□文│黃旭巍

對銷售侵權復制品刑事司法的實證分析*

□文│黃旭巍

對于銷售侵權復制品的行為，當前刑事判決呈現(xiàn)出罪名適用混亂、既遂標準不明、實際刑期較低、罰金數(shù)額不足等問題。不應根據(jù)《出版物解釋》第11條將銷售侵權復制品行為認定為非法經(jīng)營罪；但在現(xiàn)行追訴標準下，完全可能根據(jù)《出版物解釋》第15條將其認定為非法經(jīng)營罪。司法解釋通過擴張“復制發(fā)行”的含義，強行以侵犯著作權罪架空銷售侵權復制品罪，并不合理；對于違法所得數(shù)額未達到巨大標準的銷售侵權復制品行為，應當以無罪論處。

銷售侵權復制品 非法經(jīng)營罪 侵犯著作權罪 實證

銷售侵犯著作權的復制品，俗稱販賣盜版物，是實踐中常見多發(fā)的侵犯版權犯罪行為。對于此種行為，究竟是應當認定為銷售侵權復制品罪、還是侵犯著作權罪、抑或是非法經(jīng)營罪，理論上觀點不一，實務中也幾經(jīng)變遷。本文試圖運用實證研究方法，評析刑事司法對銷售侵權復制品行為定罪處刑的最新動向。

本文的研究樣本是27份法院判決書與4個司法解釋。判決書來自中國裁判文書網(wǎng)，按照關鍵詞：“銷售侵權復制品”、案件類型：“刑事案件”、文書類型：“刑事判決書”、裁判時間：“從2014年1月1日到2015年6月30日”進行高級檢索，得到28條記錄。其中1起是有銷售侵權復制品罪前科者又犯其他罪行，其余均為最近因?qū)嵤╀N售侵權復制品行為而被定罪。

關于銷售侵權復制品的刑事司法解釋主要有：①1998年最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《出版物解釋》）；②2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）；③2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》 （以下簡稱《解釋》（二））；④2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）。

一、對判決書樣本的總體分析

筆者收集的27份判決書，發(fā)案地分布在湖北、廣東、山東、北京、安徽、河南、云南、湖南、甘肅、江蘇、貴州、廣西、黑龍江這13個省級區(qū)域，具有廣泛的代表性。從犯罪主體來看，皆為自然人犯罪，而沒有1起單位犯罪；其中，單獨犯罪20起，共同犯罪7起。從犯罪對象來看，針對音像制品的18起，占判決樣本的66.7%；針對文字作品的8起，占判決樣本的29.6%；針對計算機軟件的1起，占判決樣本的3.7%。

關于銷售侵權復制品行為的定罪處刑，判決書樣本呈現(xiàn)的如下問題值得注意（參見表1）。

第一，罪名適用問題。將該行為認定為銷售侵權復制品罪的判決7份，占全部判決的25.9%，其中1份系變更檢察院所指控的侵犯著作權罪。認定為侵犯著作權罪的判決18份，占全部判決的66.7%，其中1份系變更檢察院所指控的非法經(jīng)營罪、1份系變更檢察院所指控的銷售侵權復制品罪，4份系否定銷售侵權復制品罪的辯護意見。認定為非法經(jīng)營罪的判決2份，占全部判決的7.4%，其中1份系變更檢察院所指控的侵犯著作權罪。可見，對于銷售侵權復制品行為的定性，控辯審三方經(jīng)常意見分歧，不同法院之間也不統(tǒng)一。這在陳某某無證經(jīng)營盜版光碟一案中表現(xiàn)得尤為突出。[1]該案控方認為被告人的行為構成非法經(jīng)營罪，辯方提出“被告人實施的是銷售侵權復制品的行為，但數(shù)額未達到銷售侵權復制品罪的巨大起點，依法不構成犯罪”，法院則認定為侵犯著作權罪。罪名適用的混亂，往往導致行為人無罪變有罪、輕罪變重罪。

第二，未遂形態(tài)問題。在全部27起案件中，已將盜版物賣出的案件只有6起，具體言之：其中判決查明有違法所得的4起，且均在10萬元以上，屬于違法所得數(shù)額巨大，被認定為銷售侵權復制品罪；另外2起因判決只查明了非法經(jīng)營數(shù)額或侵權復制品數(shù)量，被認定為侵犯著作權罪，其中1起由于只銷售出小部分而被認定為侵犯著作權罪未遂。在尚未將盜版物銷售出去的21起案件中，有12起被認定為犯罪未遂，具體來說：在被認定為銷售侵權復制品罪的3起案件中，有1起被認定為犯罪未遂，而另外2起未被認定為犯罪未遂的理由是“銷售侵權復制品罪屬行為犯”；在被認定為侵犯著作權罪的16起案件中，有10起被認定為犯罪未遂；在被認定為非法經(jīng)營罪的2起案件中，有1起被認定為犯罪未遂?？梢?，在刑事司法實踐中，是否將侵權復制品銷售出去并非犯罪既遂與未遂的明確界限。

