祁雪春

（中共湖南省委黨校 湖南行政學(xué)院，湖南 長沙 410006）

一、法治思維的概念

（一）思維的解釋

思維是對(duì)事物間接的反映，于人腦對(duì)事物的客觀認(rèn)識(shí)以及在此基礎(chǔ)上形成對(duì)事物的判斷和預(yù)測(cè)。哲學(xué)視角的“思維”，指的是具有長效性、規(guī)律性、普適價(jià)值的思維方法、思維習(xí)慣、思維形式和思維結(jié)構(gòu)，是人的思維定勢(shì)和“內(nèi)在化”認(rèn)識(shí)運(yùn)行模式的總和［1］。

思維的形成具有時(shí)間性，它隨著人們對(duì)客觀世界的認(rèn)識(shí)而逐漸深化，通過人們對(duì)經(jīng)驗(yàn)的分析、總結(jié)、判斷，形成一系列具有概括性、抽象性、理性的思想活動(dòng)。同時(shí)思維又具有層次性，對(duì)某一事物的認(rèn)識(shí)也由起初的感性而深入直至理性分析。針對(duì)某些客觀事物特點(diǎn)而形成的思維，一方面來源于社會(huì)生活的經(jīng)驗(yàn)，另一方面也源于人們所接受的教育理念與教育方式，進(jìn)而逐漸形成一種根植于人們內(nèi)在意識(shí)的價(jià)值與精神，從而不自覺地影響人們的行為方式。這也正說明了思維的產(chǎn)生決定了人區(qū)別于動(dòng)物而更具有自覺性、主動(dòng)性和創(chuàng)造性。

（二）法治思維的層次機(jī)理

法治思維應(yīng)建立在法治理念的基礎(chǔ)之上，它是指執(zhí)政者運(yùn)用法律規(guī)范、法律精神、法律原則和法律邏輯分析、綜合、判斷、推理所遇到的或需要處理的問題，并形成結(jié)論和決定。它是一種思想認(rèn)識(shí)活動(dòng)與過程［2］。它是法治理念貫穿于法治方式中的思想基礎(chǔ)。一般意義上認(rèn)為，法治思維的形成是基于對(duì)法律的熟知能力和對(duì)法律知識(shí)的認(rèn)知程度。其實(shí)不然，法治思維的形成過程并不只是法律知識(shí)的簡(jiǎn)單積累，也不只是對(duì)法律法治形式的選擇問題，它更是要在執(zhí)政實(shí)踐中體現(xiàn)出一種法治操作的可能性、記憶性和現(xiàn)實(shí)性進(jìn)而形成的一種思維習(xí)慣和思維方式［3］。法治理念與法律精神起初是規(guī)則與程序的綜合，形成制度思維，是一種被動(dòng)式的法治思維方式。當(dāng)生產(chǎn)力達(dá)到一定程度便轉(zhuǎn)化為主動(dòng)式的思維方式，即法治價(jià)值思維。另外，從法治成功的根本因素來看，法治成功與否主要取決于決策者是否按法治思維方式形成預(yù)期、采取行動(dòng)、評(píng)價(jià)是非，是否承認(rèn)并按照這種思維方式來思考問題進(jìn)而形成科學(xué)化的結(jié)論，尤其是在這種結(jié)論與自己意愿、計(jì)劃和利益相抵觸的時(shí)候［4］。思維雖然是基于規(guī)定的法律而產(chǎn)生，但仍存在主體自己的選擇和判斷的自主思維成分，這兩個(gè)部分在法治思維過程中同時(shí)發(fā)揮作用并產(chǎn)生相背離的張力［5］。這個(gè)思維過程正說明法治思維的層次機(jī)理是思想教育和行為約束共同合力的作用。

社會(huì)主義法治思維的層次機(jī)理是建立于思維的一般過程，但其又有特殊性。首先，從操作層面上看，強(qiáng)調(diào)行為規(guī)則、程序和制度的建立，突出對(duì)法治的實(shí)踐態(tài)度。其次，強(qiáng)調(diào)思想作風(fēng)上的轉(zhuǎn)變，在思想層面上對(duì)法治提出了明確要求，堅(jiān)定對(duì)社會(huì)主義法治的價(jià)值信仰。側(cè)面說明，法治思維的形成至關(guān)重要，它可以支配法治方式和法治行為，同時(shí)需要通過法治方式和法治行為來表現(xiàn)。

