王 健 張 文

我國《成品油市場管理辦法》第4條規(guī)定：“本辦法所稱成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合國家產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料?！北疚膶⒅攸c關(guān)注汽油、柴油市場，所稱“成品油市場”特指“汽油、柴油市場”。雖然成品油只是石油行業(yè)的一部分，但因為石油行業(yè)上下游之間聯(lián)系比較緊密，成品油又更加貼近人們的日常生活，所以備受關(guān)注。成品油市場的波動，勢必影響其上下游市場的波動，成品油市場變化對我國整體經(jīng)濟可能造成的影響不容忽視。目前我國仍對汽油和柴油實施了較為嚴(yán)格的管制措施。觀察近年來我國成品油市場價格變動情況，中石油、中石化兩大集團聯(lián)手調(diào)整、保持油價高度一致的情況屢見不鮮，這種價格一致行為引起了社會各界的廣泛關(guān)注。在歷次成品油調(diào)價后，我國兩大成品油供應(yīng)商紛紛在不超過國家發(fā)改委制定的價格上限情況下一致選擇最高限價進行調(diào)整。據(jù)此，不斷有人質(zhì)疑兩大石油巨頭之間存在著價格聯(lián)盟，反壟斷法應(yīng)予以制裁。基于此，本文首先從寡頭壟斷市場結(jié)構(gòu)和價格上限管制兩個方面闡述了價格一致行為產(chǎn)生的原因，然后從反壟斷法角度分析了價格一致行為的實質(zhì)，最后就如何有效解決我國成品油市場的價格一致行為提出了若干對策和建議。

一、成品油寡頭壟斷市場結(jié)構(gòu)導(dǎo)致價格一致行為

（一）我國成品油的寡頭壟斷市場結(jié)構(gòu)

根據(jù)產(chǎn)業(yè)組織理論，市場結(jié)構(gòu)與市場行為、市場績效之間具有雙向的、相互影響的多重關(guān)系，是認(rèn)識市場現(xiàn)實競爭的有效工具?？疾焓袌鼋Y(jié)構(gòu)包括三個主要因素：市場集中度、進入壁壘和產(chǎn)品差異化程度。因為成品油市場屬于高度同質(zhì)產(chǎn)品市場，結(jié)合成品油市場的特殊性，本文將著重考察我國成品油市場的集中度和進入壁壘。

1. 市場集中度。市場集中度是一種可以比較直觀地反映企業(yè)規(guī)模分布和競爭程度的方法。不同的測算指數(shù)能夠從不同的角度描述市場，常用的指數(shù)包括集中率指數(shù)(CRn)和赫芬達(dá)爾—赫爾希曼指數(shù)（HHI）等。集中率指數(shù)是最簡單測算市場集中度的方法，廣泛應(yīng)用于經(jīng)濟統(tǒng)計分析之中。n家廠商的集中率就是規(guī)模最大的前n位企業(yè)所占整個市場總銷售額的份額。

其中：CRn即為市場集中率，是市場中第i位企業(yè)的銷售額，n是市場中排名前n家企業(yè)數(shù)，N是指市場內(nèi)的企業(yè)總數(shù)。n值根據(jù)實際需要，可以取值2、4或8。集中率指數(shù)綜合反映了市場內(nèi)部大企業(yè)數(shù)目及其規(guī)模兩個方面。理論上認(rèn)為，CRn值越大，市場集中度越高，行業(yè)的壟斷程度也就越高。利用集中率指數(shù)確實能夠反映一個市場內(nèi)企業(yè)市場份額的集中度，但是其難以體現(xiàn)這些緊密聯(lián)系的大企業(yè)真實的競爭狀態(tài)是怎樣的。HHI在這方面就具有一定的優(yōu)勢，能夠根據(jù)企業(yè)的規(guī)模大小提供比集中率更多的信息。HHI指數(shù)的最大值為10000，此時該產(chǎn)業(yè)屬于完全壟斷的市場結(jié)構(gòu)。這個指數(shù)隨著市場內(nèi)企業(yè)數(shù)量的增加而逐漸下降，廠商數(shù)目一定時，HHI越小，說明該市場的競爭越活躍。美國司法部為利用HHI值進行市場結(jié)構(gòu)的分類制定了具體的量化標(biāo)準(zhǔn)：

市場結(jié)構(gòu)競爭Ⅱ型HHI≥3000 1800-3000寡占型 競爭型高寡占Ⅰ型高寡占Ⅱ型低寡占Ⅰ型低寡占Ⅱ型競爭Ⅰ型1400-1800 1000-1400 500-1000 ＜500

