華 晨，陳 勇

（浙江大學(xué)，浙江 杭州 310058）

近年，隨著城市建設(shè)的迅猛發(fā)展以及人口的激增，城市規(guī)劃與建設(shè)過(guò)程中的法律糾紛案亦屢見(jiàn)不鮮，其中多與地役權(quán)存在千絲萬(wàn)縷的關(guān)聯(lián)①。例如，2008年初浙江省杭州市開(kāi)展了“四港四河”的景觀整治工作。有的沿河小區(qū)在建設(shè)時(shí)為提升小區(qū)品質(zhì)以增加賣點(diǎn)，將沿河綠地全部納入小區(qū)范圍。當(dāng)政府試圖沿河建設(shè)綠帶和游步道時(shí)，遭到小區(qū)居民的強(qiáng)烈反對(duì)。糾紛中雙方各執(zhí)一詞，政府整治的根據(jù)從民法的角度則是市民享有通行的地役權(quán)。無(wú)獨(dú)有偶，據(jù)報(bào)道，浙江省杭州市德雅公寓22位業(yè)主的住房本來(lái)是一年四季皆有日常的“陽(yáng)光房”，但是，隔壁的金都城市芯宇新建樓盤(pán)完工后，他們的住房將可能完全陷入“零日照”的陰影之中。因?yàn)椴晒馐艿接绊懀_(kāi)發(fā)商不得不同相關(guān)業(yè)主簽訂補(bǔ)償協(xié)議以取得相應(yīng)的地役權(quán)，只有這樣才能通過(guò)房管部門(mén)的審批。2007年頒行的《物權(quán)法》首次引入地役權(quán)制度。通常認(rèn)為，所謂地役權(quán)是指為了實(shí)現(xiàn)自己土地價(jià)值可以利用相鄰?fù)恋氐臋?quán)利?？梢哉f(shuō)，法律有關(guān)地役權(quán)的規(guī)定為人們更好地生活提供了重要的法律保障。當(dāng)然需要提及的是，盡管《物權(quán)法》對(duì)地役權(quán)的一般問(wèn)題做出了規(guī)定，但仍舊有諸多特殊情況沒(méi)有做出明確回應(yīng)。例如，盡管在城市規(guī)劃領(lǐng)域也出現(xiàn)了一些對(duì)地役權(quán)的討論，然而多半集中在日照采光、景觀眺望等具體而細(xì)微的規(guī)劃要素上，并不具有整體考慮、通盤(pán)應(yīng)對(duì)的法律效果。尤需注意的是，我國(guó)城市規(guī)劃具有明顯的行政色彩，這在很大程度上戕害了地役權(quán)制度所蘊(yùn)含的意思自治內(nèi)核?？梢?jiàn)，從法律的角度出發(fā)，努力促成城市規(guī)劃從警察權(quán)到地役權(quán)的范式轉(zhuǎn)移，重新建構(gòu)基于地役權(quán)的城市規(guī)劃體系具有重要的理論價(jià)值與現(xiàn)實(shí)意義。

一、現(xiàn)代城市規(guī)劃視野下的地役權(quán)制度解析

（一）從鄉(xiāng)村地役權(quán)到城市地役權(quán)的沿革脈絡(luò)

從法律的角度來(lái)說(shuō)，地役權(quán)是指“以他人土地供自己的土地和利益之用的權(quán)利”②。根據(jù)學(xué)者的考察，地役權(quán)概念濫觴于羅馬法，根據(jù)羅馬法的規(guī)定，地役權(quán)的成立，不僅須有兩宗土地——需役地和供役地，而且須以直接為了需役地的利益為目的③。從歷史發(fā)展看，鄉(xiāng)村地役權(quán)遠(yuǎn)比城市規(guī)劃古老。原始社會(huì)中人們共同生活、共同勞動(dòng)，共同使用土地等生產(chǎn)資料，自然不存在地役權(quán)。土地私有化后，土地利用必須借助于對(duì)公共土地的利用，這種為了自己土地的利益而使用公共土地的權(quán)利就形成了最初的地役權(quán)。隨著私有制的發(fā)展，地役權(quán)進(jìn)一步擴(kuò)大到對(duì)相鄰私有土地的利用。古羅馬《十二銅表法》中規(guī)定了最早的四種耕作地役權(quán)，即步行、獸畜通行、貨車通行和引水，又稱作鄉(xiāng)村地役權(quán)④。

根據(jù)已有的文獻(xiàn)資料記載，城市地役權(quán)的出現(xiàn)始于古羅馬。隨著古羅馬城人口劇增，房屋密集，尤其是在公元390年羅馬災(zāi)后重建中，原有的距離限制被打破，房屋毗鄰梯比，開(kāi)始出現(xiàn)日照、采光、通風(fēng)、通行、消防、陰溝、支撐、共墻等利用相鄰?fù)恋睾徒ㄖ囊?，即現(xiàn)在所稱的城市地役權(quán)⑤，它既是城市發(fā)展的產(chǎn)物，又是城市發(fā)展的前提。盡管從古代農(nóng)村社會(huì)到現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)的轉(zhuǎn)變深刻地影響了地役權(quán)制度，如其社會(huì)意義的轉(zhuǎn)變、中心的轉(zhuǎn)移以及內(nèi)容上的變化等，但從某種意義上說(shuō)，現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活與古代社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活在社會(huì)本質(zhì)上仍有相似之處。

