虛假商業(yè)廣告代言人的民事責(zé)任及規(guī)制研究

陳茂源

[摘 要] 廣告代言已經(jīng)成為商業(yè)宣傳的主要形式之一，傳播的深度和廣告都是普通宣傳手段所無法比擬的，并依托PC和移動網(wǎng)絡(luò)媒體而快速發(fā)展。通過在新《廣告法》實(shí)施背景下，對商業(yè)廣告代言人的民事責(zé)任進(jìn)行了進(jìn)一步研究，并給出針對虛假代言規(guī)制的對策建議，即我國應(yīng)明確代言虛假廣告必須依法負(fù)有連帶責(zé)任，而且無論是個(gè)人還是團(tuán)體組織進(jìn)行虛假廣告，只要導(dǎo)致消費(fèi)者權(quán)益遭受損害，均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，同時(shí)，為了減少甚至杜絕虛假廣告代言行為發(fā)生，我國應(yīng)從代言人、監(jiān)管部門、執(zhí)法部門、行業(yè)組織、法律體系等多方面協(xié)同作業(yè)，建立起完備的廣告行業(yè)管理的法律和制度體系，以此有效落實(shí)并發(fā)揮新《廣告法》應(yīng)有效果。

[關(guān)鍵詞] 虛假商業(yè)廣告；代言人；民事責(zé)任；規(guī)制建議

[中圖分類號] F470 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] B

一、相關(guān)概念及表現(xiàn)形式

（一）相關(guān)概念

廣告是為了特定的需要，通過一定媒介，向社會全面?zhèn)鬟f信息的宣傳手段。廣告按照是否以盈利為目的分為經(jīng)濟(jì)廣告和非經(jīng)濟(jì)廣告，經(jīng)濟(jì)廣告即商業(yè)廣告，也是本文所研究的對象。廣告已經(jīng)成為商品和服務(wù)營銷的重要手段，直接影響銷量，以至于有時(shí)決定了企業(yè)的生產(chǎn)和發(fā)展。正因?yàn)槿绱?，一些企業(yè)為了達(dá)到增加銷量的目的，不惜重金聘請名人為虛假廣告代言。虛假廣告主要是指廣告內(nèi)容的虛假，或者因?yàn)樘摷俚男麄鞫鴮?dǎo)致他人誤解的廣告，屬于違法廣告。代言人一般都是具有一定知名度的著名人物，包括娛樂界、體育界、科學(xué)界乃至政治界等各行各業(yè)的公眾知名人物，借助廣播、影視、網(wǎng)絡(luò)等形式出現(xiàn)在大眾的眼前，最終得到大眾的認(rèn)可，其信譽(yù)度是普通人無法比擬的。

（二）表現(xiàn)形式

虛假廣告主要表現(xiàn)形式：所宣傳的商品、服務(wù)等信息的虛假，即這些信息不存在或未能達(dá)到所宣傳的標(biāo)準(zhǔn)；價(jià)格的虛假，即消費(fèi)者實(shí)際購買價(jià)格與宣傳價(jià)格直接或變相地不相符。

二、危害性及成因分析

（一）危害性

名人代言虛假廣告對消費(fèi)者的損害情形可以從兩方面來識別：利用名人的知名度來對商品和服務(wù)進(jìn)行虛假或夸大宣傳；名人在未對代言的商品或者服務(wù)親自試用、鑒定就對其進(jìn)行代言，直接誤導(dǎo)消費(fèi)者。

名人代言虛假廣告的危害性主要包括：直接損害消費(fèi)者的利益、破壞社會的誠信原則、損害了廣告相關(guān)商家的利益、破壞了市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，同時(shí)對社會造成了負(fù)面影響，也損害了社會公眾的利益，并且對構(gòu)建和諧社會、對社會公信力都造成了極大的損害。

1.損害消費(fèi)者的利益。名人具有較高的知名度和信譽(yù)度，并且有眾多的追隨者，被充分信任，對消費(fèi)者影響很大。盲目相信和購買名人所代言的產(chǎn)品，存在著嚴(yán)重質(zhì)量問題的產(chǎn)品將導(dǎo)致嚴(yán)重不良后果，甚至造成不可彌補(bǔ)的生命財(cái)產(chǎn)損害，對消費(fèi)者的利益造成極大地傷害。

