郭小麗

(浙江永鼎律師事務(wù)所，浙江 杭州310004)

一 問題的提出

我國實行商標(biāo)注冊取得制度，一件商業(yè)標(biāo)識需符合法定的條件、經(jīng)法定的程序由國家法定的機關(guān)授予才成為注冊商標(biāo)，一經(jīng)注冊，有效期為十年，十年期滿，還可以續(xù)展，從而在理論上可以無期限地延續(xù)下去。為了規(guī)制商標(biāo)申請過程中和注冊后使用過程中的不合法或不規(guī)范行為，以及滿足權(quán)利主體處置私權(quán)的需要，法律還規(guī)定了相應(yīng)的注冊商標(biāo)退出機制。在我國現(xiàn)行商標(biāo)法上，注冊商標(biāo)的退出機制包括:商標(biāo)注銷、商標(biāo)撤銷和商標(biāo)無效。并且，就各項制度區(qū)分設(shè)置了啟動事由、啟動主體及法律效果。理順各退出機制的內(nèi)在邏輯，將法定啟動事由類型化，使其具有更好的延展性和更廣的適用范圍，可促進注冊商標(biāo)退出機制更加有效地運行。

先看一則案例:杭州某公司，在09、11 類上擁有“大紅門”注冊商標(biāo)，因擴大營業(yè)需要，擬在06類上申請“大紅門”商標(biāo)，然06 類上的“大紅門”商標(biāo)已被蘇州某一公司注冊。經(jīng)查，該蘇州公司已于商標(biāo)核準(zhǔn)注冊日半年前被注銷，也無任何處分該商標(biāo)申請權(quán)的行為。然而，商標(biāo)權(quán)為法定權(quán)利，卻非經(jīng)法定程序不得消滅。杭州公司尋遍《商標(biāo)法》及其實施條例相關(guān)條款，僅有“撤銷三年不使用”條款可供適用，離“核準(zhǔn)注冊滿三年”的法定條件仍有兩年多時間之久。顯然，在案例中，先注冊的商標(biāo)已失去其受保護的基礎(chǔ)和存在的必要，并且成為他人在后申請的障礙，理應(yīng)允許利益受影響方申請啟動該注冊商標(biāo)的退出程序。

為此，我們先來理順一下我國現(xiàn)行商標(biāo)法上的注冊商標(biāo)退出機制。

二 我國現(xiàn)行商標(biāo)法上的注冊商標(biāo)退出機制

(一)商標(biāo)注銷

《商標(biāo)法》第40 條和《商標(biāo)法實施條例》第73條分別規(guī)定了兩種注銷情形:(1)注冊商標(biāo)有效期滿，且已過寬展期，商標(biāo)權(quán)人未提出續(xù)展申請，或續(xù)展申請未被核準(zhǔn)的;(2)商標(biāo)權(quán)人向商標(biāo)局申請注銷其商標(biāo)，屬于商標(biāo)權(quán)人自愿放棄其權(quán)利的處置行為。上述兩種情形下，均由商標(biāo)局注銷相關(guān)的注冊商標(biāo)。商標(biāo)注銷與商標(biāo)權(quán)人作為或不作為直接相關(guān)，可以說是商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)的處置行為不涉及申請注冊過程或使用過程中的“違法”或“不當(dāng)”，從而其法律效果為自期滿或注銷申請之日起商標(biāo)權(quán)終止。

(二)商標(biāo)撤銷

商標(biāo)撤銷制度規(guī)定于《商標(biāo)法》第6 章“商標(biāo)使用的管理”中，其第49 條規(guī)定了三種撤銷情形:(1)商標(biāo)注冊人在使用過程中，擅自改變注冊商標(biāo)、注冊人名義、地址或者其他注冊事項的，經(jīng)責(zé)令改正，期滿仍不改正的;(2)注冊商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱;(3)無正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用。其中，第(1)種情形由商標(biāo)局撤銷;第(2)、(3)種情形下，任何單位或者個人可以向商標(biāo)局請求撤銷該注冊商標(biāo)。商標(biāo)撤銷制度規(guī)定于“商標(biāo)使用的管理”章節(jié)中，各撤銷事由均與“使用”有關(guān)，可以概稱為“使用不當(dāng)”，不涉及作為權(quán)利產(chǎn)生基礎(chǔ)的注冊行為的瑕疵，從而其法律效果為自撤銷公告之日起，商標(biāo)權(quán)終止。