二、法治思維的層次機(jī)理誤區(qū)①

（一）形式主義法治思維層次機(jī)理形成的辯解

形式法治思維主要是指法治的形式化和工具性，強(qiáng)調(diào)法治的程序性和外在性的思維顯現(xiàn)。形式法治思維表現(xiàn)為人們對(duì)待法律對(duì)社會(huì)的統(tǒng)治構(gòu)成而言，即非人的任意性統(tǒng)治，從實(shí)證的角度上表明法治是一種“規(guī)則之治”，只要法律得到嚴(yán)格的實(shí)施，就是法治生態(tài)的一種體現(xiàn)。關(guān)于形式法治，福勒羅列了八條原則：法律的清晰性、法律的一般性、法律的穩(wěn)定性、法律必須公布、法律的可行性、官員的行為與法律的一致性、法律不溯及既往、法律內(nèi)部的一致性［6］。從這點(diǎn)上看出，形式法治對(duì)思維最大的影響在于注重程序正義，主張法律的普遍適用，強(qiáng)調(diào)法律對(duì)行為結(jié)果的預(yù)判。形式主義法治對(duì)法官的自由裁量權(quán)也進(jìn)行了嚴(yán)格的限定。形式法治思維使得人們?cè)诙床焐鐣?huì)事務(wù)時(shí)，行為活動(dòng)會(huì)按照規(guī)范化的標(biāo)準(zhǔn)作出判斷，因?yàn)榉ㄖ嗡季S的前提是法律的規(guī)范化和程序化，這也容易強(qiáng)化規(guī)則、法則的執(zhí)行力度。但形式主義法治思維注重法律字面上的淺層含義、主要是基于對(duì)法律層面形式思維的滿足、否定法律適用的多元化范圍和多層次的社會(huì)效果，它的思維起點(diǎn)是純粹的法律概念，而不是這些概念的廣泛意義。換言之，就是犯了“本本主義”的錯(cuò)誤，形式主義法治思維僅僅無限迷戀和夸大法律條文的字面權(quán)威，機(jī)械地照搬法律文獻(xiàn)和法律條文，而對(duì)法律的合理內(nèi)核和規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)卻視而不見；無限迷信構(gòu)成要件的文字表述和文字條款，卻不依據(jù)法律實(shí)質(zhì)和社會(huì)效應(yīng)對(duì)構(gòu)成要件作全面、深入的分析，僅僅是對(duì)法律文字做表面的理解。這種思維結(jié)構(gòu)和實(shí)用主義法治思維完全相反，它們對(duì)理解法律的構(gòu)成要件、探究法律的規(guī)范作用持懷疑甚至是消極抵觸的態(tài)度。所以，形式法治主義思維對(duì)法律概念的外延界定往往局限于這些概念所涵蓋的核心含義。這種形式主義法治思維致使法律變成機(jī)械、古板的條款，無法發(fā)現(xiàn)法律的真正價(jià)值與合理內(nèi)核，不利于營造全社會(huì)性質(zhì)的法治環(huán)境和氛圍。