2.破壞社會誠信原則。市場經(jīng)濟(jì)是一種誠信的、法制的經(jīng)濟(jì)體制。代言人在代言廣告期間，借助自身的形象和公信力，采用各種各樣的誘導(dǎo)甚至欺騙方式，使得消費(fèi)者購買所代言的產(chǎn)品，最終直接或間接地?fù)p害了消費(fèi)者利益。這一行為破壞了誠信原則，也破壞了正常的市場秩序。

3.損害相關(guān)商家利益。名人虛假廣告不僅損害廣告媒體形象，還使媒體公信力不斷降低，主要原因之一就是虛假廣告的不斷增加。不良企業(yè)為在短期內(nèi)獲得巨大利益，聘請名人代言虛假廣告損害消費(fèi)者利益的同時(shí)，也會損害企業(yè)信譽(yù)度、品牌等潛在價(jià)值，給企業(yè)自身和其他同類企業(yè)造成長期的不良影響。

4.損毀行業(yè)形象和信譽(yù)。特別是在一些關(guān)系國際民生的行業(yè)，如醫(yī)藥、食品等行業(yè)的虛假廣告使得民眾對醫(yī)藥、食品等行業(yè)產(chǎn)生不信任情緒，不僅營銷消費(fèi)者的消費(fèi)心理，進(jìn)而影響到整個(gè)行業(yè)的所有企業(yè)不容易被信任，產(chǎn)生抵觸情緒，嚴(yán)重影響了行業(yè)的形象和健康發(fā)展。

5.破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序。不法企業(yè)通過名人虛假代言嚴(yán)重侵犯了合法經(jīng)營者公平競爭的權(quán)利。通過“名人”效應(yīng)，制造假象，影響人們的消費(fèi)需求和消費(fèi)判斷，未能夠?qū)崿F(xiàn)真正意義上的市場資源合理配置，影響生產(chǎn)、消費(fèi)等環(huán)節(jié)，讓市場秩序處于相對混亂或是不經(jīng)濟(jì)狀態(tài)，更會使輿論導(dǎo)向發(fā)生扭曲，對市場失去信心，甚至導(dǎo)致體制和秩序方面的破壞。

（二）成因分析

名人代言虛假廣告的根本誘因是其中商業(yè)利益的驅(qū)使，其目的在于增加銷售，獲得高額利潤，通過名人的影響力消除消費(fèi)者對商品品牌和質(zhì)量的擔(dān)心，利益驅(qū)動是名人代言虛假廣告最根本的原因。同時(shí)，外在的法律缺陷、監(jiān)管不到位也為虛假代言滋生創(chuàng)造了條件。

1.相關(guān)法律的缺陷及經(jīng)濟(jì)分析。原《廣告法》實(shí)施時(shí)廣告代言剛剛興起，相關(guān)的規(guī)定并不健全，在廣告違法行為的責(zé)任承擔(dān)者方面只包含企業(yè)、廣告公司、廣告發(fā)行部門這三個(gè)責(zé)任主體，對于代言人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任并無明文規(guī)定。所以，代言人被追責(zé)或受到處罰很難，只是主要受到社會輿論和道德上的譴責(zé)。這就造成了高額的代言費(fèi)成為代言人穩(wěn)固的高額收益，可以毫無顧慮地頻繁承接無論虛假與否的廣告代言，甚至明知虛假依然代言。同時(shí)對于企業(yè)而言，代言人的虛假廣告給企業(yè)帶來的利潤遠(yuǎn)比國家對企業(yè)的處罰金額要高得多，所以這也是法律漏洞給企業(yè)不惜重金聘請名人代言的重要依據(jù)。

2.政府監(jiān)管的不利。原《廣告法》中對廣告的制作發(fā)行審查有著明文規(guī)定，特別是藥品器械、農(nóng)藥獸藥等商品法律法規(guī)規(guī)定必須依法由有關(guān)行政部門進(jìn)行審查，不審查不得發(fā)布。但是這只是事前審查，沒有嚴(yán)格、系統(tǒng)的事后審查機(jī)制，在商家得到事前審查通過后，其廣告內(nèi)容的變更都無法得到有效監(jiān)管，久而久之，事前審查更多成為企業(yè)申請廣告制作發(fā)行的申請程序，只要未經(jīng)發(fā)現(xiàn)，甚至成為虛假廣告的保護(hù)傘。

