加BIT與CETA的比較分析

肖軍

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072）

里斯本條約賦予歐盟在國(guó)際直接投資方面的專屬權(quán)能。CETA投資章節(jié)是歐盟簽署的第一部國(guó)際投資條約，其投資者-東道國(guó)爭(zhēng)端解決機(jī)制代表了歐盟在該機(jī)制構(gòu)建上的立場(chǎng)，是我國(guó)制定中國(guó)-歐盟BIT談判策略的重要參照。與中加BIT中的投資者-東道國(guó)爭(zhēng)端解決機(jī)制相比，CETA更加復(fù)雜全面，包含若干以往投資條約沒有的新規(guī)則，主旨在于給予國(guó)家對(duì)機(jī)制更強(qiáng)的影響和控制。其中多數(shù)創(chuàng)新可為中歐BIT所采納，對(duì)部分新規(guī)則的作用和價(jià)值則需要進(jìn)一步澄清和斟酌。

歐盟投資條約；CETA；中國(guó)-歐盟BIT；投資者-東道國(guó)爭(zhēng)端解決機(jī)制

一、中歐BIT投資者-東道國(guó)爭(zhēng)端解決機(jī)制的重要性

（一）中歐BIT談判的背景與緣起

德國(guó)、法國(guó)等歐盟成員國(guó)是世界主要資本輸出國(guó)，也是以雙邊投資條約（BIT）為代表的國(guó)際投資條約（IIA）的主要推動(dòng)者和參與者。在現(xiàn)歐盟28個(gè)成員國(guó)中，除愛爾蘭之外，我國(guó)均與之簽署B(yǎng)IT（參見附表1）。這些條約的簽署時(shí)間最早是在1980年代我國(guó)改革開放伊始，最近則在2009年，前后跨越二十余年。由于在此期間我國(guó)對(duì)外開放程度和經(jīng)濟(jì)實(shí)力發(fā)生巨大變化，我國(guó)與一些歐盟成員國(guó)之間的BIT也有很大差異①。無論對(duì)我國(guó)海外投資者和政府管理部門而言，修訂和協(xié)調(diào)這些BIT都是有益的。不過，中歐BIT談判的直接動(dòng)因在于歐盟與其成員國(guó)之間的權(quán)能劃分變遷。

2009年12月1日生效的《里斯本條約》將國(guó)際直接投資（FDI）規(guī)定在共同商業(yè)政策（Common Commercial Policy）范疇內(nèi)，基于歐盟對(duì)后者擁有的專屬權(quán)能，F(xiàn)DI也被納入歐盟專屬的權(quán)能范圍。這一變化對(duì)歐盟及其成員國(guó)的投資條約實(shí)踐產(chǎn)生了重要影響。盡管就該專屬權(quán)能的某些方面曾存在一些理論爭(zhēng)議[1]，但此后歐盟通過諸項(xiàng)立法及過渡安排，使得歐盟成員國(guó)的投資條約走上了“歐洲化”道路[2]93。

在與第三國(guó)的BIT問題上，歐盟采取了漸進(jìn)的處理方式，包括：允許成員國(guó)與第三國(guó)簽署的已有BIT在一定期限內(nèi)繼續(xù)存在；授權(quán)成員國(guó)與某些特定第三國(guó)繼續(xù)談判和簽署B(yǎng)IT；歐盟自己則積極與第三國(guó)進(jìn)行投資條約談判[2]104。根據(jù)2012年12月12日的歐盟第1219/2012號(hào)條例第3條的規(guī)定，歐盟成員國(guó)與第三國(guó)之間的BIT將保留至歐盟與該第三國(guó)之間的投資條約生效。

歐盟積極行使其新的專屬權(quán)能，推進(jìn)與第三國(guó)的投資條約談判。截至2014年底，歐盟已經(jīng)與加拿大、新加坡結(jié)束自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）中投資章節(jié)的談判。正在談判的則有歐盟與印度、日本、美國(guó)等國(guó)的FTA投資章節(jié)、與中國(guó)和緬甸的BIT。

中歐BIT是歐盟獲得專屬權(quán)能后啟動(dòng)談判的第一個(gè)專門投資條約。2012年2月14日，第14次中歐領(lǐng)導(dǎo)人會(huì)晤同意開啟中歐BIT談判。2013年10月18日，歐盟成員國(guó)正式賦予歐盟委員會(huì)（歐委會(huì)）談判授權(quán)②，談判隨即于同年11月舉行的第16次中歐領(lǐng)導(dǎo)人會(huì)晤期間正式啟動(dòng)。至2015年初，雙方已進(jìn)行四輪談判。

（二）投資者-東道國(guó)爭(zhēng)端解決機(jī)制在中歐BIT談判中的重要性

以投資仲裁為核心的投資者-東道國(guó)爭(zhēng)端解決機(jī)制（ISDS）是當(dāng)代投資保護(hù)國(guó)際法律制度的重要內(nèi)容，國(guó)際投資條約法的有效性在很大程度上有賴于這一機(jī)制?；蛟S正因?yàn)槿绱?，ISDS近年來成為批評(píng)的焦點(diǎn)，對(duì)其正當(dāng)性和合理性的質(zhì)疑不絕于耳[3]。一些國(guó)家政府決定退出這一機(jī)制，另一些國(guó)家則著力推動(dòng)機(jī)制的改革[4]。

在歐盟行使專屬權(quán)能談判和簽訂IIA的實(shí)踐中，ISDS同樣引起很多爭(zhēng)議，這主要發(fā)生在歐盟與兩個(gè)發(fā)達(dá)國(guó)家的FTA投資章節(jié)談判中，即與加拿大的《全面經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易協(xié)定》（CETA）和與美國(guó)的《跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴關(guān)系協(xié)定》（TTIP）。盡管歐委會(huì)獲得的談判授權(quán)均含有ISDS，但包括歐洲議會(huì)在內(nèi)的反對(duì)者或質(zhì)疑者認(rèn)為，歐盟與美國(guó)和加拿大的國(guó)內(nèi)司法救濟(jì)和國(guó)家間爭(zhēng)端解決機(jī)制能夠給予外國(guó)投資足夠的法律保護(hù)，不需要可能妨礙國(guó)家行使環(huán)境、健康等規(guī)制主權(quán)的ISDS[5]。

2014年9月，歐盟與加拿大達(dá)成CETA最終文本，詳細(xì)規(guī)定了ISDS。德國(guó)曾一度堅(jiān)決要求從CETA中撤銷ISDS，否則將不批準(zhǔn)該協(xié)議。不過，2014年12月，德國(guó)改變立場(chǎng)，宣布支持現(xiàn)有CETA文本。