（二）實(shí)用主義法治思維層次機(jī)理形成的缺陷

顧名思義，實(shí)用主義所關(guān)注的是法律的應(yīng)用，研究“行動(dòng)中的法律”，而非僅僅是“書本上的法律”。實(shí)用主義法治又稱之為“應(yīng)用法學(xué)”或者“部門法學(xué)”。實(shí)用主義的法治思維強(qiáng)調(diào)真正的法律思維要立足于社會(huì)現(xiàn)實(shí)，不是抽象性地泛泛而談，更不是一種固化的邏輯推理、判斷。法律的發(fā)展并不完全來自于歷史的選擇，人們通過運(yùn)用法治思維，進(jìn)而對(duì)各種社會(huì)價(jià)值取向作出選擇，以滿足社會(huì)發(fā)展的多元化需求為目標(biāo)，以追求多數(shù)人的認(rèn)可為核心，從而形成法律體系的精髓。它主要來自于執(zhí)法者自身的實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)，它特別強(qiáng)調(diào)法官在案件審判和司法實(shí)踐過程中對(duì)實(shí)用性思維的應(yīng)用和經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。實(shí)用主義法治思維代表人物是霍姆斯。他認(rèn)為：“真正的法律是由替代傳統(tǒng)的解決社會(huì)需求的方法和原則構(gòu)成的。”［7］這種法律思維方式在處理案件過程中具有靈活性，要求與法律行為相關(guān)的主體，對(duì)法律事務(wù)進(jìn)行具體問題具體分析，在具體語境中遵循批判性的原則，通過運(yùn)用法律，使得法律主體與法律客體之間更加人性化，促進(jìn)法律關(guān)系的融洽。但實(shí)用主義法治思維導(dǎo)致法律的權(quán)威性出現(xiàn)動(dòng)搖，人們可以運(yùn)用社會(huì)文化、價(jià)值判斷、事實(shí)論證對(duì)法律進(jìn)行修改、矯正、甚至廢止。這就是所謂的“能動(dòng)司法”或是“選擇性司法”。實(shí)用主義法治思維貫穿于我國的法律體系。這源于我國傳統(tǒng)文化中的辯證、靈活特質(zhì)。法律的制訂、實(shí)施都摻雜了行為主體的意志。另外，中國的特殊國情縱容了個(gè)別正義的要求，使得法治表現(xiàn)出“嚴(yán)格立法、普遍違法、個(gè)別執(zhí)法”的現(xiàn)象，同時(shí)也產(chǎn)生了對(duì)法治普適性的抗拒。法治思維和法治方式的核心意義在于通過法律來限制政治權(quán)力的行使維度，要求各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部用法治方式進(jìn)行社會(huì)管理創(chuàng)新，化解社會(huì)矛盾。這意味著在對(duì)待法治建設(shè)的問題上不能一味奉行實(shí)用主義立場(chǎng)，搞“實(shí)用法治”和“能動(dòng)司法”。

三、基于層次機(jī)理下法治思維的實(shí)現(xiàn)路徑②

法是通過對(duì)個(gè)人行為進(jìn)行規(guī)范性約束的一種復(fù)合秩序。所謂的“秩序”就是基于許多規(guī)則共同作用而形成的一種常規(guī)性體系。法治思維并不是日常生活中所隨機(jī)定義的規(guī)則，它是在社會(huì)成員認(rèn)知體系中，經(jīng)過縝密加工、統(tǒng)一整合而提煉出的一種具有普適價(jià)值作用的規(guī)范性行為意識(shí)。因此，法治思維的形成具有層次性與交互性，同時(shí)又具有系統(tǒng)性。法治思維的邏輯起點(diǎn)在于每個(gè)法律規(guī)則使人們?cè)谝欢ㄇ闆r下負(fù)有遵從一定行為的義務(wù)［8］。即在既定的社會(huì)行為體系中，告訴成員哪些可為，哪些不可為，以及如何行為（程序），法治思維的邏輯終點(diǎn)是讓其核心價(jià)值理念能成為社會(huì)的共同信仰。其中，法治思維形成過程中，存在實(shí)用主義法治思維與形式主義法治思維的交互與共生。最終，思維結(jié)構(gòu)和思維程序共同組建了法治思維的層級(jí)結(jié)構(gòu)。

（一）法治思維的形成之一：規(guī)則思維

規(guī)則思維要求全體社會(huì)成員，思考問題時(shí)必須建立在將憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章等基礎(chǔ)上并以此作為社會(huì)評(píng)價(jià)的主要標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)、公權(quán)力行使的范圍和邊界、個(gè)人行為的基本準(zhǔn)則［9］。規(guī)則思維是整個(gè)法治思維建立的初步框架結(jié)構(gòu)，也是建立法治思維潛在的道德輪廓。

1.權(quán)利與義務(wù)