（二）從城市地役權(quán)到城市規(guī)劃的演進(jìn)路徑

毋庸置疑，鄉(xiāng)村中的建筑是自由的，其地役權(quán)形式非常簡(jiǎn)單。但地役權(quán)在城市中得到了長(zhǎng)足發(fā)展，因?yàn)榉课莺腿丝诟叨让芗嗷ジ蓴_更多、程度更深。同時(shí)，城市不動(dòng)產(chǎn)利用形式日益復(fù)雜多樣，出現(xiàn)了更多的建筑類型和更高的利用強(qiáng)度，相互受益又相互妨礙，深化和創(chuàng)新了地役權(quán)形式。這種關(guān)系擴(kuò)展到社會(huì)領(lǐng)域，出現(xiàn)了租賃、用益、競(jìng)業(yè)禁止等特殊的地役權(quán)形式。城市地役權(quán)變得非常寬泛、非常不典型，可以脫離相鄰?fù)恋氐囊蠖鴶U(kuò)展到不相鄰?fù)恋厣?，使得地役?quán)成為城市整體的需要；也可以脫離需役地而只有受益人和供役地，從而演變成人役權(quán)。簡(jiǎn)言之，所有施加到土地、房屋等不動(dòng)產(chǎn)上的限制都可以表述為地役權(quán)⑥。

古羅馬最早以法律形式來(lái)規(guī)范城市建設(shè)。自由建造的房屋肆意侵占道路、傾倒垃圾、潑灑污水、遮擋采光，嚴(yán)重威脅到城市社會(huì)安全穩(wěn)定，迫使羅馬皇帝頒布命令，規(guī)定房屋建造的高度、材料、結(jié)構(gòu)方式以及與道路的距離、與相鄰建筑的關(guān)系，同時(shí)還制定了引水、排污、傾倒垃圾、貨運(yùn)進(jìn)出、房屋出租等城市管理制度。這可以說(shuō)是最早的城市規(guī)劃法律制度。例如《建筑十書(shū)》指出的那樣：“建筑師也應(yīng)了解法律，尤其是涉及建筑事務(wù)的法律，包括界墻、天溝和排水溝的走向，采光以及供水。不要完工之后留給主人訴訟官司?！雹哌@些法律規(guī)定都是財(cái)產(chǎn)權(quán)和地役權(quán)的內(nèi)容，因?yàn)楫?dāng)時(shí)沒(méi)有市政廳，就連市政建設(shè)也是私人送給城市的禮物，違反建設(shè)法規(guī)的行為只能基于民法物權(quán)上訴法庭，并沒(méi)有出現(xiàn)獨(dú)立的行政法。然而，基于城市建設(shè)而出現(xiàn)的依托行政命令的城市規(guī)劃法律制度可以看作是城市規(guī)劃法律制度的雛形。

（三）現(xiàn)代城市規(guī)劃視野下地役權(quán)的畸變

德國(guó)社會(huì)學(xué)家馬克斯·韋伯認(rèn)為：“完整意義上的城市——公社，作為一種大規(guī)?，F(xiàn)象僅僅出現(xiàn)在西方。”⑧中世紀(jì)的歐洲貴族和自耕農(nóng)是土地的所有者，第三等級(jí)也就是工商業(yè)者，因?yàn)椴荒軗碛型恋?，只能在領(lǐng)主的土地上從事工商業(yè)。這種使用他人土地建造房屋、經(jīng)營(yíng)工商業(yè)的契約就是地役權(quán)。此等社會(huì)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系與鄉(xiāng)村完全不同，構(gòu)成了城市公社或者叫城邦的物質(zhì)和制度基礎(chǔ)?，F(xiàn)代城市的一切，都可以上溯到封建領(lǐng)主所給予的地役權(quán)契約。

西周以后中國(guó)進(jìn)入了專制的大一統(tǒng)的國(guó)家，由于古代中國(guó)民法傳統(tǒng)薄弱，土地所有權(quán)和地役權(quán)概念極度貧乏，限制了現(xiàn)代城市的萌芽和發(fā)展。進(jìn)入近代之后，上海等近代殖民地城市是中國(guó)現(xiàn)代城市的發(fā)端。這些城市移植了西方列強(qiáng)的城市制度，一開(kāi)始就是建立在地役權(quán)基礎(chǔ)上。換言之，我國(guó)在清末的西法東漸中曾經(jīng)引進(jìn)了地役權(quán)制度。中華民國(guó)時(shí)期制定的民法典明文規(guī)定了地役權(quán)。新中國(guó)建立之后，受蘇聯(lián)法學(xué)的影響，我國(guó)原有的諸多地役權(quán)制度被完全廢止。新中國(guó)建立之后的20世紀(jì)80年代末，我國(guó)小城鎮(zhèn)進(jìn)入了發(fā)展的春天。在這一構(gòu)成中，國(guó)家向農(nóng)民提供地基，農(nóng)民自行出資、自行建設(shè)、自行決定房屋土地的使用。這實(shí)質(zhì)上就是出讓土地上建設(shè)房屋利用土地的地役權(quán)——雖然彼時(shí)中國(guó)還沒(méi)有建立起地役權(quán)法律制度。但是，正是這種地役權(quán)和用益物權(quán)，吸引農(nóng)民進(jìn)城生活、生產(chǎn)，開(kāi)創(chuàng)了小城鎮(zhèn)的第一個(gè)春天。在這一時(shí)期，《民法通則》及其他相關(guān)法律規(guī)章并沒(méi)有明確規(guī)定地役權(quán)制度。真正對(duì)這一制度做出明確規(guī)定的則是2007年頒行的《物權(quán)法》。該法在借鑒他國(guó)有益做法的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況，通過(guò)十四條法條對(duì)這一制度做出了較為詳細(xì)的規(guī)定。