在TTIP談判中，歐委會(huì)和美國(guó)的立場(chǎng)都是應(yīng)規(guī)定ISDS。但是，由于輿論的強(qiáng)烈反對(duì)，歐委會(huì)不得不暫停關(guān)于投資章節(jié)的談判，于2014年3月至7月進(jìn)行網(wǎng)上公開咨詢。2015年1月，咨詢結(jié)果報(bào)告公布，歐委會(huì)承認(rèn)咨詢參與者對(duì)TTIP中規(guī)定ISDS存在強(qiáng)烈質(zhì)疑。因此歐委會(huì)宣稱，將在TTIP談判的最終階段再進(jìn)行全面衡量，以決定是否規(guī)定ISDS；同時(shí)，將在四個(gè)方面繼續(xù)研究改進(jìn)ISDS的可能：保護(hù)國(guó)家規(guī)制主權(quán)；仲裁庭的設(shè)立與功能；ISDS與國(guó)內(nèi)司法救濟(jì)之間的關(guān)系；設(shè)立上訴機(jī)制審查ISDS裁決。

值得注意的是，類似爭(zhēng)論并未出現(xiàn)在歐盟與新加坡和我國(guó)的有關(guān)條約談判中。相反，作為支持TTIP中ISDS的理由，歐盟貿(mào)易專員德古赫特在歐洲議會(huì)的辯論中曾表示，如果以ISDS有害為由在與美國(guó)的協(xié)議中拒絕，那么日后在與像中國(guó)這樣的發(fā)展中國(guó)家進(jìn)行談判時(shí)就很難堅(jiān)持要求納入該機(jī)制。而反駁這一觀點(diǎn)的學(xué)者也只是強(qiáng)調(diào)中國(guó)并不反對(duì)ISDS，中國(guó)在中歐BIT中接受ISDS與TTIP作何規(guī)定無關(guān)[6]。由此可見，無論歐盟內(nèi)部參與TTIP討論的各方持有何種立場(chǎng)，他們?cè)谥袣WBIT問題上不存在分歧，都認(rèn)為應(yīng)該規(guī)定ISDS。有關(guān)TTIP中ISDS的討論對(duì)中歐BIT的影響在于，歐盟將積極推動(dòng)ISDS的改革。

在我國(guó)投資條約中ISDS同樣占據(jù)核心地位。學(xué)者對(duì)中國(guó)BIT進(jìn)行的代際劃分便是主要依據(jù)ISDS規(guī)則上的差異——1998年前僅允許將與征收補(bǔ)償額有關(guān)的爭(zhēng)議提交ISDS的BIT為一代[7]，此后全面接受仲裁管轄權(quán)的BIT為新的一代③。針對(duì)中國(guó)BIT中ISDS規(guī)則的變遷，也不乏爭(zhēng)議[8]。

因此，ISDS在歐盟和中國(guó)的投資條約中都是核心內(nèi)容與關(guān)注焦點(diǎn)。談判中的中歐BIT將規(guī)定ISDS，對(duì)此沒有爭(zhēng)議。鑒于中歐雙方在全球資本流動(dòng)和投資條約實(shí)踐中的重要性、歐盟對(duì)ISDS改革的積極推動(dòng)，中歐BIT的ISDS還會(huì)對(duì)國(guó)際投資仲裁機(jī)制的發(fā)展產(chǎn)生重要影響。

二、CETA與中加BIT的投資者-東道國(guó)爭(zhēng)端解決機(jī)制總體比較

通常情況下，國(guó)際條約的談判是保密的。但是，即使談判方不向公眾公開有關(guān)信息④，其談判立場(chǎng)也是有跡可循的——雙方的已有條約實(shí)踐可以作為判斷談判立場(chǎng)的基礎(chǔ)。

如前所述，歐盟自己業(yè)已簽署的IIA只有CETA和歐盟-新加坡FTA的投資章節(jié)。其中，CETA在先且更受關(guān)注，被視作歐盟投資條約的范本。我國(guó)投資條約實(shí)踐雖然更豐富（時(shí)間長(zhǎng)，發(fā)展變化大），也有非官方公布的最新BIT范本草案[9]，但是為研究我國(guó)現(xiàn)有立場(chǎng)之目的，主要考察我國(guó)晚近締結(jié)的投資條約更為適當(dāng)。其中，2012年9月簽訂的中加BIT不僅在締約時(shí)間上屬于最新，而且在我國(guó)投資條約中最為復(fù)雜全面，包含了我國(guó)迄今接受的最為細(xì)致的ISDS規(guī)則[10]。加之比較中歐雙方與同一第三國(guó)（即加拿大）簽署的條約，可以最大限度地減少由于締約伙伴國(guó)立場(chǎng)的差異與妥協(xié)而造成的影響。因此本文認(rèn)為，通過比較分析中加BIT和CETA中的ISDS，可以判斷中歐雙方的談判立場(chǎng)。

CETA是涵蓋貿(mào)易與投資等事項(xiàng)的全面經(jīng)濟(jì)協(xié)定，其ISDS被規(guī)定在第十章“投資”的第六節(jié)，共有27條，包括第X.17條“仲裁請(qǐng)求的范圍”至第X.43條“排除適用”。與CETA不同，中加BIT是專門的投資條約，其ISDS位于條約第三部分，共14條，包括第19條“目的”至第32條“裁決的終局性和執(zhí)行”。

CETA和中加BIT的ISDS規(guī)則對(duì)照表

CETA的ISDS規(guī)則基本對(duì)應(yīng)的中加BIT條款 第17條仲裁訴請(qǐng)的范圍第20條締約一方投資者的訴請(qǐng) 第18條協(xié)商第21條“訴請(qǐng)?zhí)嵴?qǐng)仲裁的前提條件”之第1款 第19條調(diào)解無 第20條與歐盟或其成員的爭(zhēng)議中被申請(qǐng)人的認(rèn)定無 第21條訴請(qǐng)?zhí)嵴?qǐng)仲裁的程序與其它條件第21條訴請(qǐng)?zhí)嵴?qǐng)仲裁的前提條件 第22條訴請(qǐng)?zhí)嵴?qǐng)仲裁第22條訴請(qǐng)?zhí)嵴?qǐng)仲裁 第23條不同國(guó)際協(xié)定下的程序無 第24條同意仲裁第23條同意仲裁 第25條仲裁庭的設(shè)立第24條仲裁員 第26條仲裁員任命的同意第25條仲裁員任命的同意 第27條適用法律與解釋第30條準(zhǔn)據(jù)法 第28條仲裁地點(diǎn)無 第29條明顯無法律實(shí)質(zhì)的訴請(qǐng)無 第30條無法律依據(jù)的訴請(qǐng)無 第31條臨時(shí)保護(hù)措施第31條臨時(shí)保護(hù)措施和最終裁決 第32條訴請(qǐng)的撤銷無 第33條程序透明度第28條審理與文件的公共參與、第29條非爭(zhēng)端方陳述 第34條信息共享第28條“審理與文件的公共參與”之第4款 第35條非爭(zhēng)端締約方第27條非爭(zhēng)端締約方：文件和參與 第36條最終裁決第31條臨時(shí)保護(hù)措施和最終裁決 第37條賠償或其它補(bǔ)償無 第38條仲裁員的報(bào)酬與費(fèi)用第24條“仲裁員”之第4款 第39條裁決的執(zhí)行第32條裁決的終局性和執(zhí)行 第40條締約方的角色無 第41條合并第26條合并 第42條委員會(huì)無 第43條排除適用第34條“排除”的附錄