法治的根本問題是保障權(quán)利、制約權(quán)力。法治思維是不斷確定誰有權(quán)利、誰有義務(wù)以及權(quán)利和義務(wù)限度較量的思維過程。權(quán)利與義務(wù)是思維規(guī)則形成的基礎(chǔ)，是法治思維形成的前提條件。法治思維的實(shí)質(zhì)就是從權(quán)利和義務(wù)的角度出發(fā)，通過觀察、分析、進(jìn)而對(duì)問題進(jìn)行有效處理，是一種基于權(quán)利和義務(wù)的互動(dòng)行為，實(shí)現(xiàn)法的預(yù)測(cè)、判斷、指引、評(píng)價(jià)、教育、懲罰等功能。同時(shí)，在經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的不同階段，不斷界定、分析、稱量權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系，確定誰有權(quán)利、誰有義務(wù)及其權(quán)利和義務(wù)的限度［10］。權(quán)利與義務(wù)的界定標(biāo)準(zhǔn)：“法律不禁止即可為”，法律沒有禁止的行為，便應(yīng)推定為公民的權(quán)利；其普適性意義在于能實(shí)現(xiàn)社會(huì)與人的全面發(fā)展；而它的個(gè)別基礎(chǔ)是給公權(quán)力劃定邊界，將權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里，保證權(quán)力在制度框架下的透明與自覺。權(quán)利與義務(wù)思維的實(shí)現(xiàn)路徑一方面是建立在以保障公民權(quán)利為核心的法律體系之中，自上而下探索出公民權(quán)利與義務(wù)的實(shí)現(xiàn)細(xì)則。另一方面是自下而上通過司法行為倒逼公民權(quán)利意識(shí)的覺醒，進(jìn)而促進(jìn)權(quán)利與義務(wù)的立法規(guī)則。前者的社會(huì)基礎(chǔ)在于法治理論的踐行與發(fā)展，后者來源于公民教育素質(zhì)的顯著提高。

2.平等與客觀

平等是法治思維的根基。從某種意義上講，沒有平等的思維理念，就無從談法治。法治是基于恰當(dāng)?shù)倪壿嬵愋突A(chǔ)上的平等對(duì)待［11］。平等是法治思維的起點(diǎn)，意味著法律規(guī)則要在起點(diǎn)上保障公平，即要實(shí)現(xiàn)不同階段公民生命過程中權(quán)利與地位的平等，并要求以整體的觀點(diǎn)以及發(fā)展的眼光來看待法律的變遷過程，進(jìn)而樹立絕對(duì)平等與相對(duì)平等辯證統(tǒng)一的法律思維意識(shí)，法律平等的絕對(duì)性要求立法者必須在社會(huì)條件允許的合理生態(tài)范圍內(nèi)，以普適性平等的理念指導(dǎo)立法行為，并且以立法平等為原則，以適法平等為保證，進(jìn)行可操作化的法律法規(guī)活動(dòng)?？陀^的法律思維也根源于形式主義法治思維和實(shí)用主義法治思維的交互作用，在規(guī)定的法律關(guān)系模式中要具有普遍性，要崇尚形式主義法治思維，就要在運(yùn)用法律手段解決具體問題時(shí)考慮其特殊性。在法律制訂時(shí)，要將兩類法治思維進(jìn)行權(quán)衡，以謹(jǐn)慎入微的態(tài)度對(duì)待法律體系中的每一個(gè)組成細(xì)胞，在權(quán)利主體的分類和權(quán)利義務(wù)的設(shè)定上保障合理性與合法性原則的適宜度。其中，普遍性是第一位的，即在運(yùn)用法律思維辨析事物時(shí)，要強(qiáng)化形式主義法治思維占其的主導(dǎo)地位。