我國(guó)現(xiàn)行《物權(quán)法》明確了地役權(quán)這一制度，而且確認(rèn)了“發(fā)揮物的效用”的價(jià)值目標(biāo)。需要提及的是，地役權(quán)概念只需兩項(xiàng)獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)，至于該不動(dòng)產(chǎn)屬于誰(shuí)所有則在所不問(wèn)。顯然，這是地役權(quán)重在物的利用關(guān)系特質(zhì)的表現(xiàn)和內(nèi)在要求?？梢哉f(shuō)，地役權(quán)是物權(quán)法體系中具有最大限度私法自治的制度，其新進(jìn)發(fā)展表明地役權(quán)在規(guī)范小區(qū)事務(wù)治理等方面作用顯著⑨。

二、城市規(guī)劃進(jìn)程中地役權(quán)存續(xù)的法理基礎(chǔ)

城市人口的增多直接導(dǎo)致城市房地產(chǎn)的過(guò)度膨脹，進(jìn)而誘發(fā)了土地供應(yīng)與需求間的矛盾日益尖銳。面對(duì)這一困境，充分挖掘地役權(quán)制度價(jià)值，最大限度發(fā)揮土地價(jià)值成為解決這一尖銳矛盾的不二措施。猶如學(xué)者所言：“從法治的角度而言，一切房地產(chǎn)制度的構(gòu)建目標(biāo)在于促進(jìn)‘地盡其利’、‘地盡其用’，而城市地役權(quán)制度的根本作用就在于通過(guò)協(xié)調(diào)土地相鄰的便利關(guān)系，提高土地的利用效率，增進(jìn)土地的應(yīng)用價(jià)值?！雹庠诓粩喱F(xiàn)代化的城市中，地役權(quán)存續(xù)并發(fā)展的法理基礎(chǔ)可以從如下四個(gè)方面予以闡釋。

（一）地役權(quán)是城市土地的本質(zhì)屬性及內(nèi)在要求

事物的本質(zhì)屬性是它與其他事物相聯(lián)系的主要方面。對(duì)土地來(lái)說(shuō)最重要的并不是所有人對(duì)自己土地的利用，而是這種利用對(duì)相鄰?fù)恋氐挠绊?，而這種影響就是地役權(quán)。一塊土地對(duì)相鄰?fù)恋?、整個(gè)城市的意義就在于它對(duì)相鄰?fù)恋靥岢龅牡匾蹤?quán)要求和提供的地役權(quán)義務(wù)。前者稱為積極地役，后者就是消極地役。因此只有地役權(quán)才是不動(dòng)產(chǎn)的本質(zhì)屬性。不同土地正是通過(guò)地役權(quán)相互作用，彼此嵌入，從而構(gòu)成了有機(jī)結(jié)合的整體（圖1）。如果一塊土地與相鄰?fù)恋刂g不存在任何地役權(quán)關(guān)系，那么它就失去了社會(huì)存在意義，在社會(huì)視界中消失了。

圖1 地役權(quán)空間侵入所有權(quán)空間

城市規(guī)劃的本質(zhì)屬性同樣也是對(duì)土地使用的限制。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，產(chǎn)權(quán)人對(duì)自己土地的利用是自由的，無(wú)需城市規(guī)劃指導(dǎo)；城市規(guī)劃之所以存在，是因?yàn)楫a(chǎn)權(quán)人希望借助它來(lái)獲取其他土地的幫助、避免其他土地的不利影響。通常人們認(rèn)為高強(qiáng)度開(kāi)發(fā)是規(guī)劃鼓勵(lì)，而低強(qiáng)度開(kāi)發(fā)是限制。但是，換個(gè)角度來(lái)看，高強(qiáng)度規(guī)劃實(shí)質(zhì)上是對(duì)低強(qiáng)度開(kāi)發(fā)的限制。因此，城市規(guī)劃的本質(zhì)還是對(duì)土地利用的限制，也就是地役權(quán)本身。當(dāng)然，要嚴(yán)格區(qū)分地役權(quán)和侵權(quán)行為。地役權(quán)是合法的、適度的限制，而侵權(quán)行為已經(jīng)超出了必要限度。

（二）地役權(quán)是保證土地有效利用的絕佳設(shè)計(jì)

為什么地役權(quán)不表述為供役地的義務(wù)而要表述為需役地的權(quán)利呢？因?yàn)榱_馬法的物權(quán)是絕對(duì)的、排他的，不容許對(duì)它進(jìn)行限制，除非來(lái)自于另一物的絕對(duì)性。羅馬法把地役權(quán)視為物權(quán)的延伸，在物權(quán)擴(kuò)張的基礎(chǔ)上形成限制，是邏輯自洽的。當(dāng)一塊土地需要借助鄰地排水時(shí)，它可以乞求幫助：“請(qǐng)?jiān)试S我排水”；也可以訴諸命令：“我要排水?！鼻罢弑粍?dòng)而后者主動(dòng)。供役地所有人天然地沒(méi)有犧牲自己利益維護(hù)他人利益的激勵(lì)，反而更有優(yōu)勢(shì)阻礙需役地的利益，甚至敲詐勒索需役地——這也就是對(duì)“釘子戶”的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋。所以，把權(quán)利給予需役地，而供役地對(duì)義務(wù)是否認(rèn)可無(wú)關(guān)緊要，正是保障土地利用的深思熟慮的制度設(shè)計(jì)。地役權(quán)的實(shí)質(zhì)就是把權(quán)利賦予能降低社會(huì)交易成本的一方，有助于實(shí)現(xiàn)總體福利的最大化。