上表對(duì)兩個(gè)條約的ISDS規(guī)則比照顯示，基本上所有中加BIT的有關(guān)規(guī)則在CETA中都能找到相對(duì)應(yīng)的條款。與此相反，CETA的27個(gè)條款中有11條是中加BIT所沒有的，如第19條等⑤。在兩個(gè)條約相對(duì)應(yīng)的條款中，少數(shù)是兩個(gè)條款基本一致，如CETA第24、26條分別與中加BIT第23、25條；多數(shù)則是數(shù)個(gè)CETA規(guī)則在一個(gè)中加BIT條款中被較為簡(jiǎn)單地規(guī)定，或者兩個(gè)條款涉及問題基本相同，但CETA的規(guī)定更加詳細(xì)，如CETA第41條與中加BIT第26條。這些都表明，CETA的ISDS規(guī)則明顯更為全面復(fù)雜，歐委會(huì)稱之為“迄今為止最先進(jìn)的”ISDS，包括一系列新的和更清晰的仲裁程序規(guī)則[11]。

顯然，無論是為應(yīng)對(duì)內(nèi)部壓力還是爭(zhēng)取國(guó)際規(guī)則制定權(quán)，歐盟在中歐BIT談判中都會(huì)力推這個(gè)“先進(jìn)”機(jī)制。我國(guó)的主要談判策略則應(yīng)是在分析和了解CETA新規(guī)則的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)實(shí)際需要，決定是否以及在何種程度上也采納這些規(guī)則。

下文將CETA對(duì)ISDS的改進(jìn)概括為三個(gè)方面分別予以分析：第一，對(duì)仲裁庭管轄權(quán)和設(shè)立的更嚴(yán)更高要求；第二，對(duì)已有仲裁程序規(guī)則的豐富與細(xì)化；第三，新仲裁程序規(guī)則的創(chuàng)立。應(yīng)該說明的是，此種劃分主要是為了系統(tǒng)分析的需要，強(qiáng)調(diào)的是有關(guān)規(guī)則創(chuàng)新的側(cè)重點(diǎn)，三個(gè)方面的界限并無涇渭分明之必要，例如后兩者實(shí)際上都是限制仲裁庭在程序方面的自由裁量權(quán)、細(xì)化規(guī)則也可能表現(xiàn)為在更微觀層面上引入新規(guī)則等。

本文也無意悉數(shù)列舉CETA與中加BIT有關(guān)規(guī)則的所有不同，而只是重點(diǎn)和系統(tǒng)分析其中重要的改變。關(guān)于重要性不足的差異，可以兩例為證：其一，CETA將調(diào)解作為解決爭(zhēng)端的一個(gè)可選程序，單設(shè)一個(gè)條款予以規(guī)定。就已有IIA而言，這可以說頗具獨(dú)創(chuàng)性。但參考國(guó)際爭(zhēng)端解決實(shí)踐（無論是解決投資者與東道國(guó)之間爭(zhēng)端的ICSID還是國(guó)家間爭(zhēng)議的WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制），調(diào)解程序很少得到選用，且無論條約有無規(guī)定，當(dāng)事雙方總是可以合意選擇調(diào)解作為解決爭(zhēng)端的方法，因此該條款實(shí)際作用甚小，無需討論，中歐BIT是否采納之也不會(huì)產(chǎn)生重大影響。其二，CETA第20條詳細(xì)規(guī)定了歐盟及其成員國(guó)被訴時(shí)被申請(qǐng)人的確定方法，無疑對(duì)于歐盟而言十分重要，勢(shì)必也是歐盟IIA必須包含的內(nèi)容。但它僅涉及歐盟與其成員國(guó)的職能分配，對(duì)于其它國(guó)家的IIA實(shí)踐缺乏借鑒意義。在其未對(duì)申請(qǐng)人造成不合理負(fù)擔(dān)的情況下，我國(guó)作為締約另一方可以接受，且應(yīng)該難以提出有效質(zhì)疑。

三、CETA對(duì)仲裁庭管轄權(quán)和設(shè)立的更嚴(yán)更高要求

（一）縮小仲裁庭管轄權(quán)范圍

CETA從三個(gè)不同的角度反復(fù)作出對(duì)仲裁庭管轄權(quán)范圍的限定，締約方似乎要用此種不同尋常的方式杜絕任何可能的爭(zhēng)議：首先，在投資章節(jié)第1條關(guān)于本章適用范圍的規(guī)定中便予以明確，投資者只能在第17條規(guī)定的范圍內(nèi)提出仲裁訴請(qǐng)，排除有關(guān)第2節(jié)投資準(zhǔn)入義務(wù)（包括“市場(chǎng)準(zhǔn)入”和“履行要求”兩個(gè)條款）和第3節(jié)關(guān)于涵蓋投資的設(shè)立和購(gòu)買（也是準(zhǔn)入方面）的非歧視待遇義務(wù)的申訴。其次，在已經(jīng)作出前述排除的情況下，第17條又以正面列舉可允許的仲裁訴請(qǐng)范圍的方式進(jìn)行同樣限定，即：投資者可提出訴請(qǐng)的范圍是非歧視待遇和對(duì)已設(shè)立投資的保護(hù)義務(wù)。再次，第17條最后一款規(guī)定，仲裁庭不得對(duì)本條范圍之外的訴請(qǐng)作出裁決，第三次重復(fù)限定了仲裁庭管轄權(quán)范圍。

中加BIT的情況與CETA具有很大不同。前者沒有規(guī)定投資準(zhǔn)入義務(wù)，僅僅將最惠國(guó)待遇適用于投資的“設(shè)立”和“購(gòu)買”。因此，中加BIT第20條雖然對(duì)訴請(qǐng)范圍也作出了詳細(xì)規(guī)定，但并未細(xì)致地將有關(guān)投資準(zhǔn)入的義務(wù)排除在外。

目前，我國(guó)已經(jīng)開始在國(guó)內(nèi)法（外資法修訂）和國(guó)際法（中美BIT）中采納準(zhǔn)入前國(guó)民待遇，因而中歐BIT預(yù)計(jì)將包括投資準(zhǔn)入規(guī)則。在此情況下有必要對(duì)仲裁庭管轄權(quán)范圍進(jìn)行類似限定。不過，考慮到CETA投資章節(jié)第1條與第17條的限定系屬重復(fù)，且我國(guó)投資條約尚未有類似第1條的規(guī)定，在談判中我國(guó)也可提議予以免除。