3.消費(fèi)者法律意識的淡薄。消費(fèi)者不知道相關(guān)保護(hù)消費(fèi)者的法律法規(guī)，對權(quán)益損害索賠意識不強(qiáng)，不主動行使維權(quán)權(quán)利，法律的效能就難以發(fā)揮，無法適用。特別是提起訴訟的成本對于消費(fèi)者來說比較高，針對名人代言虛假廣告向法院提起訴訟主要是已經(jīng)對自身造成嚴(yán)重生命財(cái)產(chǎn)損害的，只占受害消費(fèi)者中很小比重，多數(shù)消費(fèi)者自認(rèn)倒霉，打擊了積極性。endprint

三、承擔(dān)責(zé)任的構(gòu)成要件

（一）主觀過錯(cuò)

因?yàn)榇匀擞辛x務(wù)對所代言的商品和服務(wù)進(jìn)行嚴(yán)格的質(zhì)量和信譽(yù)審查，以及所代言企業(yè)的背景和發(fā)展史等。代言人主觀過錯(cuò)代言虛假廣告包括故意代言和過失代言，都會給消費(fèi)者帶來傷害，都是由代言人直接或間接造成的，所以無論是故意還是過失代言了虛假廣告，代言人一般情況下都要承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任。

當(dāng)今社會，鑒于名人的社會影響和社會責(zé)任，進(jìn)行代言前，名人本人或是其經(jīng)紀(jì)公司有責(zé)任對所代言廣告進(jìn)行代言廣告信息甄別，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，其甄別的能力判定不應(yīng)該以名人自身的判斷的局限性作為唯一的責(zé)任判定依據(jù)。

（二）違法行為

所謂代言廣告中的違法行為就是惡意代言了虛假廣告內(nèi)容，在廣告宣傳中發(fā)生了誤導(dǎo)或欺詐的行為。廣告代言違法行為的主要形式有對商品和服務(wù)質(zhì)量描述失真，對用途范圍和效果肆意擴(kuò)大，對生產(chǎn)企業(yè)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力等進(jìn)行虛假宣傳，從而實(shí)現(xiàn)為了誤導(dǎo)消費(fèi)者消費(fèi)其代言的商品和服務(wù)的目的。

廣告代言違法行為從違法性上看，分為形式上的違法和實(shí)質(zhì)上的違法。由此可見，代言人不僅要參照相關(guān)的法律法規(guī)的具體規(guī)定，還有結(jié)合各項(xiàng)法律的內(nèi)涵和原則，做到無論是形式上還是本質(zhì)上都符合法律法規(guī)要求。

（三）損害事實(shí)

代言產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任中的損害事實(shí)是指虛假代言客觀上致使消費(fèi)者利益受到損害，主要是指在使用代言的虛假產(chǎn)品造成消費(fèi)者人身、財(cái)產(chǎn)、精神等其他重大損失。損害的范圍不僅僅包括人身損害，應(yīng)該包括因?yàn)樘摷俅运鶎?dǎo)致的一系列損害結(jié)果。

（四）因果關(guān)系

代言人的虛假廣告代言行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系的判斷及是否承擔(dān)責(zé)任主要按照代言人所代言的虛假廣告對消費(fèi)者購買決策的影響力。代言人的身份越知名、自稱體驗(yàn)越好影響力越大，承擔(dān)的責(zé)任也就越大。同時(shí)還要看虛假廣告被宣傳傳播的廣度和深度等因素。顯而易見，損害事實(shí)與虛假代言之間具有明顯的因果關(guān)系，或直接或間接。正是存在這種因果關(guān)系，廣告代言人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任也就理所當(dāng)然。代言人利用了自身的示范影響力或是公眾對其的信任，促成了問題商品的銷售，引起了對消費(fèi)者合法權(quán)益遭到損害的事實(shí)。

四、民事責(zé)任研究和規(guī)制建議

（一）民事責(zé)任

經(jīng)過對虛假廣告代言的危害性、成因及承擔(dān)責(zé)任的構(gòu)成要件研究，可以明確代言虛假廣告必須依法負(fù)有連帶責(zé)任。而且，無論是個(gè)人還是團(tuán)體組織進(jìn)行虛假廣告，只要導(dǎo)致消費(fèi)者權(quán)益遭受損害，均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