第三，自由刑刑量問題。銷售侵權復制品行為所可能構成的三罪，主刑都包括有期徒刑和拘役。在所統(tǒng)計的42名被告人中，23人被判處有期徒刑，5人被判處拘役，其余14人被單處罰金而未被處以主刑。有期徒刑和拘役都是剝奪自由刑，因此可以將兩者統(tǒng)一折算為剝奪自由的月數(shù)。這樣，42名被告人的名義平均刑期為11.1個月。然而，在被判處自由刑的28人中，有19人被宣告緩刑；換言之，42名被告人中只有9人被判處剝奪自由的實刑，監(jiān)禁率為21.4%。由于緩刑是附條件的不執(zhí)行原判刑罰，故不應計入實際剝奪自由的刑期。這樣，42名被告人的實際平均刑期為3.4個月?？梢?，實施該犯罪行為者的監(jiān)禁率不高，實際平均刑期也較低。

具體而言，被認定為銷售侵權復制品罪的名義平均刑期為8.2個月，實際平均刑期為3.1個月，監(jiān)禁率為25.0%；被認定為侵犯著作權罪的名義平均刑期為11.1個月，實際平均刑期為3.5個月，監(jiān)禁率為17.4%；被認定為非法經(jīng)營罪的名義平均刑期為26.3個月，實際平均刑期為4.3個月，監(jiān)禁率為33.3%?？梢姡愋袨?，若被認定為銷售侵權復制品罪則處刑最輕，被認定為侵犯著作權罪則處刑較重，如被認定為非法經(jīng)營罪則處刑最重；而這恰與三罪的法定刑輕重相對應。

第四，罰金刑數(shù)額問題。依照刑法第217條和第218條，構成侵犯著作權罪或銷售侵權復制品罪者都應當被并處或者單處罰金；依照刑法第225條，構成非法經(jīng)營罪者也應當被處罰金或者沒收財產(chǎn)。根據(jù)《解釋》（二）第4條的規(guī)定，對于侵犯知識產(chǎn)權犯罪的，罰金數(shù)額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經(jīng)營數(shù)額的50%以上一倍以下確定。

在27份判決書樣本中，42名被告人全部被并處或者單處罰金，而無人被并處沒收財產(chǎn)。在7份銷售侵權復制品罪的判決書中，4份認定了違法所得，但其中只有1份所判處的罰金數(shù)額在違法所得的一倍以上（在共同犯罪中，以對各共同犯罪人判處罰金的總額計算，下同）；3份只認定了非法經(jīng)營數(shù)額，但所判處的罰金數(shù)額均不足非法經(jīng)營數(shù)額的50%。在18份侵犯著作權罪的判決書中，16份只認定了侵權復制品數(shù)量；在其余2份認定了非法經(jīng)營數(shù)額的判決書中，只有1份所判處的罰金數(shù)額在非法經(jīng)營數(shù)額的50%以上。而2份非法經(jīng)營罪的判決書中所判處的罰金數(shù)額，則均不足非法經(jīng)營數(shù)額的50%。這樣，在11份有違法所得或非法經(jīng)營數(shù)額的判決書中，有9份的罰金數(shù)額低于司法解釋所規(guī)定的最低標準。雖然司法解釋規(guī)定的只是“一般”標準，但以上數(shù)據(jù)反映出刑事司法對銷售侵權復制品行為判處罰金數(shù)額的隨意和不足。