CETA第17條中一個(gè)值得肯定和接受的首創(chuàng)性規(guī)則是，如果涉及通過虛假陳述、隱瞞事實(shí)、腐敗或?yàn)E用程序行為所設(shè)立的投資，投資者不得提出申訴。對(duì)此，歐委會(huì)以菲利普莫里斯公司訴奧地利案為例加以說明，表明該規(guī)定涵蓋僅以獲得申訴權(quán)為目的在一國(guó)設(shè)立公司的行為[11]，即“郵箱公司”問題。投資條約（包括CETA和中加BIT）通常用拒絕利益條款規(guī)范該問題[12]，CETA第17條則與之構(gòu)成“雙保險(xiǎn)”。

從仲裁實(shí)踐的角度而言，該規(guī)則可能最有價(jià)值之處是關(guān)于腐敗的規(guī)定。在此問題上，已有仲裁裁決并不完全一致，學(xué)者意見也存在一定分歧[13]。有的仲裁庭基于投資涉嫌腐敗而裁定投資不合法并拒絕管轄權(quán)；也有仲裁庭決定行使管轄權(quán)，但裁定涉嫌腐敗的合同無效。裁決的依據(jù)多數(shù)是條約中的“合法性條款”（即要求投資符合東道國(guó)法律），也考慮了其它可適用的國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法規(guī)則。CETA第17條明確排除此類投資獲得ISDS救濟(jì)的可能，提供了一個(gè)明確且有效的處理方法。這對(duì)那些沒有“合法性條款”的投資條約尤為重要，中歐BIT應(yīng)該予以考慮。

CETA第17條以及投資章節(jié)的附件十還專門就針對(duì)締約方債務(wù)重組的訴請(qǐng)作出細(xì)致規(guī)定。鑒于我國(guó)企業(yè)在歐債危機(jī)中進(jìn)行的海外投資，中歐BIT可以采納這一規(guī)定。

（二）提高仲裁員資格要求

CETA第25條對(duì)仲裁員資格提出了較高要求，具體包括專業(yè)素質(zhì)和獨(dú)立性兩個(gè)方面。

仲裁員的專業(yè)素質(zhì)以國(guó)際公法尤其是國(guó)際投資法的知識(shí)或經(jīng)驗(yàn)為基本條件，同時(shí)以具有國(guó)際貿(mào)易法和國(guó)際投資或貿(mào)易條約爭(zhēng)端解決的知識(shí)或經(jīng)驗(yàn)為宜。在這一點(diǎn)上，中加BIT第24條的有關(guān)規(guī)定雖然用語有所不同，但實(shí)質(zhì)差異不大，因此中歐雙方應(yīng)該容易達(dá)成一致。該規(guī)定的積極意義在于，大多數(shù)投資條約（即使如2012年中國(guó)-智利自由貿(mào)易協(xié)定的《關(guān)于投資的補(bǔ)充協(xié)定》）并沒有對(duì)仲裁員專業(yè)素質(zhì)作出規(guī)定。雖然這樣可以賦予當(dāng)事方選任仲裁員時(shí)充分的靈活性，適應(yīng)具體案件的特殊需要，但可能出現(xiàn)其它領(lǐng)域的專家不當(dāng)?shù)亟忉尯瓦m用條約的情形。綜合考慮仲裁裁決的法律效果及仲裁員聽取專家意見的可能，上述CETA和中加BIT對(duì)仲裁員專業(yè)素質(zhì)的要求應(yīng)是更為適宜的選擇。

除與中加BIT一樣一般性地要求仲裁員獨(dú)立于締約方或當(dāng)事方之外，CETA還規(guī)定，仲裁員須遵守《國(guó)際律師協(xié)會(huì)國(guó)際仲裁中利益沖突指南》或根據(jù)本章第42條制定的補(bǔ)充規(guī)則。雖然該《指南》在仲裁實(shí)踐中被頻繁援引，但CETA是第一部強(qiáng)制性要求仲裁員遵守《指南》的投資條約。鑒于其促進(jìn)裁決公正的積極作用，中歐BIT可以采納這一規(guī)則。

對(duì)仲裁員之資格不符情形，CETA第25條規(guī)定了質(zhì)疑程序，其與ICSID公約相關(guān)規(guī)則的不同之處有：（1）CETA規(guī)定了提出質(zhì)疑的明確期限，即收到仲裁員任命通知，或者爭(zhēng)端方得知資格不符情形之后的15天之內(nèi)。（2）如果爭(zhēng)端雙方一致同意該質(zhì)疑，可以要求該仲裁員回避；后者可以選擇辭職，辭職決定并不意味著承認(rèn)質(zhì)疑理由的有效性。盡管爭(zhēng)端雙方一致同意的可能性較小，但是該規(guī)定賦予了爭(zhēng)端方更大的自主權(quán)，程序更具靈活性。（3）如果受到質(zhì)疑的仲裁員拒絕辭職，將由ICSID秘書長(zhǎng)在聽證后作出是否接受質(zhì)疑的決定，這比ICSID公約下首先由其他仲裁庭成員做出決定的規(guī)則更為合理。盡管CETA的這些規(guī)定沒有也不可能解決ICSID有關(guān)規(guī)則的所有問題[14]，但仍是值得中歐BIT吸納的有益改進(jìn)。

四、CETA對(duì)已有仲裁程序規(guī)則的豐富與細(xì)化

（一）合并審理

合并審理旨在減少重復(fù)訴訟，由于東道國(guó)措施往往會(huì)對(duì)多個(gè)投資者產(chǎn)生影響，因此合并審理是減輕東道國(guó)訴累的一個(gè)重要方法，近年來不少IIA予以規(guī)定。中加BIT第26條已經(jīng)是一個(gè)較為細(xì)致的合并審理?xiàng)l款，共9款，規(guī)定了合并申請(qǐng)、仲裁庭組成及管轄權(quán)、程序規(guī)則等。CETA第41條所規(guī)定的合并審理總體框架與中加BIT類似，但在如下幾點(diǎn)上更為細(xì)致和全面：

第一，中加BIT僅簡(jiǎn)單提及，所有當(dāng)事方可合意申請(qǐng)合并審理。CETA進(jìn)一步規(guī)定，在尋求合并審理的爭(zhēng)端方發(fā)出通知30天內(nèi)，如所有爭(zhēng)端方不能達(dá)成合意，一爭(zhēng)端方可以申請(qǐng)?jiān)O(shè)立單一仲裁庭。因此，爭(zhēng)端方達(dá)成合意需要遵守30天的時(shí)限。