(三)商標(biāo)無效

商標(biāo)的無效制度規(guī)定于《商標(biāo)法》第5 章“注冊商標(biāo)的無效宣告”中，規(guī)定了下述兩類無效事由:

第44 條第1 款規(guī)定:違反《商標(biāo)法》第10、11、12 條，或者以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的，由商標(biāo)局宣告無效，其他單位和個人也可請求商標(biāo)評審委員會宣告該注冊商標(biāo)無效。該條款規(guī)定的無效事由中:商標(biāo)法第10 條屬于禁止作為商標(biāo)使用的標(biāo)志;第11 條屬于因缺乏顯著性而不得作為商標(biāo)注冊的標(biāo)志;第12 條屬于三維商標(biāo)違反非功能性要求，與以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊一起，共同構(gòu)成拒絕注冊的絕對事由。因而，既可以由商標(biāo)局依照職權(quán)宣告其無效，任何單位和個人也可請求商標(biāo)評審委員宣告其無效。

第45 條第1 款規(guī)定:違反《商標(biāo)法》第13 條2款和3 款、第15 條、第16 條1 款、第30 條、第31條、第32 條規(guī)定的，自商標(biāo)注冊之日起五年內(nèi)，在先權(quán)利人或利害關(guān)系人可以請求商標(biāo)評審委員會宣告該注冊商標(biāo)無效。對惡意注冊的，馳名商標(biāo)所有人不受五年的時間限制。該條款規(guī)定的無效事由中:商標(biāo)法第13 條2 款和3 款屬于復(fù)制、模仿、翻譯在我國注冊的馳名商標(biāo);第15 條屬于代理人或者代表人搶注;第16 條屬于虛假使用地理標(biāo)志;第30 條屬于與在先注冊或者初步審定的商標(biāo)相同或者相近似;第31 條屬于違反申請在先或者使用在先原則;第33 條屬于損害他人在先權(quán)利，或者以不正當(dāng)手段搶注他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。上述理由均屬于拒絕注冊的相對事由，本質(zhì)上講，屬于因商標(biāo)注冊這一行為本身引起的權(quán)利沖突。因而，利益受損害或受影響方即在先權(quán)利人或利害關(guān)系人可以請求商標(biāo)評審委員會宣告其無效。

可見，商標(biāo)無效事由與作為權(quán)利產(chǎn)生基礎(chǔ)的“注冊”行為直接相關(guān)，可以概稱為“注冊不當(dāng)”。由此，商標(biāo)無效是商標(biāo)本身并不具備注冊條件而獲得注冊的，依照法定程序使得商標(biāo)權(quán)歸于消滅的制度［1］，因而商標(biāo)無效的法律效果是商標(biāo)權(quán)溯及地消滅，視為自始即不存在。

注冊商標(biāo)退出機制的類型、啟動事由、啟動主體及法律效果如表1 所示。

表1 三種注冊商標(biāo)退出機制的比較

三 對我國注冊商標(biāo)退出機制的反思與建議

在我國商標(biāo)注冊實踐中，審查周期較長，同時，由于我國小、微型企業(yè)眾多，生命周期短，往往出現(xiàn)商標(biāo)注冊尚未完成而權(quán)利主體早已滅失的現(xiàn)象，上文中提及的案例即是此種情形。針對此種情形，安排一種適合的退出機制，對于及時清除商標(biāo)登記簿上的“死亡商標(biāo)”，為具有真實善意使用商標(biāo)意圖的市場主體依法申請、注冊和使用商標(biāo)掃清障礙具有現(xiàn)實意義。

如上文所述，我國現(xiàn)行商標(biāo)法上存在三種類型的商標(biāo)退出機制，即商標(biāo)注銷、商標(biāo)撤銷和商標(biāo)無效。案例中的情形應(yīng)該適用何種退出機制，分析如下:

(一)商標(biāo)注銷

在2002 年版的《商標(biāo)法實施條例》中，其47條規(guī)定:“商標(biāo)注冊人死亡或者終止，自死亡或者終止之日起1 年期滿，該注冊商標(biāo)沒有辦理移轉(zhuǎn)手續(xù)的，任何人可以向商標(biāo)局申請注銷該注冊商標(biāo)。提出注銷申請的，應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)該商標(biāo)注冊人死亡或者終止的證據(jù)?！蓖瑫r規(guī)定:“注冊商標(biāo)因商標(biāo)注冊人死亡或者終止而被注銷的，該注冊商標(biāo)權(quán)自商標(biāo)注冊人死亡或者終止之日起終止?！倍? 次商標(biāo)法修正刪除了該條款，顯然，立法者有意將權(quán)利主體消亡的情形從商標(biāo)注銷的法定事由中刪除。從而，在現(xiàn)行商標(biāo)法的規(guī)定下，注銷的法定事由僅剩下期滿未續(xù)展和商標(biāo)權(quán)人主動注銷。因此，案例不適用商標(biāo)注銷。