表1 判決書樣本的基本情況

二、對非法經(jīng)營罪退出的實證分析

從刑法典規(guī)定的罪狀來看，非法經(jīng)營罪似乎與銷售侵犯著作權的復制品風馬牛不相及。然而，在相當長的一段時間里，刑事審判實踐的主流卻是將販賣盜版物的行為認定為非法經(jīng)營罪。[2]其理由在于，銷售侵權復制品罪與非法經(jīng)營罪之間存在競合關系，根據(jù)重法優(yōu)于輕法的原則，應認定為非法經(jīng)營罪。[3]這種做法招致的批判是，“導致輕罪重判”“不符合國際慣例”，因此，“非法經(jīng)營罪應退出著作權刑事保護領域”。[4]與非法經(jīng)營罪“退出論”相呼應，2007年《解釋》（二）第2條規(guī)定“非法出版、復制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰”，2011年《意見》第12條更是進一步明確指出“不認定為非法經(jīng)營罪等其他犯罪”。這兩個司法解釋的出臺，逐步扭轉(zhuǎn)了非法經(jīng)營罪大量適用于銷售侵權復制品行為的審判實踐。從前述27份判決來看，僅有2份被認定為非法經(jīng)營罪，并且還都是由于“鑒定并沒有認定侵犯著作權”；也就是說，如果不考慮鑒定因素，非法經(jīng)營罪事實上已經(jīng)完全退出。

那么，這種現(xiàn)狀是否合理呢？筆者認為，探討能否將銷售侵權復制品行為認定為非法經(jīng)營罪時，不能脫離《出版物解釋》僅就刑法第225條泛泛而談，也不能將《出版物解釋》第11條和第15條混淆而籠統(tǒng)分析。只有結(jié)合《出版物解釋》，并對其第11條和第15條分而論之，才能厘清非法經(jīng)營罪與著作權犯罪之間的關系。

《出版物解釋》第11條規(guī)定，“違反國家規(guī)定，出版、印刷、復制、發(fā)行本解釋第1條至第10條規(guī)定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴重的”，依照刑法第225條第4項，以非法經(jīng)營罪定罪處罰；第15條規(guī)定，“非法從事出版物的出版、印刷、復制、發(fā)行業(yè)務，嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，構成犯罪的”，可以依照刑法第225條第4項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

可見，雖然兩者都屬于刑法第225條非法經(jīng)營罪的第4項所規(guī)定之“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，但卻存在明顯區(qū)別：首先，適用對象不同。第11條適用的對象為“非法”出版物，即“內(nèi)容上有問題”的出版物。[5]這種出版物與第1條至第10條所規(guī)定之煽動分裂國家或者煽動顛覆國家政權的出版物、侵犯著作權的出版物、侮辱或者誹謗他人的出版物、歧視或者侮辱少數(shù)民族的出版物、淫穢的出版物一樣，不僅擾亂出版市場秩序、而且對其他社會秩序有嚴重危害。而第15條適用的對象為“出版物”，其內(nèi)容完全可能是合法的。該行為之所以構成犯罪，關鍵在于“非法從事”，即行為人不具備法定的經(jīng)營資質(zhì)。故該行為只會嚴重擾亂出版市場秩序、但并不危害其他社會秩序。其次，入罪標準不同。實施第11條所規(guī)定的行為，只需“情節(jié)嚴重”即可入罪，這與刑法第225條所規(guī)定的入罪標準完全一致；而實施第15條所規(guī)定的行為，只有“情節(jié)特別嚴重”才“可以”（而非必須）入罪，這實際上高于刑法第225條所規(guī)定的入罪標準。2010年最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（以下簡稱2010年《追訴標準》）第79條的第5項與第6項，進一步明確了《出版物解釋》第15條的入罪標準大大高于第11條。之所以如此，是因為相比于內(nèi)容違法的出版物，程序違法的出版物危害相對較小。同理，如果出版行為的內(nèi)容與程序雙重違法，即“行為人違反了國家出版程序性相關法規(guī)，出版、印刷、復制、發(fā)行特定的非法出版物的行為”，應適用第11條而非第15條，否則就違反了罪責刑相適應原則。[6]最后，刑罰輕重不同。表面上看來，既然第11條與第15條都以非法經(jīng)營罪定罪處罰，那么法定刑自然應當相同。然而，《出版物解釋》針對第11條不吝筆墨，規(guī)定了如何分別適用非法經(jīng)營罪的兩檔法定刑，針對第15條卻只字未提。筆者認為，正是由于第15條所規(guī)定的程序違法出版物危害較小，所以司法解釋不僅對其設定了較高的入罪門檻，而且實際上將其處罰限定在非法經(jīng)營罪的基本法定刑檔次“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金”，即不適用“處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)”這一加重法定刑檔次。