第二，中加BIT第26條第3款規(guī)定，在爭(zhēng)端一方向ICSID秘書長(zhǎng)提交尋求合并令的申請(qǐng)之后，除非秘書長(zhǎng)在30日內(nèi)發(fā)現(xiàn)申請(qǐng)明顯沒有依據(jù)，否則應(yīng)設(shè)立單一仲裁庭進(jìn)行合并審理。盡管“明顯沒有依據(jù)”似乎是一個(gè)很高標(biāo)準(zhǔn)，通常申請(qǐng)應(yīng)該不會(huì)如此，但該用語畢竟有著一定的解釋余地，ICSID秘書長(zhǎng)仍有權(quán)拒絕申請(qǐng)。不過，實(shí)踐中秘書長(zhǎng)可能會(huì)傾向于將這一問題留給仲裁庭解決。在中加第26條各款之中，唯有該第3款在CETA中沒有相應(yīng)規(guī)定。理論上是否給予ICSID秘書長(zhǎng)此項(xiàng)權(quán)力各有千秋，實(shí)踐中該差別可能沒有重大影響。不過，本文認(rèn)為，既然發(fā)布合并令的決定最終總是由仲裁庭作出，將這一問題完全交給仲裁庭處理是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

第三，中加BIT直接規(guī)定，合并仲裁適用UNCITRAL規(guī)則。CETA則規(guī)定，首先，如果合并審理的所有訴請(qǐng)是依據(jù)相同仲裁規(guī)則提起的，適用該仲裁規(guī)則。其次，如果并非依據(jù)相同仲裁規(guī)則提起訴請(qǐng)，投資者可協(xié)商同意適用其中某種仲裁規(guī)則。最后，在仍不能達(dá)成一致的情形下將適用UNCITRAL規(guī)則。中加BIT的規(guī)定雖然簡(jiǎn)單明了，但忽略了當(dāng)事方的意愿。相比之下，CETA的規(guī)定更為合理。

第四，CETA規(guī)定，在合并審理的仲裁庭取得管轄權(quán)之后，訴請(qǐng)未被合并審理的一投資者可以向仲裁庭提出書面申請(qǐng)，請(qǐng)求將其并入合并令。如果仲裁庭認(rèn)為合并符合規(guī)定，且不會(huì)對(duì)當(dāng)事方造成不合理負(fù)擔(dān)或不公平妨礙，或不合理延誤程序，在與爭(zhēng)端方協(xié)商之后，仲裁庭可以作出合并的決定。該規(guī)定顧及有投資者較晚提出訴請(qǐng)的情形，但可能造成程序拖延。綜合衡量利弊，尤其是所規(guī)定的仲裁庭合并決定的條件，可以視之為對(duì)合并審理程序的一個(gè)有益補(bǔ)充。

第五，CETA允許任一投資者撤回納入合并審理的訴請(qǐng)，但不得將該訴請(qǐng)重新提請(qǐng)本章仲裁。如果訴請(qǐng)是在該投資者收到合并審理通知之日起15天內(nèi)撤回，投資者此前提起仲裁的行為將不妨礙其將訴請(qǐng)?zhí)峤槐菊乱酝獾臓?zhēng)端解決機(jī)制，即不受其此前作出的棄權(quán)聲明約束。該規(guī)定充分考慮了不同投資者/申請(qǐng)人對(duì)合并審理的不同立場(chǎng)。

第六，應(yīng)任一投資者的申請(qǐng)，合并審理的CETA仲裁庭可以采取其認(rèn)為適當(dāng)?shù)拇胧瑢?duì)其他投資者保守該申請(qǐng)人的保密或受保護(hù)信息，包括向其他投資者提供經(jīng)保密處理的文件，或?qū)ο鄳?yīng)庭審安排非公開審理。

第七，CETA規(guī)定，合并審理的仲裁庭就取得管轄權(quán)的訴請(qǐng)或部分訴請(qǐng)所作出的裁決，一經(jīng)滿足關(guān)于裁決執(zhí)行的條件，在這些訴請(qǐng)上對(duì)其它合并前設(shè)立的相關(guān)仲裁庭具有約束力。

針對(duì)合并仲裁的利弊，學(xué)者觀點(diǎn)之間存在一定爭(zhēng)議[15]148-150，在ISDS中這一程序被認(rèn)為總體上有利于東道國(guó)。上述第四至第六點(diǎn)適當(dāng)考慮了投資者的意愿，第七點(diǎn)則明確了裁決的效力，都是中加BIT沒有規(guī)定的細(xì)節(jié)。在接受合并審理的背景下，這些細(xì)節(jié)是對(duì)程序的有益補(bǔ)充，中歐BIT可以采納。

（二）透明度

歐盟強(qiáng)調(diào)，CETA的ISDS具備完全的透明度，包括當(dāng)事方書狀和仲裁裁決在內(nèi)的所有文件將在歐盟設(shè)立的網(wǎng)頁上公開，所有聽證會(huì)公開舉行，非政府組織等可提交法庭之友意見書，并且這些要求對(duì)仲裁庭和當(dāng)事方具有約束力[11]。

具體而言，CETA第33條規(guī)定UNCITRAL的透明度規(guī)則適用于本章爭(zhēng)端，并在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步擴(kuò)大了UNCITRAL規(guī)則所規(guī)定的透明度范圍：（1）將本章規(guī)定程序的相關(guān)文件加入U(xiǎn)NCITRAL規(guī)則第3（1）條所列之應(yīng)公開的文件清單，包括協(xié)商請(qǐng)求、請(qǐng)求認(rèn)定被申請(qǐng)人的通知、認(rèn)定被申請(qǐng)人的通知、調(diào)解協(xié)議、質(zhì)疑仲裁員的通知、對(duì)仲裁員質(zhì)疑的決定、合并審理的申請(qǐng)。（2）UNCITRAL規(guī)則第3（2）條將專家報(bào)告和證人證詞包含的證據(jù)排除在公開義務(wù)范圍之外，CETA將其納入。

CETA中的透明度義務(wù)無論是適用范圍還是強(qiáng)制性都遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于中加BIT。后者僅要求向公眾公開仲裁裁決，其它文件的公開則是由爭(zhēng)端締約方（被申請(qǐng)人）決定。如果被申請(qǐng)人認(rèn)為符合公共利益，可在通知仲裁庭后公開。聽證會(huì)是否公開舉行，中加BIT將決定權(quán)賦予了當(dāng)事方。

由于中加BIT的規(guī)定偏離了加拿大晚近IIA的通常做法[16]，應(yīng)該更多體現(xiàn)了我國(guó)在透明度問題上的立場(chǎng)，因此可以預(yù)期，我國(guó)在中歐BIT談判中不會(huì)接受類似CETA的透明度規(guī)則。

（三）最終裁決中的賠償與費(fèi)用問題

關(guān)于不利于爭(zhēng)端締約方的最終裁決中的賠償和費(fèi)用問題，CETA與中加BIT的規(guī)定總體上相似，但CETA在某些細(xì)節(jié)上更為完善，可以將其植入中歐BIT。