在中國(guó)，城市規(guī)劃廣受攻擊，甚至連受益者也不愿為它辯護(hù)。例如，我國(guó)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第九條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人都應(yīng)當(dāng)遵守經(jīng)依法批準(zhǔn)并公布的城鄉(xiāng)規(guī)劃，服從規(guī)劃管理?！蓖耆殉鞘幸?guī)劃表述為義務(wù)，而忽視了它作為地役權(quán)的權(quán)利屬性。人們總是擁護(hù)權(quán)利而反感義務(wù)，這是一種社會(huì)普遍心理。這里反映的不僅是表述上的差異，更是城市規(guī)劃立法基礎(chǔ)的差異，即中國(guó)城市規(guī)劃是基于權(quán)力的，而不是基于權(quán)利的。

（三）地役權(quán)為城市土地利用提供了創(chuàng)新機(jī)制

現(xiàn)代城市飛速發(fā)展，新的土地使用方式不斷涌現(xiàn)，而社會(huì)法律制度建設(shè)卻總是滯后。突破現(xiàn)有土地利用方式和社會(huì)關(guān)系的束縛需要最低限度的法律保障。地役權(quán)就是這種保障，它“具有很強(qiáng)的包容性和衍生性，可以涵蓋各種各樣的物權(quán)利用形式”[11]，被譽(yù)為最廣泛最革命的用益物權(quán)；同時(shí)，地役權(quán)只要雙方達(dá)成合意就可以成立，比較容易達(dá)成一致；而且，地役權(quán)具有準(zhǔn)法律性，其效力得到法院的充分保證。哪怕地役權(quán)契約和現(xiàn)行的社會(huì)傳統(tǒng)和行政規(guī)定有所出入，也不必然被宣判為無(wú)效。這就是契約自由，為充分保障財(cái)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造了必要條件。現(xiàn)在流行的城市綜合體處在種種不動(dòng)產(chǎn)區(qū)分所有權(quán)的矛盾中，現(xiàn)行法律并不能完全涵蓋，只有靠地役權(quán)的適時(shí)創(chuàng)新來(lái)調(diào)整。

隨著城市建設(shè)的不斷發(fā)展，諸多事項(xiàng)無(wú)法實(shí)現(xiàn)安排、預(yù)定，正如學(xué)者所言：“無(wú)論法律對(duì)相鄰關(guān)系作出何種細(xì)致周到的規(guī)定，都不可能窮盡客觀現(xiàn)實(shí)中存在的各種復(fù)雜情況。城市地役權(quán)就是法律賦予房地產(chǎn)權(quán)利人根據(jù)具體情況自由設(shè)定權(quán)利義務(wù)的權(quán)利，在這一意義上可以起到相鄰關(guān)系起不到的作用。”[12]

（四）地役權(quán)制度為城市規(guī)劃提供了合法性辯護(hù)

美國(guó)學(xué)者利維認(rèn)為：“從本質(zhì)上看所有分區(qū)都是非法的，因?yàn)樗鲝埛茄a(bǔ)償性征用而違背憲法規(guī)定的財(cái)產(chǎn)權(quán)?！盵13]基于此，美國(guó)學(xué)者波斯納對(duì)“征收”和“限制”進(jìn)行了嚴(yán)格區(qū)分，指出征收是對(duì)不動(dòng)產(chǎn)整體的沒(méi)收，不動(dòng)產(chǎn)不再為業(yè)主所有和使用；而限制則是對(duì)不動(dòng)產(chǎn)部分實(shí)體或者權(quán)能的剝奪，業(yè)主仍然擁有不動(dòng)產(chǎn)，也可以部分利用不動(dòng)產(chǎn)[14]。征收必須慎重，限制卻可以依據(jù)地役權(quán)而推定成立，除非超出了必要限度。例如，在佩恩中心運(yùn)輸公司訴紐約案中，布倫南大法官認(rèn)為區(qū)劃將中央火車站設(shè)為地標(biāo)建筑，禁止改造，只是限制而非征收財(cái)產(chǎn)，因而是合宜的。而存在文物保護(hù)的相關(guān)利益可以推定這種地役權(quán)成立[15]。波斯納和布倫南都把城市規(guī)劃建立在地役權(quán)基礎(chǔ)上，避開(kāi)了征收財(cái)產(chǎn)的憲法危機(jī)。

城市規(guī)劃的合法性問(wèn)題在中國(guó)尤為突出，因?yàn)橹袊?guó)的城市規(guī)劃傳統(tǒng)建立在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和行政命令的基礎(chǔ)上，城市規(guī)劃編制作為“抽象行政行為”不可訴。也就是說(shuō)，中國(guó)傳統(tǒng)城市規(guī)劃以行政權(quán)即“警察權(quán)”為立身之基。然而《物權(quán)法》使得城市規(guī)劃開(kāi)始傾向民法物權(quán)屬性，市民已經(jīng)不能接受僅憑抽象行政行為就剝奪其財(cái)產(chǎn)。城市規(guī)劃面臨著從“警察權(quán)”到“地役權(quán)”范式轉(zhuǎn)移的革命性要求。