關于銷售侵權復制品行為與《出版物解釋》第11條的關系，有觀點認為“屬于想象競合犯，應從一重罪處罰”，理由有三：其一，第11條規(guī)定，除非構成其他較重犯罪，內(nèi)容違法的出版行為以非法經(jīng)營罪論處；其二，如果不承認想象競合，可能導致適用刑罰的不均衡，即侵犯他人著作權的犯罪反而比沒有侵犯他人著作權的犯罪處刑更輕；其三，應與兩高2010年《關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《煙草解釋》）第5條相一致。[7]筆者認為，上述理由不能成立。首先，第11條的適用對象是第1條至第10條之外的內(nèi)容違法的出版物。也就是說，不論刑罰輕重，只要構成第1條至第10條的犯罪，就不適用第11條。其次，非法出版、復制、發(fā)行沒有著作權的作品，之所以法定刑更重，是因為其內(nèi)容上有問題。最后，《煙草解釋》規(guī)定“行為人實施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時構成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識產(chǎn)權犯罪、非法經(jīng)營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，原因在于煙草是專賣物品，該行為完全符合刑法第225條非法經(jīng)營罪的第1項。而著作權犯罪則與《出版物解釋》第11條處于對立關系，銷售侵權復制品的行為不可能同時符合該條。

在司法實務中，如何認定出版物的性質(zhì)是一個難題。在27份判決書樣本中，19份鑒定結(jié)論明確為盜版，8份鑒定結(jié)論為非法出版物。鑒定結(jié)論中的“非法出版物”是一個籠統(tǒng)的范疇，侵犯著作權的出版物、內(nèi)容上有問題的出版物、程序違法的出版物都涵括在內(nèi)，因此還需要進一步分析其性質(zhì)?！兑庖姟返?1條第2款規(guī)定，有證據(jù)證明涉案復制品系非法出版、復制發(fā)行的，且出版者、復制發(fā)行者不能提供獲得著作權人許可的相關證明材料的，可以認定為“未經(jīng)著作權人許可”。在8份鑒定為非法出版物的判決中，有6份將之推定為侵犯著作權，其中2份明確引用了《意見》的規(guī)定；有2份則指出鑒定并沒有認定侵犯著作權，所以不是銷售侵權復制品罪，而是符合《出版物解釋》第11條的行為。筆者認為，由于《出版物解釋》第11條類型的非法經(jīng)營罪法定刑重于著作權犯罪和第15條類型的非法經(jīng)營罪，故在非法出版物的具體性質(zhì)不明時，根據(jù)存疑時有利于被告的原則，不能推定其適用《出版物解釋》第11條。只有判明涉案復制品屬于“六合彩”出版物等內(nèi)容上有問題的出版物，才能認定為《出版物解釋》第11條類型的非法經(jīng)營罪；否則，就只能認定為著作權犯罪或者《出版物解釋》第15條類型的非法經(jīng)營罪。例如，當出版者、復制發(fā)行者不能提供獲得著作權人許可的相關證明材料時，可推定為著作權犯罪；當行為人不具有經(jīng)營出版物的資質(zhì)、出版物沒有正式編號、假冒出版社、光盤無防偽標識、無SID碼時，應認定為《出版物解釋》第15條類型的非法經(jīng)營罪。

關于銷售侵權復制品行為與《出版物解釋》第15條的關系，有學者指出，兩者的規(guī)制對象各有針對，沒有重合或者交叉的內(nèi)容，因此，對于販賣盜版光盤的行為，不能適用《出版物解釋》第15條。[8]然而，當不具有出版物經(jīng)營資質(zhì)者實施銷售侵權復制品行為時，的確既符合銷售侵權復制品罪，也屬于非法從事出版物的發(fā)行業(yè)務。在27份判決中，23份都是以上情形。在前述陳某某無證經(jīng)營盜版光碟一案中，判決指出“無證經(jīng)營盜版光碟盡管也違反了國家經(jīng)營許可證的市場管理制度，但在此情形下，主要受侵害的不是市場秩序，而是著作權人和錄音錄像制作者的著作權”，更是實際上承認了著作權犯罪與《出版物解釋》第15條的想象競合。結(jié)合2010年《追訴標準》第79條第6項，個人無證販賣出版物只需違法所得數(shù)額在5萬元以上即可定罪；而無證販賣盜版物違法所得數(shù)額5萬元并不構成銷售侵權復制品罪，如不對其適用《出版物解釋》第15條，則會得出這一更嚴重的行為反而無罪的荒謬結(jié)論。因此，在現(xiàn)行追訴標準下，完全可能將銷售侵權復制品的行為根據(jù)《出版物解釋》第15條認定為非法經(jīng)營罪。當然，這樣處理與《意見》第12條的規(guī)定相沖突。因此，有必要對《出版物解釋》第15條的定罪量刑標準予以修改完善：其一，將其追訴標準提高，即只有違法所得數(shù)額在10萬元以上的方可入罪。其二，根據(jù)其行為類型細化刑度，即非法從事出版物的復制發(fā)行業(yè)務的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；僅非法從事出版物的發(fā)行業(yè)務的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。如此，才能明確非法經(jīng)營罪與著作權犯罪之間的界限。