利用上述兩個指數(shù)對我國成品油市場結(jié)構(gòu)進行分析。我國最大的三家石油企業(yè)依次為中石化（SINOPEC）、中石油（CNPC）、中海油（CNOOC）。陜西延長石油集團有限公司作為除了三大石油公司之外唯一一家擁有石油勘探開發(fā)權(quán)的企業(yè)，成為我國第四大石油企業(yè)。由于我國成品油市場結(jié)構(gòu)的特殊性，中石油、中石化的市場份額遠(yuǎn)大于其他企業(yè)，為使集中度指標(biāo)的經(jīng)濟意義顯著，我們在計算市場集中度時著重考慮兩大石油集團，選取了n=2時的值。依托兩公司年報數(shù)據(jù)計算出2010-2012年期間我國成品油市場集中度，具體情況如下表所示：

企業(yè)年份中石化 中石油 CR2HHI 2010 1.40億噸 1.21億噸 82.8% 3445.92 2011 1.51億噸 1.46億噸 79.7% 3176.89 2012 1.59億噸 1.53億噸 80.1% 3209.13

由上述數(shù)據(jù)可以看出，我國成品油企業(yè)市場集中度非常高，兩大石油集團就包攬了80%左右的成品油銷售，HHI≥3000，我國成品油市場壟斷程度屬于高度寡占Ⅰ型。2012年我國汽、柴油表觀消費量為2.51億噸，同比增長了3.3%。截至2012年12月底，中石化擁有加油站30836座，是我國最大的成品油銷售商，加油站數(shù)量位居世界第二，中石油加油站總數(shù)達(dá)到19840座。雖然中石化、中石油擁有的加油站數(shù)量只占全國加油站總量的52%，但由于兩大石化公司的加油站地理位置好、成品油供應(yīng)有保證，從而保證了兩大石化公司在成品油零售市場占有80%以上的市場份額。①《我國能源行業(yè)現(xiàn)狀分析》，http://bbs.pinggu.org/thread-3095822-1-1.html，2015年7月14日訪問。綜上所述，我國成品油市場是以中石油、中石化為主導(dǎo)的雙寡頭壟斷的市場，其他國有石油公司、民營企業(yè)、國際石油公司還處于從屬地位。

2. 進入壁壘。寡頭壟斷市場的進入壁壘是現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)組織理論研究的核心問題之一，國內(nèi)外學(xué)者從不同的角度對進入壁壘進行定義。通常進入壁壘被認(rèn)為是新企業(yè)想要加入到某一行業(yè)所要克服的經(jīng)濟或政策方面的障礙。具體到成品油行業(yè)，經(jīng)濟性的障礙包括必要的生產(chǎn)成本、現(xiàn)有企業(yè)的規(guī)模經(jīng)濟和技術(shù)經(jīng)驗等，政策性障礙包括了限制新的進入者的法律、法規(guī)、規(guī)章等。

我國成品油市場最主要的經(jīng)濟壁壘在于現(xiàn)有企業(yè)的成本優(yōu)勢。潛在進入者建設(shè)或租用成品油儲存設(shè)備、建立穩(wěn)定的銷售渠道、聘請有經(jīng)驗專業(yè)人員需要比現(xiàn)有企業(yè)承擔(dān)更高的成本。我國成品油批發(fā)企業(yè)至少需要3000萬元人民幣的注冊資本，包括其他大規(guī)模投資，巨額資金要求形成了很高的進入壁壘，很多民營企業(yè)由于資金不足都難以進入。另一個重要的成本優(yōu)勢在于石油資源的開采權(quán)。我國油氣開采權(quán)采取政府管制，目前擁有開采權(quán)的只有中石化、中石油、中海油和陜西延長石油四家企業(yè)，對于成品油市場的潛在進入者來說，油源是他們不得不面臨的問題：擁有石油開采權(quán)的企業(yè)利用上下一體化的優(yōu)勢自然擁有較低的成本，而潛在進入者無論是選擇購買國內(nèi)的油源還是進口都要面臨更高的成本。

我國成品油市場另一個經(jīng)濟壁壘就是在位企業(yè)的縱向一體化優(yōu)勢。成品油行業(yè)具有范圍經(jīng)濟的特征，不同于規(guī)模經(jīng)濟，范圍經(jīng)濟是指企業(yè)通過擴大經(jīng)營范圍，增加產(chǎn)品種類，生產(chǎn)一系列產(chǎn)品形成的單位成本的下降。具有完整的開采、煉化、銷售產(chǎn)業(yè)鏈的成品油企業(yè)享有縱向一體化優(yōu)勢，新進入的企業(yè)無法將自己的經(jīng)營范圍擴大到能夠降低生產(chǎn)或者銷售成本的程度，只能忍受高成本造成的利潤損失，潛在進入者自然知難而退。