(二)商標(biāo)撤銷

誠然，在現(xiàn)行商標(biāo)法的規(guī)定下，對于商標(biāo)權(quán)主體消滅的情形，公眾可以在當(dāng)其滿足“成為商品通用名稱”或“無正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用”的條件下，對其提出撤銷申請。在此類情形下，注冊商標(biāo)“成為商品通用名稱”的幾率微乎其微，所以，在商標(biāo)權(quán)主體消滅的情形下，“撤三”(撤銷三年不使用商標(biāo))成為主要的可供適用條款。但是，筆者認(rèn)為，該類情形與“撤三”制度存在諸多不協(xié)調(diào)之處，納入“撤三”制度實為不妥。

我國實行商標(biāo)注冊取得制，商標(biāo)權(quán)的取得以注冊為基礎(chǔ)。一旦獲得注冊，不論實際使用的情況如何，均受法律保護。從這種意義上說，商標(biāo)注冊賦予了其法律上的權(quán)利，預(yù)留了市場使用的法律空間［2］。設(shè)置撤銷三年不使用商標(biāo)的本意在于鼓勵商標(biāo)的正當(dāng)使用，在促進市場主體之間公平競爭的同時，清除“商標(biāo)注冊簿”中確是閑置不用的“死亡商標(biāo)”，防止“商標(biāo)囤積”“商標(biāo)搶注”等現(xiàn)象，為具有真實善意使用商標(biāo)意圖的市場主體依法申請注冊和使用商標(biāo)掃清障礙［3］。然而，對于權(quán)利主體資格消滅這類情形而言，“預(yù)留市場使用的法律空間”變得毫無意義和必要，與“無正當(dāng)理由三年不使用”的撤銷事由有本質(zhì)的區(qū)別。如果強制性地將前者納入后者的調(diào)整范圍內(nèi)，不但增大了該類商標(biāo)退出市場的難度，不利于及時有效地清理市場上的“死亡商標(biāo)”，而且與現(xiàn)有商標(biāo)撤銷的法定事由不協(xié)調(diào)，因為其并不屬于“使用不當(dāng)”的情形，造成商標(biāo)撤銷制度內(nèi)在邏輯的紊亂。

(三)商標(biāo)無效

如上文所述，無效商標(biāo)制度是基于商標(biāo)本身瑕疵而被溯及地消滅。因為涉及權(quán)利的溯及地消滅，對當(dāng)事人的利益影響甚大，因此，法律規(guī)定有嚴(yán)格的條件，對他人商標(biāo)提出無效宣告請求需要具有法定事由，符合法定條件。筆者認(rèn)為，雖然權(quán)利主體先于商標(biāo)核準(zhǔn)注冊之日消亡不屬于法定的商標(biāo)無效事由，但是，其應(yīng)該被納入商標(biāo)無效的調(diào)整范圍內(nèi)。

商標(biāo)權(quán)主體在商標(biāo)核準(zhǔn)注冊日之前已消亡，在理論上，主體在消亡之前可以處分其財產(chǎn)性權(quán)利，包括尚處于申請中的商標(biāo)申請權(quán)，或者通過承繼進行移轉(zhuǎn)。然而，在主體未作任何處置的情況下，“商標(biāo)權(quán)”的去留問題仍是有待討論的。

首先，從權(quán)利的產(chǎn)生來看，商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生是基于申請人的申請而由國家行政機關(guān)授予并確認(rèn)權(quán)利④的行為，授權(quán)、確權(quán)行為是基于申請人的申請行為，在申請人先于授權(quán)行為前消亡的情形，授權(quán)、確權(quán)行為已經(jīng)失去行為基礎(chǔ)及行為的對象，應(yīng)為無效行為。因此，商標(biāo)權(quán)實質(zhì)上并未產(chǎn)生。