三、對銷售侵權復制品罪虛置的實證分析

針對販賣盜版物，刑法第218條專設了銷售侵權復制品罪。但是，成立該罪的門檻極高，要求違法所得數(shù)額巨大。而該類案件中大多沒有正式賬目，連非法經(jīng)營數(shù)額都難以查清，要證明扣除成本后的違法所得數(shù)額并達到《解釋》所規(guī)定的“在10萬元以上”就更不容易了。因此，銷售侵權復制品罪的判決較少，實屬情理之中。比較而言，刑法第217條侵犯著作權罪只需違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)即可，司法解釋將之具體化為“違法所得數(shù)額在3萬元以上”“非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上”“復制品數(shù)量合計在500張（份）以上”“因侵犯著作權曾經(jīng)兩次以上被追究行政責任或者民事責任后兩年內(nèi)又實施”，這一定罪標準較低且富有彈性、操作性強。不僅如此，相對于銷售侵權復制品罪的法定最高刑只有三年有期徒刑，侵犯著作權罪的法定刑最高可達七年有期徒刑。于是，在近年來加強知識產(chǎn)權保護的刑事政策導向下，司法實務中傾向于將販賣盜版物定性為侵犯著作權罪，“造成銷售侵權復制品罪被隱形虛置的局面”。[9]可見，問題的實質(zhì)在于，運用非法經(jīng)營罪處理販賣盜版物被認為名不正言不順因而基本退出之后，如何處理銷售侵權復制品的行為？尤其是，多數(shù)小販銷售侵權復制品的違法所得數(shù)額不足10萬元，能否定罪處罰？

對此，2007年《解釋》（二）和2011年《意見》規(guī)定“按照侵犯著作權罪定罪處罰”，而其邏輯前提則是銷售侵權復制品行為符合侵犯著作權罪的基本行為方式即“復制發(fā)行”。為了使“復制發(fā)行”涵括“銷售”，司法解釋雙管齊下：一方面，1998年《出版物解釋》第3條和2007年《解釋》（二）第2條將“復制發(fā)行”界定為包括“復制、發(fā)行或者既復制又發(fā)行”；另一方面，2007年《解釋》（二）第2條規(guī)定“侵權產(chǎn)品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權產(chǎn)品”屬于“發(fā)行”，2011年《意見》第12條更是認定“發(fā)行，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡傳播以及出租、展銷等活動”。既然“銷售”屬于“發(fā)行”，而“發(fā)行”又屬于“復制發(fā)行”的三種形式之一，那么“銷售”自然就符合“復制發(fā)行”了。于是，在沒有查明違法所得數(shù)額的23份判決書樣本中，有18份被認定為侵犯著作權罪，其中4份明確引用了《解釋》（二）第2條、3份明確引用了《意見》第12條。

贊成司法解釋觀點的學者指出：“侵犯著作權罪與銷售侵權復制品罪之間，存在著包容的法條競合關系”。[10]但是，筆者認為，即使承認兩罪屬于法條競合，也不應將銷售侵權復制品的行為認定為侵犯著作權罪。因為，法條競合時“特別法條的適用優(yōu)先性是不可動搖的”，[11]此時應當適用特別法條即銷售侵權復制品罪。再退一步說，即使認為“在特殊情況下，應適用重法條優(yōu)于輕法條的原則”“在特殊情形下，不符合特別法條的行為可適用普通法條”，[12]由于此類案件并不存在“適用特別法條明顯違反罪刑相適應的原則”或者“司法解釋確立了不合理的定罪標準”等特殊情況，故也不可能適用重法條即侵犯著作權罪。

可見，司法解釋通過擴張“復制發(fā)行”的含義，強行以侵犯著作權罪架空銷售侵權復制品罪，并不合理。在27份判決書樣本中，仍然有7份是銷售侵權復制品罪，事實上回避乃至抵制了司法解釋的這種不合理規(guī)定。因此，有必要還兩罪關系的本來面目。給司法解釋解套的路徑有二：其一，將發(fā)行界定為第一手的傳播行為；其二，將復制發(fā)行界定為復制且發(fā)行?？紤]到無論在《著作權法》中還是在《出版物解釋》中“發(fā)行”一詞都不限于第一手的傳播行為，筆者傾向于維持對發(fā)行的專業(yè)化闡釋，但應將復制發(fā)行解釋為復制且發(fā)行。對于單純復制行為，則可認定為侵犯著作權罪（未遂）。