其一，CETA規(guī)定，金錢賠償不應(yīng)大于申請(qǐng)人所遭受的損失減去此前已給予的賠償。為計(jì)算金錢賠償之目的，仲裁庭應(yīng)考慮任何恢復(fù)財(cái)產(chǎn)原狀或所涉措施的取消或修改而削減賠償。

其二，中加BIT僅簡(jiǎn)單規(guī)定，仲裁庭亦可根據(jù)適用仲裁規(guī)則對(duì)費(fèi)用作出裁決。CETA則采用了敗訴方承擔(dān)費(fèi)用的原則：仲裁庭應(yīng)要求敗訴爭(zhēng)端當(dāng)事方承擔(dān)仲裁費(fèi)用，只在例外情況下，可根據(jù)案情裁決當(dāng)事方分?jǐn)傎M(fèi)用；其它包括律師費(fèi)在內(nèi)的合理費(fèi)用也應(yīng)由敗訴方承擔(dān)，除非根據(jù)案情仲裁庭認(rèn)為此種分配不合理；在只有部分訴請(qǐng)獲得支持的情況下，仲裁庭應(yīng)按照其在所有訴請(qǐng)中所占比例或程度，按比例調(diào)整費(fèi)用的分擔(dān)。歐盟將這些規(guī)定視為CETA的重要?jiǎng)?chuàng)新[11]，可以在一定程度上減少濫訴。

五、CETA中新創(chuàng)的仲裁程序規(guī)則

（一）設(shè)立常設(shè)仲裁名單

根據(jù)CETA，由締約方代表組成的服務(wù)與投資委員會(huì)將擬定一個(gè)仲裁員名單，由15人組成，包括三個(gè)各5人的子名單，分別為歐盟任命的仲裁員、加拿大任命的仲裁員以及可擔(dān)任首席仲裁員的非加拿大或歐盟成員國(guó)國(guó)民。如果一個(gè)案件的爭(zhēng)端雙方就仲裁員人選存有異議，只需一個(gè)爭(zhēng)端方提出請(qǐng)求，ICSID秘書長(zhǎng)就應(yīng)該從該15人名單中任命未確定的仲裁員。

學(xué)者認(rèn)為，常設(shè)仲裁庭可以解決仲裁員獨(dú)立性問題[17]。不過，常設(shè)仲裁庭完全顛覆傳統(tǒng)的當(dāng)事方選任仲裁員制度，能否得到廣泛接受還未可知。雖然未使用“常設(shè)仲裁庭”或類似的用語，CETA的上述規(guī)定實(shí)際上是一次初步和有限度的嘗試：一方面，該仲裁員名單的作用相當(dāng)于設(shè)立一個(gè)“常設(shè)仲裁庭”；另一方面，并非所有爭(zhēng)端都自動(dòng)交給該“常設(shè)仲裁庭”審理，當(dāng)事方協(xié)議任命仲裁員的規(guī)則仍然優(yōu)先適用。由于15人名單由締約方任命，該規(guī)定對(duì)申請(qǐng)人施加了協(xié)議選任仲裁員的壓力，減少了拖延的可能，增加了國(guó)家對(duì)程序的影響力?？偟膩砜?，傳統(tǒng)和變革之間達(dá)成了妥協(xié)。在中歐BIT談判中，充分考慮一個(gè)我國(guó)任命的仲裁員的子名單能否帶來實(shí)際利益，應(yīng)該是我國(guó)決定接受上述規(guī)則與否的重要因素。

（二）避免平行程序

平行程序是引起人們對(duì)ISDS的合法性質(zhì)疑的重要原因之一，它既增加被訴東道國(guó)訴累，又可能導(dǎo)致不一致甚至相沖突的裁決。雖然由于當(dāng)前雙邊投資條約體系以及寬泛的投資定義等原因，平行程序不可能完全消除，但是晚近IIA中已有規(guī)則（如合并審理、棄權(quán)條款）或討論中的改革措施（如上訴機(jī)制）都試圖減少平行程序出現(xiàn)的可能性[15]141。在這些措施之外，CETA首次在IIA中引入要求仲裁庭自我限制管轄權(quán)的條款，提供了又一個(gè)解決平行程序問題的方案。

CETA第23條“不同國(guó)際協(xié)定下的程序”規(guī)定：若同時(shí)根據(jù)本章和其它國(guó)際協(xié)定提出訴請(qǐng)，并且存在重復(fù)賠償?shù)目赡埽蛄硪粐?guó)際訴請(qǐng)可能對(duì)根據(jù)本章提出的訴請(qǐng)的解決產(chǎn)生顯著影響，則本章仲裁庭應(yīng)在聽取爭(zhēng)端當(dāng)事方意見后立即中止本程序，或以其它方式確保根據(jù)其它協(xié)定進(jìn)行的程序在仲裁庭的決定或裁決中得到考慮。

分析CETA第23條的作用，需要聯(lián)系另一個(gè)旨在防止平行程序的規(guī)則即棄權(quán)條款。CETA第21條規(guī)定，若曾在國(guó)際國(guó)內(nèi)法院或仲裁庭就本仲裁訴請(qǐng)涉及的措施提出申訴及尋求賠償，則投資者須提供下述聲明：（1）該訴訟或仲裁已作出最終判決或裁決，或（2）投資者已經(jīng)撤回申訴。聲明應(yīng)包括判決已作出或者申訴已撤回的證據(jù)，并放棄在國(guó)際國(guó)內(nèi)仲裁或訴訟中就本仲裁訴請(qǐng)涉及的措施提出申訴或?qū)で筚r償?shù)臋?quán)利。這一棄權(quán)條款可以阻止同一投資者同時(shí)在兩個(gè)程序中進(jìn)行申訴，但另一已經(jīng)結(jié)束的程序及其影響沒有得到考慮；如果投資者以另一公司名義在其它協(xié)定下提出申訴，仲裁庭也可能認(rèn)為不受本條款的約束。這都可能削弱棄權(quán)條款防止平行程序的作用。

以另一個(gè)程序可能“產(chǎn)生顯著影響”作為適用第23條的條件，使得本條款的適用范圍十分廣泛；訴請(qǐng)、當(dāng)事方或法律依據(jù)的不同都不能成為妨礙本條適用的理由，因此第23條可以彌補(bǔ)棄權(quán)條款的不足，是一個(gè)可能有效解決平行程序困擾的規(guī)則。歐盟也因而聲稱，CETA避免平行程序的規(guī)則比美加兩國(guó)的BIT范本更加完善[11]。當(dāng)然，由于本條的規(guī)定是第一次出現(xiàn)在IIA中，其實(shí)際效果如何還有待觀察。尤其是當(dāng)存在平行程序時(shí)，仲裁庭并非必須中止程序，而是可以“其它方式”考慮另一程序。在多大程度上可以消除平行程序的消極影響，尚有賴于仲裁庭的自由裁量。

