歐陽愛輝

[摘要]作為一項新興技術，大數(shù)據(jù)挖掘技術已在當代偵查活動中得到廣泛應用。由于大數(shù)據(jù)挖掘技術的獨立運用范圍愈發(fā)廣泛，難免造成普通民眾的正當權益遭受侵害。大數(shù)據(jù)挖掘技術符合學界和司法實務界對技術偵查措施的主流界定，因此理當屬于技術偵查措施而非輔助統(tǒng)計分析手段。同時因大數(shù)據(jù)挖掘技術符合學界對強制偵查措施劃分的法理要求，即便信息是相關人員自愿提供，也不能否定其強制偵查措施的性質(zhì)，因此還理當歸于強制偵查措施而非任意偵查措施。

[關鍵詞]大數(shù)據(jù)挖掘技術；偵查；法律屬性；技術偵查措施；強制偵查措施

[中圖分類號]D901 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-8372（2015）02-0071-03

隨著人類社會快步邁入海量數(shù)據(jù)信息交換、處理和應用的計算機大數(shù)據(jù)時代，與其伴生的大數(shù)據(jù)挖掘技術正得到最廣泛運用。大數(shù)據(jù)挖掘技術，指在大數(shù)據(jù)環(huán)境下，從大型數(shù)據(jù)庫或數(shù)據(jù)倉庫中提取人們需要的知識和信息的各類技術之總稱。大數(shù)據(jù)挖掘技術在當代犯罪偵查活動中也得到了廣泛的應用。以當今世界科技和法律最發(fā)達的美國為例，美國所有銀行都被強制要求安裝基于大數(shù)據(jù)挖掘技術而設計的金融犯罪人工智能識別網(wǎng)絡。但是，對于該技術的法律屬性學界探討的并不多，而這又是一個牽涉大數(shù)據(jù)挖掘技術在偵查中科學合理運用的前提。若其法律屬性界定不夠清晰，則會令實踐操作束手束腳。筆者認為，大數(shù)據(jù)挖掘技術法律屬性界定主要需辨析兩方面問題：其一，大數(shù)據(jù)挖掘技術究竟是技術偵查措施還是僅僅屬于輔助統(tǒng)計分析手段？其二，若屬于技術偵查措施，那它究竟系任意偵查措施抑或強制偵查措施？

一、技術偵查措施抑或輔助統(tǒng)計分析手段

所謂技術偵查措施，即公安機關、人民檢察院等依照偵查犯罪需要，經(jīng)過嚴格審批程序后借助技術設備收集證據(jù)或查獲犯罪嫌疑人的一類特殊偵查措施。毫無疑問，大數(shù)據(jù)挖掘技術主要依靠高度發(fā)達的計算機和互聯(lián)網(wǎng)來展開數(shù)據(jù)整合分析，以完成取證工作，它理當屬于一種技術手段。但該技術手段是否達到了技術偵查措施的高度呢？畢竟對偵查中的大數(shù)據(jù)挖掘技術來說，其用途多集中于從碎片化的信息中歸納匯總，進而分析出信息的共性和個性，從而找到亟須的偵查情報。從匯總歸類的視角看，大數(shù)據(jù)挖掘技術具備統(tǒng)計分析的特征。雖然如此，筆者仍認為，將大數(shù)據(jù)挖掘技術界定為技術偵查措施更為合適。

首先，大數(shù)據(jù)挖掘技術在信息社會的偵查活動中獨立運用的范圍愈發(fā)廣泛。伴隨人類全面進入大數(shù)據(jù)環(huán)境下的信息社會，信息儼然已成為人們學習、工作、生活最重要的資源。而犯罪作為最廣義的人類行為之一，它的進行也無法離開信息。如此一來，當今時代若要實現(xiàn)對犯罪行為的有效遏制，偵查活動中就必然需要大數(shù)據(jù)挖掘技術對各類信息展開高質(zhì)量解讀。且大數(shù)據(jù)挖掘技術的這類廣泛運用是一種獨立性的運用，因為若單獨從使用范圍來說，EXCEL、SPSS、EVIEWS等軟件工具在數(shù)據(jù)統(tǒng)計匯總方面的使用范圍更廣，但這些軟件工具僅僅只是一類“工具”，根本無法上升到“技術”的高度，他們只是幫助人們進行初步數(shù)據(jù)資料整合。大數(shù)據(jù)挖掘技術作為一整套數(shù)據(jù)信息整合技術，早就具備了較高的智能化色彩，相關通訊信息、身份信息、住宿信息、車輛通行信息、存貸款信息等均自動納入了它的分析匯總整合范疇，以助于打擊犯罪。如英國格洛斯特郡警察局便是啟用數(shù)據(jù)挖掘分類和預測功能成功找到了轄區(qū)搶劫罪的犯罪根源，彌補了傳統(tǒng)刑偵手段的不足；近年，我國公安機關在“向科技要警力”等目標指引下，也逐漸建構起了較全面的綜合信息化網(wǎng)絡，以收集的大量基礎業(yè)務數(shù)據(jù)為基石實施了富有成效的犯罪規(guī)律分析工作。由此可見，大數(shù)據(jù)挖掘技術在偵查活動中的獨立運用范圍日益廣泛，絕非尋常輔助統(tǒng)計分析手段可比。