既然販賣盜版物的違法所得數(shù)額不足10萬元時無法認定為侵犯著作權罪，那么能否認定為銷售侵權復制品罪呢？2008年最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》（以下簡稱2008年《追訴標準》）第27條對此予以肯定，即違法所得數(shù)額雖未達到10萬元、但尚未銷售的侵權復制品貨值金額達到30萬元以上的，應以銷售侵權復制品罪立案追訴。在全部樣本中，這樣的判決有3份。其中2份將不符合銷售侵權復制品罪罪狀的行為認定為該罪既遂，明顯錯誤。另外1份銷售侵權復制品罪（未遂）的判決，則值得研究。該判決與2008年《追訴標準》的規(guī)定，延續(xù)了“兩高”2001年《關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《偽劣商品解釋》）第2條的思路，即刑法規(guī)定的數(shù)額標準是犯罪既遂標準而非犯罪成立標準。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪以銷售金額為標準，而貨值金額可以理解為銷售金額的未完成形式，故《偽劣商品解釋》根據(jù)貨值金額達到銷售金額標準的三倍以上認定犯罪未遂，尚有其合理性；但銷售侵權復制品罪以違法所得數(shù)額為標準，而該標準與貨值金額并不存在對應關系，因此根據(jù)貨值金額認定犯罪未遂并不妥當。實際上，銷售侵權復制品罪、高利轉(zhuǎn)貸罪這類以違法所得數(shù)額為唯一標準的犯罪，并無未遂存在的余地?？傊瑢τ谶`法所得數(shù)額不足10萬元的販賣盜版物行為，既不可認定為銷售侵權復制品罪既遂，也不能認定為該罪未遂。

四、結(jié)語

正是由于在現(xiàn)行刑法的框架內(nèi)難以邏輯自洽地對銷售侵權復制品行為廣泛入罪，有學者提出“根本的解決方案是取消銷售侵權復制品罪構成要件中的‘違法所得數(shù)額巨大’的規(guī)定”。[13]筆者倒是認為，打擊銷售侵權復制品的違法行為并不意味著動輒將其以犯罪論處。2013年《著作權法實施條例》已將行政處罰標準提高為“可處非法經(jīng)營額一倍以上五倍以下的罰款”，在當前刑事司法對銷售侵權復制品者科處監(jiān)禁率、實際刑期與罰金數(shù)額均較低的背景下，應當注重民事和行政手段、有效銜接刑事司法和行政執(zhí)法。

（作者單位：南京大學法學院）

*本文系江蘇省法學會青年課題（SFH2014C08）的階段性研究成果，同時受南京大學985三期項目資助

注釋：

[1]貴州省安龍縣人民法院（2014）安刑初字第178號刑事判決書

[2]有學者曾通過“北大法意”案例庫檢索發(fā)現(xiàn)，從1999年到2009年，將販賣盜版物認定為非法經(jīng)營罪的判決書共計134份，占此類案件的93%。參見歐陽本祺.對非法經(jīng)營罪兜底性規(guī)定的實證分析[J].法學，2012（7）

[3]曹堅.非法經(jīng)營罪與銷售侵權復制品罪之界定[J].華東政法學院學報，2005（2）

[4]高曉瑩.論非法經(jīng)營罪在著作權刑事保護領域的誤用與退出[J].當代法學，2011（2）

[5]孫軍工.《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用[J].法律適用，1999（2）

[6]胡志堅.論非法出版犯罪的兩個問題[J].法學家，2001（6）

[7]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011：737—738

[8]黃祥青.販賣盜版光盤構成銷售侵權復制品罪還是非法經(jīng)營罪[J].人民司法，2005（9）

[9]楊帆，張海宏.銷售侵權復制品罪虛置之爭的再思考[J].政治與法律，2014（3）

[10]田宏杰等.販賣盜版光盤應如何定性處罰[J].人民檢察，2008（20）

[11]周光權.法條競合的特殊關系研究[J].中國法學，2010（3）

[12]張明楷.法條競合中特別關系的確定與處理[J].法學家，2011（1）

[13]劉蔚文.銷售侵權復制品罪的棄用現(xiàn)象與啟用路徑研究[J].政治與法律，2013（5）