3.監(jiān)督與制約

這里的監(jiān)督是指狹義上的規(guī)則監(jiān)督，即立法監(jiān)督③。近年來，我國在立法過程中，出現(xiàn)了全國人大及其常委會(huì)等立法部門對(duì)地方性法規(guī)的批準(zhǔn)、備案制度、地方性法規(guī)報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)制度、司法解釋和檢察解釋制度等，從而強(qiáng)化了對(duì)地方性法律制定的監(jiān)督，同時(shí)也擴(kuò)展了法治的監(jiān)督思維。這種監(jiān)督思維在立法程序上尤為明顯，在立法程序的監(jiān)督中不僅設(shè)置了法律啟動(dòng)程序、實(shí)施程序和執(zhí)行必要的環(huán)節(jié)、步驟、方式以及時(shí)限，而且對(duì)立法監(jiān)督法律關(guān)系主體的程序性權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行配置。在規(guī)則的制約方面，除強(qiáng)化規(guī)則的內(nèi)部監(jiān)督以外還要形成外部監(jiān)督的制約機(jī)制。具體指，要建立在規(guī)則的形成、調(diào)研的民主基礎(chǔ)之上；規(guī)則的討論、決策發(fā)揮民主集中的優(yōu)點(diǎn)，讓規(guī)則保證大部分人的利益；在規(guī)則的實(shí)行、反饋過程中靠規(guī)則的約束，建構(gòu)民主監(jiān)督機(jī)制，它是反映規(guī)則實(shí)情的一種制約性思維。而所謂的外部制約是指拓寬規(guī)則格局，引入科學(xué)的第三方監(jiān)督機(jī)制，運(yùn)用觀察員思維，以保證規(guī)則的客觀性和實(shí)效性。

（二）法治思維的形成之二：程序思維

1.公平正義

程序已成為法律制度的生命形式［12］。沒有程序做支撐，法律就會(huì)沒有了基本形式，甚至?xí)テ鋬?nèi)在生命［13］。而公平正義的思維理念是法治方式的最高價(jià)值追求?，F(xiàn)代文明社會(huì)，法治的實(shí)現(xiàn)不僅僅是那些條條框框，更要注重條框里面的內(nèi)容與流程，即程序。法律制度在建構(gòu)上不僅要求程序公正、客觀、透明、可驗(yàn)證，同時(shí)還要求最大限度地保證實(shí)質(zhì)上的正義。在現(xiàn)實(shí)狀況中，很難有絕對(duì)的公平正義，于是乎借助程序的管道來謀求實(shí)體正義便成為當(dāng)今法治思維的基本特征［14］。公平正義的程序思維強(qiáng)調(diào)三個(gè)方面：一是機(jī)會(huì)公平思維。在規(guī)則執(zhí)行中，不僅要保證起點(diǎn)公平，更要強(qiáng)調(diào)參與過程的公平。程序優(yōu)先的價(jià)值理念就是以制度為屏障，最大限度維護(hù)人們?cè)谏鐣?huì)參與中從起點(diǎn)、到過程、再跨越到結(jié)果上的實(shí)質(zhì)性公平和正義。二是中立公正思維。在權(quán)力監(jiān)督方面，權(quán)力必須他授，權(quán)力也必須制衡、監(jiān)督，避免出現(xiàn)既是運(yùn)動(dòng)員又是裁判員的情況。三是權(quán)利救濟(jì)思維，這是保證社會(huì)成員的基本權(quán)利在受到侵害時(shí)，都迅速、有效的通過合法途徑，運(yùn)用合法手段，獲得平等機(jī)會(huì)，經(jīng)過公正程序，以尋求有效救濟(jì)的一種行為機(jī)理。

2.有序參與

有序參與的程序思維要求在規(guī)則執(zhí)行過程中，保證各要素按照既定規(guī)則進(jìn)行結(jié)果輸出。有序參與的思維也意味著某種程度關(guān)系的穩(wěn)定性、結(jié)構(gòu)的一致性、行為的規(guī)則性、進(jìn)程的連續(xù)性、事件的可預(yù)測(cè)性以及人身財(cái)產(chǎn)的安全性。有序參與的程序思維包含三個(gè)方面：一是主體有序。主體有序是建立在規(guī)則之內(nèi)所有人的合理排序，一方面要求在程序設(shè)計(jì)過程中考慮社會(huì)成員在社會(huì)管理參與的可容納量以及心理承受能力；另一方面要求社會(huì)成員在參與法治社會(huì)中遵守既定的程序設(shè)計(jì)規(guī)則，保證程序的合理運(yùn)行。二是步驟有序。步驟有序強(qiáng)調(diào)過程正當(dāng)性，它要求建立在步驟正當(dāng)、方式合法的基礎(chǔ)上探索事實(shí)真相，按照既定的法律程序、流程明確行為責(zé)任。步驟有序的最大優(yōu)勢(shì)在于減少立法、執(zhí)法以及司法行為中的“肆意因素”，使社會(huì)處于可控、可預(yù)期的狀態(tài)［15］。三是結(jié)果有序。在規(guī)則體系中，不僅要將結(jié)果透明化地公之于眾，同時(shí)也要堅(jiān)持一種“開放式”的姿態(tài)，積極考慮程序的解釋工作和意見反饋，以便進(jìn)一步對(duì)程序進(jìn)行合理的改進(jìn)和跟蹤管理。