中加BIT中的棄權(quán)條款是第21條第二款第（五）項(xiàng)，它規(guī)定，針對(duì)據(jù)稱違反本協(xié)定第二部分項(xiàng)下義務(wù)的措施提出訴請(qǐng)的前提條件是，投資者已經(jīng)放棄其根據(jù)第三國(guó)與爭(zhēng)端締約方之間的任何協(xié)定享有的啟動(dòng)或繼續(xù)爭(zhēng)端解決程序的權(quán)利。該條款的適用范圍比CETA第21條更小，類似的，削弱后者作用的那些問題在中加BIT中也可能出現(xiàn)，因此，中歐BIT可以考慮采納CETA第23條的規(guī)定。

（三）新的被申請(qǐng)人異議程序

與以往的IIA相比，CETA增加了兩項(xiàng)被申請(qǐng)人異議程序。

其一，CETA第29條“明顯無法律實(shí)質(zhì)的訴請(qǐng)”允許被申請(qǐng)人請(qǐng)求仲裁庭在程序初始階段快速裁定，駁回部分或全部實(shí)質(zhì)性事項(xiàng)的訴請(qǐng)。該規(guī)定基本參照ICSID在2006年增訂的仲裁規(guī)則第41（5）條程序，并借鑒已有ICSID仲裁實(shí)踐對(duì)該條的解釋[18]，在兩個(gè)問題上比ICSID規(guī)則更為明確：（1）明確規(guī)定由被申請(qǐng)人提出該項(xiàng)異議；（2）明確仲裁庭在對(duì)本條異議作出裁決時(shí)，應(yīng)假定申請(qǐng)人所主張的事實(shí)是真實(shí)的，即不審查事實(shí)問題。本條規(guī)定的意義在于，在適用ICSID之外的仲裁規(guī)則的CETA仲裁中，被申請(qǐng)人也可以提出類似于ICSID仲裁規(guī)則第41（5）條的異議。

其二，CETA第30條“法律上不成立的訴請(qǐng)”（Claims Unfounded as a Matter of Law）是CETA首創(chuàng)的一個(gè)被申請(qǐng)人異議程序，他可在仲裁庭確定的提交答辯狀期限之前提出先決性異議即主張：即使假定申請(qǐng)人所主張之事實(shí)是真實(shí)的，也不能對(duì)一項(xiàng)訴請(qǐng)作出有利于申請(qǐng)人的裁決。

考察CETA第30條的用語，首先可以確定，該異議程序僅涉及法律問題而推定事實(shí)的真實(shí)性。其次，與ICSID仲裁規(guī)則第41條相比，CETA第30條不限于管轄權(quán)事項(xiàng)；與CETA第29條相比，第30條沒有對(duì)“明顯”的要求，因此第30條的適用范圍比另兩個(gè)異議程序要更廣。

關(guān)于幾類異議程序的關(guān)系問題，CETA第30條明確規(guī)定，其“不妨礙仲裁庭處理其它先決問題異議的職權(quán)或被申請(qǐng)人在合適時(shí)間提出此類異議的權(quán)利”。因此，第30條沒有取代ICSID仲裁規(guī)則第41條項(xiàng)下的管轄權(quán)異議，兩者可以并存。在CETA第29條與第30條之間，由于兩者之間的差別在于“明顯”一詞，后者的異議范圍應(yīng)該可以囊括前者，同時(shí)，鑒于“明顯”的模糊含義和仲裁庭的自由裁量權(quán)，實(shí)踐中可能出現(xiàn)兩個(gè)異議本質(zhì)上具有相同內(nèi)容的情形。由此，為避免程序的重復(fù)和拖延，CETA第29條規(guī)定，在先提出第30條異議的情況下，不得再提出第29條異議。反之，根據(jù)第30條的規(guī)定，如果先提出了第29條異議，仲裁庭可以根據(jù)異議的具體情形，拒絕處理第30條異議，而此種“情形”應(yīng)該就是所涉第30條異議本質(zhì)上與第29條異議相同。

綜言之，第30條確是一項(xiàng)尚未在其他IIA中出現(xiàn)過的適用范圍較廣的異議程序，其目的在于便利被申請(qǐng)人。然而其作用和價(jià)值有待澄清。首先，當(dāng)?shù)?0條異議囊括了管轄權(quán)事項(xiàng)時(shí)，它與ICSID仲裁規(guī)則第41條的管轄權(quán)異議如何并存？其次，如上所述，“明顯”一詞的含義模糊，仲裁庭擁有一定自由裁量權(quán)，有必要在第29條異議之上再疊加一個(gè)第30條異議嗎？我國(guó)在與歐盟的BIT談判中可要求澄清這些問題，然后考慮是否采納。

六、結(jié)語

里斯本條約賦予歐盟簽署國(guó)際投資條約的專屬權(quán)能。在晚近圍繞ISDS的爭(zhēng)論以及內(nèi)部政治壓力下，歐盟正在積極推動(dòng)ISDS的改革。在此背景下產(chǎn)生的CETA規(guī)定了一個(gè)比以往條約更為復(fù)雜——在歐盟眼中更為先進(jìn)——的ISDS，其包含的新內(nèi)容大部分旨在加強(qiáng)國(guó)家/被訴東道國(guó)對(duì)程序的控制和影響。在這一基本取向的基礎(chǔ)上，CETA也納入了一些惠及投資者權(quán)利的因素。從短期來看，這些新內(nèi)容或許約束了投資者和仲裁庭的“任性”。但是從長(zhǎng)遠(yuǎn)的角度而言，一個(gè)更易被人們接受的ISDS的繼續(xù)存在和發(fā)展，同樣有利于投資者。因此，CETA中ISDS的大部分創(chuàng)新可以為中歐BIT所接受。同時(shí)，中歐BIT談判也是我國(guó)進(jìn)一步深入了解、評(píng)估、影響乃至引導(dǎo)ISDS改革的重要場(chǎng)所。

附表：我國(guó)與歐盟成員國(guó)簽署B(yǎng)IT情況

序號(hào)國(guó)家簽署情況 1瑞典1982年簽署，2004年以議定書修訂 2德國(guó)1983年簽署，2003年重新簽訂 3法國(guó)1984年簽署，2007年重新簽訂 4比利時(shí)與盧森堡1984年簽署，2005年重新簽訂 5芬蘭1984年簽署，2004年重新簽訂 6意大利1985年簽署 7丹麥1985年簽署 8荷蘭1985年簽署，2001年重新簽訂 9奧地利1985年簽署 10英國(guó)1986年簽署 11波蘭1988年簽署 12保加利亞1989年簽署，2007年以議定書修訂 13匈牙利1991年簽署 14葡萄牙1992年簽署，2005年重新簽訂 15西班牙1992年簽署，2005年重新簽訂 16希臘1992年簽署 17克羅地亞1993年簽署 18愛沙尼亞1993年簽署 19斯洛文尼亞1993年簽署 20立陶宛1993年簽署 21羅馬尼亞1994年簽署，2007年以議定書修訂 22塞浦路斯2001年簽署 22拉脫維亞2004年簽署 24斯洛伐克2005年以議定書修訂1991年中國(guó)-捷克斯洛伐克BIT 25捷克2005年簽署 26馬耳他2009年簽署