三、城市規(guī)劃難題的解決：地役權(quán)的應(yīng)對(duì)方案

可以說(shuō)，地役權(quán)發(fā)端以及在長(zhǎng)期發(fā)展過(guò)程中，并沒(méi)有遇到像現(xiàn)代社會(huì)尤其是城市發(fā)展所帶來(lái)的諸多尖銳問(wèn)題。換言之，在現(xiàn)代之前，地役權(quán)皆以土地私有及無(wú)限利用為制度前提，以零散耕作及凌亂聚集為現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，乃利用他人不動(dòng)產(chǎn)提高自己不動(dòng)產(chǎn)效益之權(quán)利[16]。從總體上來(lái)講，在城市建設(shè)與規(guī)劃過(guò)程中，作為民法物權(quán)重要組成部分的地役權(quán)只是一種私權(quán)，受到作為以土地規(guī)劃為名義的國(guó)家公權(quán)力的強(qiáng)力干預(yù)、排擠，造成了地役權(quán)適用空間嚴(yán)重扭曲的畸形局面。正如學(xué)者所闡述的那樣：“在城市，土地規(guī)劃扮演著更為重要的角色，城市房屋的建設(shè)、房屋的高度、廢水的排放、管線的安裝等都受到公權(quán)力的嚴(yán)格限制。這些公權(quán)力的介入，對(duì)于存在空間本已有限的我國(guó)地役權(quán)制度無(wú)疑是雪上加霜。”[17]在我國(guó)城市規(guī)劃中，尤為突出的矛盾與難題大致包含如下三種情況。

（一）城市建設(shè)管線架設(shè)難題

城市發(fā)展離不開(kāi)能源供應(yīng)，因此諸如電能、天然氣等管線架設(shè)就是一個(gè)無(wú)法回避的問(wèn)題。由于這些管線需要長(zhǎng)期占用他人土地，因此需要一個(gè)妥善的方案解決該問(wèn)題才不至于引發(fā)深層次矛盾。就相鄰關(guān)系制度而言，盡管在現(xiàn)實(shí)生活中，它發(fā)揮著不可或缺的作用，但在管線架設(shè)這一問(wèn)題上，該制度卻存在兩個(gè)方面的局限：第一，該制度要求適用它的不動(dòng)產(chǎn)必須相鄰；第二，制度要求必須選擇對(duì)相鄰他方造成損失最小的路線和方法。而且，相鄰關(guān)系的內(nèi)容一般由法律規(guī)定，因而缺乏一定的靈活性。正因如此，諸如一些大型項(xiàng)目以及需要在較大范圍內(nèi)架設(shè)管線的宏大工程，這一制度顯然愛(ài)莫能助。就建設(shè)用地使用權(quán)而言，其主要功能在于利用他人土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施并保有所有權(quán)。盡管在諸多情況下，國(guó)家為了公共利益的需要，可以依法對(duì)可能需要的土地依法予以征收。然而，像大規(guī)模的管線架設(shè)輸送能源是主要目的，其他功能則是次要的。

在現(xiàn)有的制度無(wú)法有效解決管線架設(shè)所可能遇到的問(wèn)題的現(xiàn)實(shí)條件下，地役權(quán)制度卻大有發(fā)揮其作用的空間。首先，從法律概念出發(fā)，地役權(quán)旨在發(fā)揮“需役地”的最大利用價(jià)值，這一點(diǎn)正好切合管線架設(shè)的功能與目的。其次，從制度經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，采用地役權(quán)制度所需的成本最低。換言之，“役權(quán)之所以被創(chuàng)設(shè)是因?yàn)楫?dāng)事人相信，他將實(shí)現(xiàn)他們的共同利益。他們希望供役地的所有權(quán)人遭受的成本或不便要小于役權(quán)授予受益人的好處。因此，受益人愿意想供役地所有權(quán)人就其遭受的成本或不便支付一定數(shù)額的補(bǔ)償”[18]。

（二）業(yè)主約定的正當(dāng)性根基

在現(xiàn)代城市中，尤其是在小區(qū)建設(shè)與規(guī)劃中，業(yè)主希望保持小區(qū)風(fēng)格的穩(wěn)定，避免因個(gè)別人“別出心裁”而破壞整個(gè)小區(qū)的設(shè)計(jì)風(fēng)格。如要達(dá)到此等目的，地役權(quán)制度不可或缺。換言之，地役權(quán)在維護(hù)住宅社區(qū)某種特定建筑風(fēng)格，預(yù)先規(guī)劃各項(xiàng)公共設(shè)施，避免日后個(gè)別住戶破壞整體風(fēng)貌，解決目前開(kāi)發(fā)商或物業(yè)服務(wù)企業(yè)在合同中對(duì)業(yè)主利用不動(dòng)產(chǎn)行為做出限制性約定的正當(dāng)性問(wèn)題，創(chuàng)造不動(dòng)產(chǎn)整體之利益等方面具有重要的功能和價(jià)值[19]。