第二，大數(shù)據(jù)挖掘技術的運用難免造成對普通民眾正當權益的侵害。大數(shù)據(jù)挖掘技術系對浩如煙海的數(shù)據(jù)信息進行提煉整合的新興計算機技術，信息的獲取難免會令相關普通民眾的正當權益受到侵害，其中最易受到侵犯的權益包括普通民眾隱私權、言論自由權、通訊自由權以及私有財產(chǎn)權。畢竟在信息社會各類人際交往活動都會留下信息的痕跡，這些信息有相關人員自愿公開的（如個人未作任何訪問限制的微博日記），也有相關人員刻意或必須隱瞞的（如個人家庭地址、銀行卡密碼等）。倘若普通民眾不愿意外人知曉的信息在數(shù)據(jù)整合過程中被獲取了，這無疑是對他們隱私權的侵犯。而隱私權受侵害多了，言論自由和通訊自由權也會隨之受到侵害。因為當普通民眾覺察到自己的隱私有可能被偵查機關借助大數(shù)據(jù)挖掘技術以打擊犯罪的名義肆意踐踏時，他們便會人人自危，不敢暢所欲言，遑論言論自由權和通訊自由權。兼之被收集的信息很多與個人財產(chǎn)密切相關，如網(wǎng)絡購物消費信息、私人存貸款信息等等，通過獲取此類信息，普通民眾私人財產(chǎn)甚至有可能被竊取，其私有財產(chǎn)權便無法得到妥善保護。所以，倘若大數(shù)據(jù)挖掘技術僅僅是一種類似于EXCEL、SPSS軟件工具的輔助統(tǒng)計分析手段，就絕不可能造成如此大的權益侵害，這種巨大危害性必然要求將其升格為技術偵查措施，使其受到法律的嚴格約束。“法律對權利來講是一種穩(wěn)定器，而對于失控的權力來講則是一種抑制器。”

第三，大數(shù)據(jù)挖掘技術符合當前學界和司法實務界對技術偵查措施的主流界定?，F(xiàn)今學界和司法實務界對技術偵查措施的界定主要包括兩種觀點：其一是以偵查措施的技術含金量作為參照，需要啟用現(xiàn)代高科技裝備查清案情的都屬技術偵查措施；其二是以偵查措施實施的隱密程度作為參照，秘密偵查措施均可稱為技術偵查措施。大數(shù)據(jù)挖掘技術是隨著電子計算機和互聯(lián)網(wǎng)高速發(fā)展而產(chǎn)生的，故從技術含金量角度它完全符合技術偵查措施的要求；絕大多數(shù)情況下，借助大數(shù)據(jù)挖掘技術展開的相關數(shù)據(jù)信息收集很難被非專業(yè)人士察覺，特別是當電子計算機和互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展到“云”階段，依靠自身公權力的便利和高技術設備，偵查機關能更容易地繞開個人PC終端直接在“云端”（網(wǎng)絡服務提供商的服務器）獲取大量信息，所以從隱秘程度上看，大數(shù)據(jù)挖掘技術也可界定為技術偵查措施。

二、任意偵查措施抑或強制偵查措施

從前述可知，大數(shù)據(jù)挖掘技術在法律屬性界定上理當屬于技術偵查措施而非簡單的輔助統(tǒng)計分析手段。但這種定性還僅是初步的前提性認定，只解決了大數(shù)據(jù)挖掘技術是否應納入技術偵查措施范疇的問題。偵查措施廣義上又包括任意偵查措施和強制偵查措施，前者系被偵查人同意或允諾下進行的偵查，后者則系未征得被偵查人同意或允諾而強行違背其意愿展開的偵查。任意偵查措施體現(xiàn)了對被偵查人的尊重，被偵查人的正當權益被侵害程度相對較輕；強制偵查措施帶有較大的強迫特征，被偵查人正當權益遭受侵害程度相對較大，故強制偵查措施歷來都是法律規(guī)制的重點。因此，是否要對具體偵查措施實施有效法律規(guī)制，首先應先在法律屬性上完成其任意性或強制性的準確認定。筆者認為，將大數(shù)據(jù)挖掘技術定性成強制偵查措施更符合偵查措施劃分的法理要求。