（二）規(guī)制建議

為了減少甚至杜絕虛假廣告代言行為發(fā)生就要從代言人、監(jiān)管部門、執(zhí)法部門、行業(yè)組織、法律體系多方面協(xié)同作業(yè)，建立起完備的廣告行業(yè)管理的法律和制度體系。

1.嚴(yán)格執(zhí)行代言人親身體驗(yàn)原則。強(qiáng)制要求代言人必須是代言商品或服務(wù)的使用者、受益者，并能夠提供相應(yīng)的具有法律效力的證明材料。在美國等多家，如果名人未進(jìn)行代言產(chǎn)品親身體驗(yàn)就夸大宣傳，代言人則將受到非常嚴(yán)厲的處罰，社會公眾也會對該代言人進(jìn)行輿論和道德上進(jìn)行譴責(zé)，并不在信任該名人。

2.建立完整的事前、事中、事后的審查制度。廣告內(nèi)容的申請、資料審查、制作發(fā)行具有明顯的時(shí)間階段性，必須確保不同階段的一致性，不會期間被惡意修改。制作好廣告宣傳具有長期性和持續(xù)性，期間的監(jiān)管也是不可或缺，特別是廣告審查監(jiān)督機(jī)制尚未建立完善前，加大事前、事中、事后的審查力度是創(chuàng)造良好的廣告營商環(huán)境的必經(jīng)階段。

3.依法嚴(yán)格執(zhí)行并嚴(yán)厲的制裁。由于高額代言費(fèi)和相對較少的罰金形成不對等，始終擁有穩(wěn)固收益，使得代言人樂于鋌而走險(xiǎn)，最多只是受到良心的譴責(zé)。所以對虛假廣告代言人依法嚴(yán)格執(zhí)行相關(guān)法律的同時(shí)，還要加大制裁的力度，代言人一旦代言了虛假廣告，不僅要承擔(dān)高額的罰金，承擔(dān)民事責(zé)任，甚至還有依據(jù)具體情況承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

4.禁止某些特殊商品代言行為。有些特殊商品必須由國家相關(guān)權(quán)威機(jī)構(gòu)進(jìn)行發(fā)布其性質(zhì)、適用對象的信息，代言人無法代表其權(quán)威性，應(yīng)命令禁止代言。同時(shí)，煙類等特殊商品不宜通過廣告等形式進(jìn)行宣傳，代言人應(yīng)自覺遵守社會公德，不去代言該類商品。

5.建立行業(yè)自律制度體系。某類虛假廣告會導(dǎo)致消費(fèi)者對相應(yīng)行業(yè)產(chǎn)生質(zhì)疑，也對廣告業(yè)本身造成極大的負(fù)面影響，影響到該類商品或服務(wù)企業(yè)和廣告企業(yè)。所以各行各業(yè)可以建立自律組織進(jìn)行行業(yè)內(nèi)監(jiān)督，共同維護(hù)所在行業(yè)的整體利益，從而避免虛假廣告給自身帶來的負(fù)面影響，使得行業(yè)企業(yè)健康發(fā)展。

6.大力推進(jìn)公益訴訟制度。公益訴訟是指任何組織或個(gè)人，包括有關(guān)國家機(jī)關(guān)、企業(yè)、組織及個(gè)人，對違法行為、侵害國家利益或社會公共利益行為有權(quán)進(jìn)行起訴，追究違法者的法律責(zé)任。鑒于國情，降低消費(fèi)者訴訟成本是推進(jìn)消費(fèi)者維權(quán)的重要手段，可以參照國際成功經(jīng)驗(yàn)，建立公益訴訟制度。

[參 考 文 獻(xiàn)]

[1]呂蓉.廣告法規(guī)管理[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2005

[2]陳演.虛假廣告的認(rèn)定及法律責(zé)任問題[J].東南傳播，2007（1）

[3]黃偉儀.淺析明星代言虛假廣告的成因及其治理[J].社科縱橫，2008（6）

[4]馬慧鵑，于林洋.論虛假廣告侵權(quán)的歸責(zé)原則[J].中國律師，2006（6）

[5]閆曉敏.明星代言虛假廣告民事責(zé)任研究[J].法制與社會，2012（1）

[責(zé)任編輯：潘洪志]endprint