然而，要實(shí)現(xiàn)這一想法并非那么簡(jiǎn)單，在現(xiàn)實(shí)生活中卻會(huì)遭遇各種困難。如學(xué)者所闡釋的那樣，在開(kāi)發(fā)商銷售房屋時(shí)，經(jīng)常為使個(gè)別專有部分實(shí)現(xiàn)效用上的最大化，而與該部分的購(gòu)買人在合同中特別約定拓展其權(quán)利范圍，但由于此等約定不具有對(duì)抗其他買房人之效力，導(dǎo)致糾紛叢生。無(wú)獨(dú)有偶，為保持小區(qū)統(tǒng)一風(fēng)格，開(kāi)發(fā)商或物業(yè)服務(wù)企業(yè)也要么通過(guò)房屋買賣合同、物業(yè)服務(wù)合同或者相關(guān)告示，對(duì)陽(yáng)臺(tái)改造、防護(hù)網(wǎng)安裝等提出特殊要求，然而開(kāi)發(fā)商、物業(yè)服務(wù)企業(yè)如此要求的法律正當(dāng)性何在，也在實(shí)踐中被一次又一次地追問(wèn)，買房人和業(yè)主也多不予配合。一言以蔽之，業(yè)主約定法律效力的提升有賴于物權(quán)法對(duì)這一類型地役權(quán)的認(rèn)可，如若沒(méi)有法律的認(rèn)可，業(yè)主自主約定不具有對(duì)抗效力的難題無(wú)法有效解決。通過(guò)相關(guān)具體制度的涉及，可以確保不動(dòng)產(chǎn)利益與價(jià)值的穩(wěn)定、有效發(fā)揮，避免個(gè)別行為對(duì)不動(dòng)產(chǎn)整體造成破壞，從而影響整體價(jià)值的發(fā)揮。

（三）競(jìng)業(yè)禁止約定的確當(dāng)性基礎(chǔ)

在現(xiàn)實(shí)城市的商業(yè)圈范圍內(nèi)，經(jīng)常出現(xiàn)商家約定競(jìng)業(yè)禁止的情況?；诮?jīng)濟(jì)或非經(jīng)濟(jì)的目的，利用特定優(yōu)勢(shì)地位或集體協(xié)議設(shè)定門(mén)檻或與關(guān)聯(lián)企業(yè)簽訂協(xié)議以對(duì)其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)施加限制的情況屢見(jiàn)不鮮[20]。地役權(quán)中的競(jìng)業(yè)禁止約定是權(quán)利人之間相互約定禁止在供役不動(dòng)產(chǎn)上從事與需役不動(dòng)產(chǎn)上相同或類似之經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)?？傮w上而言，在地役權(quán)中可能存在競(jìng)業(yè)禁止的情形主要有兩種情況：第一，住宅小區(qū)業(yè)主委員會(huì)禁止小區(qū)住房改作經(jīng)營(yíng)性適用，或者物業(yè)公司在租賃沿街商業(yè)店面時(shí)對(duì)禁止對(duì)方進(jìn)行特定營(yíng)業(yè)；第二，商業(yè)銷售企業(yè)基于特定經(jīng)營(yíng)方式或企業(yè)發(fā)展規(guī)劃戰(zhàn)略等目的而對(duì)相關(guān)商業(yè)店面經(jīng)營(yíng)者施加某種限制[21]。舉例來(lái)說(shuō)，在繁華商業(yè)區(qū)的某大廈內(nèi)經(jīng)營(yíng)化妝品的商家與臨近大廈業(yè)主之間約定，在后者全部空間范圍內(nèi)，禁止從事該化妝品的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)。后來(lái)，該大廈所有權(quán)移主，其他商家并沒(méi)有再遵守上述約定，化妝品經(jīng)營(yíng)在該大廈中出現(xiàn)，雙方間遂產(chǎn)生爭(zhēng)議?？梢韵胍?jiàn)，現(xiàn)行法律沒(méi)有對(duì)這一類型的地役權(quán)做出規(guī)定，當(dāng)事人間的這一約定就不具有對(duì)抗第三人的效力，其原本的愿望也就無(wú)法達(dá)成。也就是說(shuō)，法院在處理類似糾紛中因無(wú)法找到認(rèn)定約定對(duì)抗效力的基礎(chǔ)往往支持第三人的訴求。相反，如果承認(rèn)并承認(rèn)尊重當(dāng)事人的這一意思表示，那必須運(yùn)用并充分發(fā)揮地役權(quán)在這一領(lǐng)域的重要功能。

四、地役權(quán)制度視閾下的城市規(guī)劃理論反思

眾所周知，我國(guó)是一個(gè)實(shí)行土地共有制的國(guó)家，而且人口眾多，人均可利用的土地?cái)?shù)量稀少。面對(duì)這一現(xiàn)實(shí)情況，土地規(guī)劃扮演異乎尋常的作用也就不足為奇了?；蛘哒f(shuō)在城市規(guī)劃中，政府往往發(fā)揮積極的主導(dǎo)性作用，在出讓建設(shè)用地使用權(quán)之前，可作整體規(guī)劃及確定單宗土地項(xiàng)目，避免土地利用沖突、提高土地利用效益。然而，土地之間的利用關(guān)系具有復(fù)雜性、不可預(yù)測(cè)性，土地之間的利用關(guān)系隨時(shí)、隨地、隨人都可能有所不同，非規(guī)劃部門(mén)所能一一處理好[22]。換言之，城市規(guī)劃在很大程度上可能因其強(qiáng)制性、僵化性壓縮本該屬于權(quán)利人間自主協(xié)商、民主洽談的空間，戕害權(quán)利人自主表達(dá)與意思自治的權(quán)利。

現(xiàn)代主義城市規(guī)劃有著強(qiáng)烈的絕對(duì)理性主義和專制傾向，認(rèn)為預(yù)先計(jì)劃好的功能結(jié)構(gòu)布局可以解決一切問(wèn)題。例如《雅典憲章》對(duì)四大功能的絕對(duì)分離，否定了不同土地的聯(lián)系，實(shí)際上取消了地役權(quán)，產(chǎn)生了忽視文化傳統(tǒng)、過(guò)度集中、社會(huì)隔離、地域發(fā)展不平衡等新問(wèn)題。后現(xiàn)代主義對(duì)現(xiàn)代主義進(jìn)行了反思，《馬丘比丘憲章》要求城市規(guī)劃重新回到社會(huì)和文化框架中，重視個(gè)體權(quán)利和訴求。地役權(quán)就代表了對(duì)個(gè)體意愿和偶發(fā)因素的尊重，是社會(huì)存在的客觀反映。雅各布斯批評(píng)現(xiàn)代主義的基本手法就是“分類”然后“分離”，每一塊土地只賦予單一的用途，再在這一個(gè)個(gè)“孤島”式的土地之間建立假想的、靜止的平衡。