資料來源：商務(wù)部條約法律司網(wǎng)站、UNCTAD網(wǎng)站

[注釋]

① 盡管存在借助最惠國(guó)待遇條款“抹平”這些差異的可能，但是對(duì)此國(guó)際社會(huì)有著不同意見，以至于一些國(guó)家在其IIA中（例如本文研究的CETA）明確規(guī)定最惠國(guó)待遇條款不能適用于此。

② 根據(jù)歐盟法律，歐盟委員會(huì)開啟與第三國(guó)投資條約談判只需理事會(huì)代表歐盟成員國(guó)授權(quán)即可，最終條約則需要得到歐洲議會(huì)和各成員國(guó)的批準(zhǔn)。

③ 在更為具體的代際劃分上，不同學(xué)者的觀點(diǎn)不盡相同，但是都認(rèn)為1998年發(fā)生的對(duì)ISDS立場(chǎng)的改變是關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)。

④ 由于公眾對(duì)透明度的要求，一些發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)正在更大程度地公開相關(guān)談判資料。以TTIP談判為例，談判進(jìn)程、歐盟談判的指導(dǎo)思想和公開立場(chǎng)等都可以在下述歐委會(huì)網(wǎng)站查詢：http://ec.europa.eu/trade/policy/in-focus/ttip/documents-and-events/。

⑤ 準(zhǔn)確地說，應(yīng)該是CETA第X.19條或者第十章第19條，僅為行文明了之目的，本文直接稱之為第19條。以下提及CETA條款時(shí)均如此。

[1] 張慶麟,張惟威.《里斯本條約》對(duì)歐盟國(guó)際投資法律制度的影響[J].武大國(guó)際法評(píng)論,2012(1):252-269.

[2] 肖芳.《里斯本條約》與歐盟成員國(guó)國(guó)際投資保護(hù)協(xié)定的歐洲化[J].歐洲研究,2011(3).

[3] 魏艷茹.論國(guó)際投資仲裁的合法性危機(jī)及中國(guó)的對(duì)策[J].河南社會(huì)科學(xué),2008(4):140-142.

[4] 韓秀麗.再論卡爾沃主義的復(fù)活——投資者-國(guó)家爭(zhēng)端解決視角[J].現(xiàn)代法學(xué),2014(1):121-135.

[5] 高波.論歐盟國(guó)際投資條約中的ISDM問題[J].商業(yè)研究,2012(12):200-206.

[6] BERGER A., POULSON L N S.The Transatlantic Trade and Investment Partnership,investor state dispute settlement and China[EB/OL].(2014-03-25)[2015-3-20].http://ccsi.columbia.edu/publications/columbia-fdi-perspectives/.

[7] CAI C.China-US Negotiations and the Future of Investment Treaty Regime:A Grand Bilateral Bargain with Multilateral Implications[J].Journal of International Economic Law,2009,12(2):457-506.

[8] 陳安.中外雙邊投資協(xié)定中的四大“安全閥”不宜貿(mào)然拆除[J].國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊,2006(1):3-37.

[9] 溫先濤.《中國(guó)投資保護(hù)協(xié)定范本》（草案）論稿（一）[J].國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊,2011(4):169-204.

[10] 肖軍.國(guó)際投資條約的復(fù)雜化與多元化——晚近國(guó)際投資條約發(fā)展趨勢(shì)之辨及我國(guó)應(yīng)對(duì)策略[J].法學(xué)評(píng)論,2014(5):163-169.

[11] EUROPEAN COMMISSION.Investment Provisions in the EU-Canada Free Trade Agreement (CETA)[R/OL].(2014-09-26)[2015-3-20].http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2013/november/tradoc_151918.pdf.

[12] 漆彤.論國(guó)際投資協(xié)定中的利益拒絕條款[J].政治與法律,2012(9):98-109.

[13] 馬迅.論國(guó)際投資仲裁中腐敗問題的可仲裁性[J].武大國(guó)際法評(píng)論,2013(2):380-395.

[14] 于湛雯.論國(guó)際投資仲裁中仲裁員的回避[J].武大國(guó)際法評(píng)論,2014(1):159-184.

[15] 朱明新.國(guó)際投資仲裁平行程序的根源、風(fēng)險(xiǎn)以及預(yù)防——以國(guó)際投資協(xié)定相關(guān)條款為中心[J].當(dāng)代法學(xué),2012(2).

[16] (加)VAN HARTEN G.中國(guó)-加拿大雙邊投資條約:獨(dú)特性和非互惠性[J].國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊,2014(2):1-52.

[17] 劉京蓮.國(guó)際投資仲裁正當(dāng)性危機(jī)之仲裁員獨(dú)立性研究[J].河北法學(xué),2011(9):118-123.

[18] 肖軍.《ICSID公約仲裁規(guī)則》第41（5）條的解釋與適用[J].國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊,2012(3):73-86.

The Investor-State Dispute Settlement Mechanism in a China-EU BIT Prospective: On the Basis of a Comparative Analysis of CETA and China-Canada BIT

XIAO JUN

The Chapter Investment of CETA is the first international investment agreement concluded by the EU since the Lisbon Treaty’s giving of exclusive competence on FDI to EU. The investor-state dispute settlement provisions of CETA represent the approach of the EU on that mechanism. An analysis of those provisions is helpful for China in negotiations of the China-EU BIT. In comparison with the China-Canada BIT, CETA has a more comprehensive and complicated ISDS. It includes some new rules and clarifications which aim at strengthening the control of States on the ISDS. Most of the new rules could be adopted in the China-EU BIT, but some need to be carefully deliberated.

EU Investment Treaties; CETA; China-EU BIT; Investor-State Dispute Settlement Mechanism

D952.29

A

1008-472X(2015)03-0076-10

2015-03-02

國(guó)家社科基金“對(duì)外投資保護(hù)視野下的國(guó)際投資仲裁管轄權(quán)沖突問題研究”（11BFX148）；司法部“中國(guó)企業(yè)海外投資糾紛解決的國(guó)際法問題研究”（13SFB2042）

肖軍（1970-），男，湖北武漢人，武漢大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，國(guó)際經(jīng)濟(jì)法方向。

本文推薦專家：

張慶麟，武漢大學(xué)法學(xué)院，教授，研究方向：國(guó)際經(jīng)濟(jì)法。

吳志忠，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，教授，研究方向：國(guó)際經(jīng)濟(jì)法。