（三）法治思維的形成之三：制度思維

1.固定形態(tài)④

法治思維形成的固定形態(tài)是建立在規(guī)則思維與程序思維之后，對(duì)兩者進(jìn)行整合，從而形成的思維理念。其重要形態(tài)在于其固定性，即得到人們認(rèn)可后的規(guī)則和程序，通過以有形載體固定化或者通過顯示的電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件以及其他數(shù)據(jù)資料加以固定并進(jìn)一步確認(rèn)，這也就是其存在的實(shí)踐基礎(chǔ)——制度。制度的形成不僅是一種依托載體，更應(yīng)該轉(zhuǎn)化為思維理念。固定形態(tài)的法治思維存在的理論源泉是形式主義法治思維。形式主義的法治思維把法學(xué)界定為是法律中已明文規(guī)定的道德和正義原則，把捍衛(wèi)法律價(jià)值和作用的恒定性，即對(duì)法律的絕對(duì)忠誠和服從作為意識(shí)形態(tài)的主要地盤。法治思維固定形態(tài)的最主要的實(shí)現(xiàn)路徑是將人們的認(rèn)知通過會(huì)議表決來反作用于人們的思維，爭(zhēng)取達(dá)到帕累托最優(yōu)化的共識(shí)。

2.科學(xué)制度

制度問題更具有根本性、全局性、恒定性和長效性。鄧小平講過：“制度好可以使壞人無法任意橫行，制度不好可以使好人無法充分做好事，甚至?xí)呦蚍疵??！保?6］這里的“好”有諸多釋義，但一個(gè)最基本的解釋就是“科學(xué)”?？茖W(xué)的制度不僅使人們能提高法治認(rèn)知，優(yōu)化法治思維結(jié)構(gòu)，更可以最大限度地調(diào)動(dòng)積極因素、抑制消極因素，使公共權(quán)力最大限度地釋放出謀求人們共同利益、促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的正能量。法治思維與制度建設(shè)包括兩個(gè)層面：一是以法治思維規(guī)范制度建設(shè)，其重點(diǎn)就是要改變以往在制度建設(shè)中的盲目性，將法治理念貫穿于制度的條條框框之中。提高制度建設(shè)的規(guī)范性和實(shí)效性，增強(qiáng)制度的剛性。二是以制度來促進(jìn)法治思維的深入培養(yǎng)。特別是在制度的設(shè)計(jì)上，清晰定義權(quán)力邊界與權(quán)力監(jiān)管方式，完善決策咨詢制度對(duì)于培養(yǎng)法治思維具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義和時(shí)代價(jià)值。

（四）法治思維的形成之四：價(jià)值思維

1.意識(shí)

法治意識(shí)是法治國家建設(shè)的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力與精神支撐橋梁。法治意識(shí)是法治價(jià)值思維形成的起點(diǎn)。當(dāng)法治意識(shí)凝聚成社會(huì)成員間的共識(shí)，就意味著法治社會(huì)的初步形成。在中國社會(huì)主義法律體系中，并不缺乏法律規(guī)則和程序，而真正缺失的是行為意識(shí)主體嚴(yán)肅對(duì)待客觀規(guī)則的態(tài)度和遵守法制程序來執(zhí)行其意志的行為。行為人的法治意識(shí)也決定了法治所推行與執(zhí)行的效果。在社會(huì)治理和組織模式當(dāng)中，法治意識(shí)的自覺性能有效實(shí)現(xiàn)這種價(jià)值追求在人思想觀念中的神圣化和固定化，從而積極地引導(dǎo)和指導(dǎo)法治實(shí)踐，使得法治意識(shí)內(nèi)在地包含了法律自覺［17］。一個(gè)國家有沒有形成法治意識(shí)，從根本上說，就要看這個(gè)國家的人們是否已經(jīng)把法律轉(zhuǎn)化為“主觀見之于客觀”的法律自覺行為，當(dāng)法律行為的自覺性普及于社會(huì)成員之中，法治的國家也由此形成。法治意識(shí)的培養(yǎng)主要來源于教育。家庭教育、學(xué)校教育以及社會(huì)教育是三個(gè)極其重要的法治意識(shí)培養(yǎng)渠道。