圖2 現(xiàn)代主義和新城市主義的對(duì)比。左側(cè)現(xiàn)代主義追求道路的清晰等級(jí)結(jié)構(gòu)，強(qiáng)調(diào)絕對(duì)隔離、減少穿行和干擾、注重效率和安全；右側(cè)新城市主義追求良好的通達(dá)性和替代性，最大限度地讓土地彼此利用和依靠。

申言之，后現(xiàn)代主義城市規(guī)劃中影響最大莫過(guò)于新城市主義。新城市主義要求更加混合使用、緊湊布局、有吸引力的公共場(chǎng)所、步行友好的街區(qū)、多種交通模式選擇，注意保護(hù)傳統(tǒng)和地方文化（如圖2所示）。它的理想模型就是西歐中世紀(jì)的小城鎮(zhèn)，它并不幻想給出所有問(wèn)題的答案，它只想建立一種解決問(wèn)題的機(jī)制，聚焦過(guò)程和方式，即使存在一定程度的矛盾和沖突，也是在對(duì)立中達(dá)成統(tǒng)一的過(guò)程。如學(xué)者所闡述的那樣，這樣的設(shè)計(jì)給了這個(gè)街區(qū)深度開(kāi)發(fā)的機(jī)會(huì)，允許市民們建立起聯(lián)系，使他們有時(shí)間去糾正每一個(gè)階段所發(fā)生的錯(cuò)誤。

在這一背景下，充分尊重并挖掘地役權(quán)在現(xiàn)代城市規(guī)劃中應(yīng)有的功能，并釋放其本身所蘊(yùn)含的巨大價(jià)值則具有重要的現(xiàn)實(shí)意義?！暗匾蹤?quán)之內(nèi)容變化多端，具有多樣性，應(yīng)是土地權(quán)利人可大量運(yùn)用，以增加其土地價(jià)值之一項(xiàng)權(quán)利。”[23]當(dāng)然，地役權(quán)制度之所以具有如此非凡的生命力，根本原因在于其內(nèi)在構(gòu)造的客觀性。

另一方面，同樣值得思考的是，城鄉(xiāng)基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)與完善，尤其是城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的完備，使得私人間協(xié)商的空間限縮，傳統(tǒng)的地役權(quán)開(kāi)始向公共地役權(quán)跨越。在這一轉(zhuǎn)型過(guò)程中，如何設(shè)計(jì)合理的制度合理布局行政規(guī)劃與自由協(xié)商間的關(guān)系至為重要。這一點(diǎn)在管線架設(shè)、環(huán)境保護(hù)等方面表現(xiàn)的尤為明顯。舉例來(lái)講，按照美國(guó)學(xué)者的說(shuō)法，航空公司低于因飛機(jī)起落給周邊環(huán)境造成的噪聲污染應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，但可以通過(guò)向有關(guān)居民購(gòu)買噪聲地役權(quán)的方式得以免責(zé)[24]。另一方面，就環(huán)境保護(hù)而言，按照學(xué)者的觀點(diǎn)，包括地役權(quán)在內(nèi)的作為資源配置基本法的物權(quán)法有了以私法手段維護(hù)環(huán)境的新功能，這不獨(dú)存于大陸法系，也存在于英美法系[25]。

可以說(shuō)，傳統(tǒng)私人地役權(quán)向公共地役權(quán)的變遷，一方面體現(xiàn)的是城市發(fā)展中公共利益的凸顯；另一方面也是對(duì)現(xiàn)代化所遇到的問(wèn)題的應(yīng)對(duì)。對(duì)此問(wèn)題，英國(guó)社會(huì)學(xué)家格迪斯認(rèn)為“私人所有權(quán)的邊界”是改善環(huán)境的最大障礙。格迪斯是從生態(tài)和環(huán)保的角度證明，土地的絕對(duì)私有對(duì)于城市發(fā)展不是一個(gè)良性的因素，必須打破私有產(chǎn)權(quán)的圍墻和后院，讓共同利益通行無(wú)阻。這是一個(gè)自然科學(xué)家對(duì)地役權(quán)的呼喚，這說(shuō)明地役權(quán)不僅是合乎社會(huì)發(fā)展的，也是合乎自然發(fā)展的[26]。當(dāng)然，需要提醒的是，要防止那種以公共利益需要為借口的行政權(quán)干預(yù)行為，否則地役權(quán)生存空間將再次被擠壓。正如學(xué)者提及的那樣，在公權(quán)力不斷膨脹且肆虐的當(dāng)下，如何保證公權(quán)力機(jī)構(gòu)的行為受到行政私法的一般性約束是需要認(rèn)真思考的問(wèn)題。

五、結(jié)語(yǔ)