相比而言，政策性壁壘是比經(jīng)濟性壁壘更難消除的障礙。我國政府已于2003年、2006年先后開放了成品油零售市場和成品油批發(fā)市場。但是由于石油資源重要的戰(zhàn)略意義，我國政府仍然對成品油行業(yè)實施一定的管制。首先，在成品油煉化環(huán)節(jié)，國務(wù)院于2005年發(fā)布的《煉油中長期發(fā)展專項規(guī)劃》要求新建煉油項目規(guī)模要達(dá)到800萬噸以上，而國際上一般認(rèn)為石化行業(yè)的最小有效規(guī)模只需達(dá)到250萬噸，所以新設(shè)的準(zhǔn)入要求基本上等同于禁止民營資本的進入。其次，根據(jù)《成品油市場管理辦法》規(guī)定，參與成品油批發(fā)業(yè)務(wù)不僅要有長期穩(wěn)定的供應(yīng)渠道，還要求不低于3000萬元人民幣的注冊資本以及至少10000立方米的庫容。如此嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入條件形成較高的政策性壁壘，把很多民營企業(yè)拒之門外。

（二）寡頭壟斷市場結(jié)構(gòu)導(dǎo)致價格一致行為

自2009年至今，每當(dāng)國家發(fā)改委公布成品油零售指導(dǎo)價，市場上成品油企業(yè)都會同步調(diào)整價格，價格始終趨于一致。實際上每個成品油企業(yè)的原油采購渠道和時間不同，購油數(shù)量不同，付款條件不同，原油儲存成本不同，煉制方法不同，油品運輸成本不同，生產(chǎn)規(guī)模和效率不同，管理費用和銷售費用也不相同，理應(yīng)存在許多成本差異，成本的差異必然會影響價格形成。②王?。骸段覈善酚褪袌鰞r格行為反壟斷法規(guī)制的難點及解決思路》，載張守文主編：《經(jīng)濟法研究》（第12卷），北京大學(xué)出版社2013年版。在一個經(jīng)營同質(zhì)產(chǎn)品的市場上，經(jīng)營者的競爭焦點就是他們的價格，但是我國成品油企業(yè)不僅沒有利用價格進行競爭，反而同步進行調(diào)整，這種現(xiàn)象如何進行解釋呢？

如上所述，我國成品油市場屬于典型的寡頭壟斷市場結(jié)構(gòu)。在這個市場中，市場集中度高，產(chǎn)品差異化程度低，進入退出壁壘高，中石化、中石油處于絕對的壟斷地位，中海油和陜西延長石油最近幾年雖然增長較快，但目前仍然難以撼動兩巨頭的壟斷地位。同時，成品油是一種特殊的商品，在一定時期內(nèi)用戶、用量相對穩(wěn)定，產(chǎn)品同質(zhì)，需求價格彈性相對較小。這些市場條件很容易使企業(yè)意識到彼此之間的依賴性，當(dāng)一家企業(yè)降低價格時，消費者會被迅速吸引過來，企業(yè)的市場占有率提高，同時也影響了競爭對手的市場占有率，競爭對手基于自身利益的考慮，也會跟進降低價格來避免市場占有率的降低，理性的生產(chǎn)者會發(fā)現(xiàn)彼此之間的價格競爭實際上削弱了自己的利潤。成品油企業(yè)作為“理性人”只有在率先降價所帶來的市場份額的增加所獲得的利潤超過降價造成的虧損時才會選擇價格競爭。但是在成品油市場上，產(chǎn)品的需求價格彈性較小，價格變動引起的市場需求變化并不明顯，而且市場上調(diào)價信息能夠快速傳遞。當(dāng)一個企業(yè)選擇降價時，競爭對手可以迅速作出回應(yīng)，將價格降低至相同的水平，以避免銷售份額的下降，因此該寡頭企業(yè)增加的銷量是有限的，企業(yè)降價也是得不償失的。相對于眼前短暫的利益，理性的生產(chǎn)者更加在意未來長期的利潤。在這種情況下，兩家寡頭壟斷企業(yè)必然會選擇聯(lián)手，當(dāng)一方提價至最高限價時，另一方只需要跟隨共同維持高油價，就能比競爭時獲得更大的利潤，因此何樂而不為。中石油、中石化兩家供應(yīng)商彼此非常了解，出于長期利潤最大化的動機，自然會選擇聯(lián)手定價，于是產(chǎn)生了價格一致行為。