其次，從商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)屬性上看，商標(biāo)權(quán)是一種獨占性的專有權(quán)利，與其主體不可分離。我們知道，商標(biāo)權(quán)屬于知識產(chǎn)權(quán)的一種，盡管學(xué)界對何為“知識產(chǎn)權(quán)”沒有統(tǒng)一的定義，但一般認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)是一種排他性的專有權(quán)利。如:鄭成思教授認(rèn)為“知識產(chǎn)權(quán)是人們就其智力創(chuàng)造的成果依法享有的專有權(quán)利”［4］，劉春田教授認(rèn)為“知識產(chǎn)權(quán)是智力成果的創(chuàng)造人或工商業(yè)標(biāo)記的所有人依法享有的權(quán)利的統(tǒng)稱”［5］。吳漢東教授在闡述知識產(chǎn)權(quán)的基本特征時，也有如下論述:“知識產(chǎn)權(quán)是一種專有性的民事權(quán)利……無形財產(chǎn)為權(quán)利人所獨占，權(quán)利人壟斷這種專有權(quán)并受到嚴(yán)格的保護”［6］?！芭潘薄皩Ｓ小薄蔼氄肌钡仍~語表明，知識產(chǎn)權(quán)必須具有特定的主體，知識產(chǎn)權(quán)的客體與其主體是不可分離的，與民法上的“物”不同，知識產(chǎn)權(quán)的客體不能獨立存在，即不存在脫離于權(quán)利主體而獨立存在的知識產(chǎn)權(quán)。因此，在商標(biāo)核準(zhǔn)注冊之日，權(quán)利主體已經(jīng)消亡的情形下，商標(biāo)權(quán)實質(zhì)上并未產(chǎn)生，應(yīng)視為自始即不存在。

因此，在本案例中，申請人申請商標(biāo)的行為以及商標(biāo)局受理該申請的行為均不具有錯誤。但是，申請人消亡這一法律事實的發(fā)生，使商標(biāo)局后續(xù)的審查行為與核準(zhǔn)注冊的行為失去基礎(chǔ)，導(dǎo)致結(jié)果的實質(zhì)性錯誤，產(chǎn)生“商標(biāo)權(quán)”與其權(quán)利主體分離而獨立存在的表象，并記載于商標(biāo)公告、商標(biāo)登記簿中，使其具有權(quán)利的外觀，成為他人在相同或相近類別上申請相同或相近商標(biāo)的障礙。從廣義上講，應(yīng)該屬于“注冊不當(dāng)”的范疇內(nèi)。對于該類商標(biāo)，應(yīng)該允許公眾向商標(biāo)局提起無效宣告，使其溯及地消滅，視為自始即不存在。

因此，筆者認(rèn)為，案例中的情形，應(yīng)屬于“注冊不當(dāng)”的范疇，納入商標(biāo)無效事由中，同時，此類情形的啟動主體應(yīng)為“任何單位或個人”，因其實質(zhì)上影響的是公眾對標(biāo)識的選擇自由，造成有限標(biāo)識資源的浪費。因此，基于公共利益的考量，應(yīng)當(dāng)放開監(jiān)督范圍，不宜限制啟動主體的范圍。

四 總結(jié)

我國實行商標(biāo)注冊取得制，一件商業(yè)標(biāo)識已經(jīng)注冊，非具有法定事由、經(jīng)法定程序不得消滅。注冊商標(biāo)的退出機制可清除“注冊不當(dāng)”“使用不當(dāng)”以及閑置的“死亡商標(biāo)”，對于彌補嚴(yán)格實行商標(biāo)注冊制度導(dǎo)致的不公平具有尤為特殊的意義?！皺?quán)利主體先于商標(biāo)核準(zhǔn)注冊日消亡”應(yīng)屬于無效商標(biāo)，應(yīng)視為自始即不存在，允許公眾對其提起無效宣告。

注釋:

①《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例》第73 條。

②《中華人民共和國商標(biāo)法》第55 條。

③《中華人民共和國商標(biāo)法》第47 條。

④《工商總局關(guān)于調(diào)整有關(guān)審批事項的公告》工商辦字［2015］75 號文件將商標(biāo)注冊由非行政許可審批事項調(diào)整為具有行政確認(rèn)性質(zhì)的事項，由此確定商標(biāo)注冊為確權(quán)行為。

［1］黃暉.商標(biāo)法［M］.北京:法律出版社，2004:109.

［2］孔祥俊.商標(biāo)與不正當(dāng)競爭法:原理和判例［M］.北京:法律出版社，2009:30.

［3］曹中強.中國商標(biāo)報告［M］.北京:法律出版社，2013:231.

［4］鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)法教程［M］.北京:法律出版社，1993:1.

［5］劉春田.知識產(chǎn)權(quán)法教程［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，1995:1.

［6］吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)多維度學(xué)理解讀［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2015:76-77.