2.情感⑤

法治思維是一種依從情感的邏輯思考和認(rèn)識(shí)以至于解決問題的過程。法治思維的情感要求以理性的、思辨的、謹(jǐn)慎客觀的態(tài)度對(duì)待由主觀因素所產(chǎn)生的情感等外在因素，強(qiáng)調(diào)不為非理性的、片面的以及社會(huì)輿論等情理因素所左右，從而作出的一種公正客觀的價(jià)值判斷。原則上講，法治思維強(qiáng)調(diào)邏輯的重要性，但并意味著不排斥“情理”因素，而是強(qiáng)調(diào)以追求法律邏輯為前提，再來關(guān)注情理因素。大眾思維多屬于一種道德思維方式，通過感官來做出感性化的善惡評(píng)價(jià)，以自我對(duì)事件的感知或判斷做出選擇，是一種粗淺的思維活動(dòng)；而法律思維是一種以客觀事實(shí)與公平公正的規(guī)則認(rèn)定為中心的思維活動(dòng)。因此，法律思維首先是服從規(guī)則并遵從與之相伴隨的邏輯體系，并不受大眾情感因素的左右。具體到公權(quán)力主體，他們作為公共權(quán)利的“委托—代理人”，在行使職權(quán)，進(jìn)行公共管理的活動(dòng)中，更應(yīng)當(dāng)以縝密的法律邏輯思維為前提，再參考“情”的因素。

3.信仰

法治思維的正式形成，雖與法律知識(shí)密切相關(guān)，但又絕不僅以人腦中法律知識(shí)的邊際增量為基礎(chǔ)。比法律知識(shí)的增量或者法律條例的增多更為重要的是，人們內(nèi)心對(duì)于法治體系的認(rèn)可和以法治核心理念為信仰的價(jià)值追求以及這種價(jià)值所引領(lǐng)的社會(huì)風(fēng)尚。人們沒有法治精神、社會(huì)沒有法治風(fēng)尚，法治只能是無本之木、無根之花、無源之水［18］。法治思維作為一個(gè)命題，實(shí)質(zhì)是要樹立法律的權(quán)威，尊重法律、崇尚法律、服從法律，把法治變成內(nèi)心的信仰［19］。我們要繼續(xù)弘揚(yáng)以法治信仰為核心的法治文化。法治文化是人類在法治思想和實(shí)踐過程中形成的精神財(cái)富，而法治信仰是法治文化的人格積淀，法治信仰中的精神要素與法治文化的內(nèi)涵相吻合，這種形式也正是我國法治建設(shè)由政府推進(jìn)型向全民自覺型轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵所在，只有讓法治思維成為一種全民信仰，法治才會(huì)由應(yīng)然變成實(shí)然，宏觀法治才能變成具體法治，口號(hào)法治才會(huì)變成實(shí)質(zhì)法治［20］。

注 釋

①法治思維層次機(jī)理的誤區(qū)之爭(zhēng)其實(shí)質(zhì)就是“形式主義法治”與“實(shí)用主義法治”的爭(zhēng)論，這兩者的爭(zhēng)論也深刻體現(xiàn)在法治思維領(lǐng)域和法治實(shí)踐之中。無論采用哪種“主義”對(duì)法治思維形成的層次機(jī)理和層級(jí)結(jié)構(gòu)都容易產(chǎn)生思維誤區(qū)。理論上講，只有將兩種“主義”結(jié)合，才能形成完整的法治思維。