受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和集中主義傳統(tǒng)的影響，中國(guó)傳統(tǒng)的城市規(guī)劃一直建立在行政命令的基礎(chǔ)上，追求理性主義、效率優(yōu)先，其立法基礎(chǔ)依然是政府的行政權(quán)，或者可以說(shuō)是以治安權(quán)、警察權(quán)為根本的。這與前《物權(quán)法》時(shí)代的社會(huì)經(jīng)濟(jì)法律背景是一致的。然而，《物權(quán)法》把地役權(quán)帶到了城市規(guī)劃的歷史舞臺(tái)上。西方的歷史和現(xiàn)實(shí)證明，地役權(quán)是城市發(fā)展不可回避的存在，不但在城市的初始階段起到了指導(dǎo)和調(diào)節(jié)作用，而且是現(xiàn)代城市規(guī)劃的法律基礎(chǔ)[27]。

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和私有產(chǎn)權(quán)保護(hù)的時(shí)代背景下，中國(guó)城市規(guī)劃必須與時(shí)俱進(jìn)，主動(dòng)實(shí)現(xiàn)從警察權(quán)到地役權(quán)的范式轉(zhuǎn)移，認(rèn)識(shí)到城市規(guī)劃就是地役權(quán)制度的總和，掌握運(yùn)用地役權(quán)的思維方式，積極尋找民法物權(quán)的支撐，構(gòu)建基于地役權(quán)的城市規(guī)劃法律體系，加快城市規(guī)劃的法治化進(jìn)程。

注釋：

①劉閱春：《“應(yīng)當(dāng)首先滿足業(yè)主需要”的規(guī)范性質(zhì)探究——〈物權(quán)法〉第74條第1款的解釋論》，《法律科學(xué)》2013年第5期。

②梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2007年第四版，第285頁(yè)。

③陳朝璧：《羅馬法原理》，法律出版社2006年版，第309頁(yè)。

④周枏等：《羅馬法》，群眾出版社1983年版，第300頁(yè)。

⑤史浩明、張鵬：《地役權(quán)》，中國(guó)法制出版社2007年版，第4頁(yè)。

⑥黃風(fēng)：《羅馬法教科書(shū)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第253頁(yè)。

⑦維特魯威：《建筑十書(shū)》，陳平譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第65頁(yè)。

⑧馬克斯·韋伯：《城市：非正當(dāng)性支配》，閻克文譯，江蘇鳳凰教育出版社2014年版，第18-19頁(yè)。

⑨于鳳瑞：《建筑物區(qū)分所有權(quán)關(guān)系中的自己地役權(quán)研究》，《法律科學(xué)》2014年第6期。也有學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)代城市地役權(quán)具有如下特征：第一，城市地役權(quán)是存在于他人土地之上的他物權(quán)；第二，城市地役權(quán)是以他人土地供自己土地便利而使用的物權(quán)；第三，城市地役權(quán)是以需役地存在而生的物權(quán)。劉兆年：《我國(guó)城市地役權(quán)研究》，《中國(guó)土地科學(xué)》1997年第11期。

⑩劉兆年：《我國(guó)城市地役權(quán)研究》，《中國(guó)土地科學(xué)》1997年第11期。

[11]史浩明、張鵬：《地役權(quán)》，中國(guó)法制出版社2007年版，第62頁(yè)。

[12]劉兆年：《我國(guó)城市地役權(quán)研究》，《中國(guó)土地科學(xué)》1997年第11期。

[13][美]約翰.M.利維：《現(xiàn)代城市規(guī)劃》，張景秋等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第9頁(yè)。

[14][美]理查德.A.波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（上），蔣兆康、林毅夫譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年版,第69—76頁(yè)。

[15][美]約翰.E.克里貝特，科溫.W.約翰遜，羅杰.W.芬德利：《財(cái)產(chǎn)法：案例與材料》，齊東祥、陳鋼譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第700—713頁(yè)。

[16]紀(jì)海龍：《法律漏洞類型化及其補(bǔ)充——以物權(quán)相鄰關(guān)系為例》，《法律科學(xué)》2014年第4期。

[17]李安剛、張龍：《土地共有制度下的地役權(quán)問(wèn)題探討》，《當(dāng)代法學(xué)》2002年第1期。

[18][美]詹姆斯·戈德雷：《私法的基礎(chǔ)：財(cái)產(chǎn)、侵權(quán)、合同和不當(dāng)?shù)美?，張家勇譯，法律出版社2007年版，第128頁(yè)。

[19]于鳳瑞：《建筑物區(qū)分所有權(quán)關(guān)系中的自己地役權(quán)研究》，《法律科學(xué)》2014年第6期。

[20]耿卓：《地役權(quán)的現(xiàn)代發(fā)展及其影響》，《環(huán)球法律評(píng)論》2013年第6期。

[21]耿卓：《地役權(quán)的現(xiàn)代發(fā)展及其影響》，《環(huán)球法律評(píng)論》2013年第6期。

[22]李安剛、張龍：《土地共有制度下的地役權(quán)問(wèn)題探討》，《當(dāng)代法學(xué)》2002年第1期。

[23]謝在全：《民法物權(quán)》（上），中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第423頁(yè)。

[24][美]理查德.A.波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（上），蔣兆康、林毅夫譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年版，第78—79頁(yè)。

[25]耿卓：《地役權(quán)的現(xiàn)代發(fā)展及其影響》，《環(huán)球法律評(píng)論》2013年第6期。

[26][英]帕特里克·格迪斯：《進(jìn)化中的城市——城市規(guī)劃與城市研究導(dǎo)論》，李浩等譯，中國(guó)建筑出版社2012年版，第54—56頁(yè)。

[27]張澤濤：《中西司法與民主關(guān)系之比較》，《河南社會(huì)科學(xué)》2012年第9期。