對任意偵查措施和強制偵查措施的劃分，日本學界走在世界前列。迄今為止，日本學界就此形成了傳統(tǒng)見解、權利侵害說、新強制處分說和私生活秘密保障說等幾種主流法理觀點。傳統(tǒng)見解認為，必須有物理上的有形強制力存在方可構成強制偵查措施；權利侵害說主張，只要被偵查人正當權益遭受侵害即構成強制偵查措施；新強制處分說主張，強制偵查措施必須以事實上的強迫行為和課以法律義務為基本構成要件；私生活秘密保障說則認為，大凡對個人私生活秘密造成侵犯便構成強制偵查措施。這幾種主流觀點中，傳統(tǒng)見解因更多著眼物理有形強制力，伴隨人權保障意識的增強和技術偵查手段的運用，現(xiàn)已逐步被淡化。而根據(jù)其他三種觀點，偵查中的大數(shù)據(jù)挖掘技術無疑符合強制偵查措施的判定。首先，從權利侵害說來看，大數(shù)據(jù)挖掘技術的運用，導致普通民眾隱私權、言論自由權、通訊自由權和私有財產(chǎn)權這些正當權益極易遭受損害。其次，從新強制處分說來看，盡管大數(shù)據(jù)挖掘技術作為一類看不見摸不著的計算機虛擬技術，不可能給被偵查人帶來物理有形強制力，但它依舊會出現(xiàn)事實上的強迫行為（以現(xiàn)代高科技信息技術強行去獲取被偵查人及相關人員私密信息）并課以法律義務（在打擊犯罪的正當目的下迫使相關人員私密信息被獲取的結果合法化）。再次，從私生活秘密保障說來看，既然大數(shù)據(jù)挖掘技術的應用極易損傷普通民眾隱私權、言論自由權、通訊自由權和私有財產(chǎn)權，個人私生活秘密自會大受侵害。以2012年鬧得沸沸揚揚的美國“棱鏡門”事件為例，美英情報機構利用網(wǎng)絡監(jiān)聽、大數(shù)據(jù)挖掘等高科技信息獲取技術，甚至成功實施了對各國首腦戒備森嚴的電子郵件的截獲。連國家政要都不能幸免，普通民眾個人私生活就更無秘密可言了。

即便偵查機關采用大數(shù)據(jù)挖掘技術進行數(shù)據(jù)整合獲取的某些信息系被偵查人等相關人員自愿提供的，也不能否定大數(shù)據(jù)挖掘技術的強制偵查措施性質(zhì)。主要原因有三：一是大多普通民眾并不具備專業(yè)計算機和互聯(lián)網(wǎng)知識，不少場合下的所謂“同意”或“允諾”未必真的就是其本意。譬如非計算機專業(yè)的普通網(wǎng)友就很難知曉服務器端自發(fā)生成的cookie用途，即便網(wǎng)絡服務商明確告知可以禁用cookie，普通網(wǎng)友也不一定能夠完全掌握刪除這些易泄露自身隱私數(shù)據(jù)的cookie的技巧。在這種情形下，若普通網(wǎng)友做出了允許偵查機關通過cookie以大數(shù)據(jù)挖掘技術收集整合其信息的承諾，那么自愿性在很大程度上也是大打折扣的；二是即便某些信息是相關人員自愿公布并不帶有私密色彩，但受過專業(yè)訓練的偵查人員依然能夠憑借此類信息解讀出眾多關鍵或敏感話題，這往往是自愿公布信息的當事人所料不及的。例如2010年央視體育頻道女記者徐莉在某論壇上隨意發(fā)布了幾張自己購買的鞋架照片，竟被好事網(wǎng)友從鞋的尺碼、房屋布局等不起眼的信息推斷出了她的畢業(yè)院校、身高、工作單位、姓名和婚姻狀況等隱私。2012年原陜西省安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局局長“表哥”楊達才也因在互聯(lián)網(wǎng)中公開披露的為數(shù)不多的幾張照片，被細心的網(wǎng)友發(fā)現(xiàn)其有10多塊名表和價值不菲的皮帶、眼鏡，從而推斷出他的消費遠遠超過同級別公務員工資水平，必然有嚴重的經(jīng)濟問題。非專業(yè)人士尚且能發(fā)揮出“福爾摩斯”的奇效，訓練有素的偵查人員借助數(shù)據(jù)挖掘技術的效果就更可想而知了。三是即便信息收集整合是在個別被偵查人等相關人員真正同意或允諾下進行的，不存在絲毫正當權益遭受侵害的現(xiàn)象，但考慮到大數(shù)據(jù)挖掘技術運用整體上帶來的負面效應，也宜將其納入強制偵查措施范疇，使其受到法律嚴格規(guī)制，從而確保其能得到合理使用。不過，對被偵查人等相關人員真正同意或允諾下使用的大數(shù)據(jù)挖掘技術，考慮到當事人的自愿性，未來司法實踐中的監(jiān)管不妨適當靈活些。

三、結語

運用于犯罪偵查活動的大數(shù)據(jù)挖掘技術，在法律屬性上不僅是一種技術偵查措施，更是一種強制偵查措施。我們只有先在法理上就大數(shù)據(jù)挖掘技術的法律屬性做出明確判斷，才能最大化地促成其規(guī)范使用。