②這里所指的“思維路徑”是純粹理論上的“形式主義法治思維”與“實(shí)用主義法治思維”的統(tǒng)一融合。實(shí)踐中，無法完全做到兩種“主義”的兼容。原因在于兩種“主義”除目的外所倡導(dǎo)的成因、思路、原則、規(guī)范、行動(dòng)、價(jià)值追求等都不相同。世界上部分國家的法律體系雖口頭倡導(dǎo)“兩者兼容”，但其總體表現(xiàn)出偏重于“一個(gè)主義”。

③一般的法治思維認(rèn)為：法律是一套規(guī)范體系，對(duì)規(guī)范體系本身不存在監(jiān)督不監(jiān)督的問題，只有動(dòng)態(tài)的、具有實(shí)踐性特征的事物才能成為監(jiān)督的對(duì)象。我國的法律結(jié)構(gòu)體系不同于三權(quán)分立的權(quán)力制衡結(jié)構(gòu)，而是以人大為中心、自上而下和單向的立法監(jiān)督體系。這就決定了我國法律不存在立法監(jiān)督的問題。

④所謂的法治思維固定形態(tài)僅是廣義上的概念，是將規(guī)則與程序制度化的表現(xiàn)。規(guī)則與程序的發(fā)展仍舊是根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展情況而出現(xiàn)動(dòng)態(tài)的變化。

⑤這里提出的“情感”一方面是基于目前我國國內(nèi)法律體系主導(dǎo)的實(shí)用主義法治思維，使人們主觀思維受到影響。另一方面，法治思維真正的實(shí)現(xiàn)也是情感與法治的統(tǒng)一。

［1］ 楚漁.中國人的思維批判［M］.北京：人民出版社，2010：1.

［2］ 姜明安.法治、法治思維與法律手段——辯證關(guān)系及運(yùn)用規(guī)則［J］.人民論壇，2012，（14）：6-9.

［3］ 黃洪旺.法治：從意識(shí)到思維［J］.領(lǐng)導(dǎo)文萃，2013，（3）:13-15.

［4］ 鄭成良.論法治理念與法律思維［J］.吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2000，（4）：3-10.

［5］ 解興權(quán).通向正義之路——法律推理的方法論研究［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：37.

［6］ 富勒.法律的道德性［M］.鄭戈，譯.北京：商務(wù)印書館，2005：8.

［7］ 霍姆斯.法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)：霍姆斯法學(xué)文集［M］.明輝，譯.北京：清華大學(xué)出版社 ，2007：133.

［8］ 凱爾森.法與國家的一般理論［M］.沈宗靈譯.北京：中國大百科全書出版社，1996：58.

［9］ 楊建軍.法治思維形成的基礎(chǔ)［J］.法學(xué)論壇，2013，（9）：15-21.

［10］ 汪永清.法治思維及其養(yǎng)成［J］.求是，2012，（12）：23-25.

［11］ 江必新.法治思維——社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期治國理政的應(yīng)然向度［J］.法學(xué)評(píng)論2013，（5）：3-9.

［12］ 馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯全集：第1卷［M］.北京：人民出版社，1995：178.

［13］ 蔣海松.“法治湖南”建設(shè)的制度創(chuàng)新與觀念創(chuàng)新縱論［J］.法治湖南與區(qū)域治理研究，2012，（6）：21-54.

［14］ 齊樹潔.程序正義與司法改革［M］.廈門：廈門大學(xué)出版社，2010：1.

［15］ 季衛(wèi)東.法律程序的意義［M］.北京：中國法制出版社，2004：21.

［16］ 鄧小平文選：第2卷［M］.北京：人民出版社，1994：333.

［17］ 柯衛(wèi).法治與法治意識(shí)［J］.山東社會(huì)科學(xué)，2007，（4）：97-100.

［18］ 人民日?qǐng)?bào)評(píng)論部：讓法治成為一種全民信仰［N］.人民日?qǐng)?bào)，2013-03-01.

［19］ 王曉杰.運(yùn)用法治能力是檢驗(yàn)執(zhí)政水平的標(biāo)桿［J］.領(lǐng)導(dǎo)文萃，2013，（3）：16-18.

［20］ 丁國強(qiáng).法治信仰：構(gòu)建法治中國的精神維度［N］.法制日?qǐng)?bào)，2013-04-15.