這說明，在寡占市場中，企業(yè)之間既可以相互競爭也可以相互合作。如果兩者之間不合作，則競爭會非常充分，但所獲得的利潤將非常微薄甚至兩敗俱傷；如果兩者之間相互合作，則競爭就會不充分，但可以獲得超額利潤。在利益的驅(qū)使下，寡占市場中的企業(yè)通常會采取合作態(tài)度，價格一致行為成為寡頭企業(yè)之間用來默契調(diào)價的方式，合作達(dá)成價格一致符合中石油、中石化的長遠(yuǎn)利益。

二、成品油市場價格上限管制促進價格一致行為

（一）我國成品油市場的價格上限管制措施

我國成品油價格至今尚未完全市場化。在2001年之前，由原國家計委確定零售中準(zhǔn)價，中石油、中石化在此基礎(chǔ)上根據(jù)市場情況變化、在上下浮動5%的幅度內(nèi)確定具體零售價和批發(fā)價，2001年調(diào)整為在國家發(fā)改委公布的零售中準(zhǔn)價上下8%范圍之內(nèi)制定汽油和柴油的零售價和批發(fā)價。2009年5月以后，國家改革了成品油定價機制，由國家發(fā)改委制定汽、柴油最高零售價格，成品油零售企業(yè)可在不超過政府規(guī)定的汽、柴油最高零售價格的前提下，自主制定具體零售價格。兩種定價方法的相同之處在于政府均對成品油價格規(guī)定了最高限價?！妒蛢r格管理辦法（試行）》第8條規(guī)定，國家發(fā)展改革委制定各?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）或中心城市汽、柴油最高零售價格。成品油零售企業(yè)可在不超過政府規(guī)定的汽、柴油最高零售價格的前提下，自主制定具體零售價格。這屬于典型的價格上限管制。

價格上限管制是以有一個合理的基價為假設(shè)前提的，而基價的決定必然要以成本為基礎(chǔ),這就決定了國家發(fā)改委在構(gòu)建價格管制模型時仍然不能回避成本問題。但是國家發(fā)改委與成品油企業(yè)之間信息不對稱，企業(yè)比國家發(fā)改委在以下兩個方面更具有信息優(yōu)勢：一是產(chǎn)業(yè)的成本和需求條件，稱為隱藏信息，二是降低成本的努力水平，稱為隱藏行動。因此國家發(fā)改委在價格調(diào)整的實際操作過程中無法了解成品油企業(yè)真實全面的信息，很難制定能夠提高經(jīng)濟效率的價格。另一方面我國成品油企業(yè)的壟斷帶有強烈的行政壟斷色彩，上下游結(jié)合的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)特點使得獲取成本信息更加困難。

在這種不對稱信息的條件下,價格上限管制就可能導(dǎo)致兩種問題,第一種問題是只考慮消費者福利,犧牲企業(yè)利益，因為過度期望達(dá)到激勵企業(yè)降低成本的目的而限價過低，企業(yè)為收回成本，采用低成本生產(chǎn)技術(shù),就可能忽視質(zhì)量問題，低質(zhì)量反而損害了消費者利益，根本無法達(dá)到價格管制的目標(biāo)；第二種問題是由于我國成品油市場現(xiàn)行制定的價格上限過高導(dǎo)致對企業(yè)降低成本的激勵不足，價格上限起到了價格預(yù)告作用，成品油企業(yè)只需掌握對手是否有跟進調(diào)整的意愿，雙方只需調(diào)整至最高限價即可使彼此間價格達(dá)到一致，大大降低了不確定性導(dǎo)致調(diào)價所面臨的市場份額變動的風(fēng)險，價格上限管制反而成為了促進企業(yè)間同步調(diào)整價格的最佳平臺，使其利用遠(yuǎn)高于其成本的限價獲取超額壟斷利潤，損害消費者利益，維護了不公平競爭。

（二）價格上限管制促進價格一致行為

盡管現(xiàn)行成品油價格上限管制機制存在很多問題，但我們重點關(guān)注的是價格上限管制對成品油企業(yè)的價格一致行為的促進作用。如上所述，我國成品油市場是由中石油和中石化兩大巨頭主導(dǎo)的雙寡頭壟斷競爭市場，寡頭壟斷市場中壟斷者極易憑借其壟斷地位左右或控制某一行業(yè)的市場價格，使其偏離產(chǎn)品或服務(wù)成本，獲取超額利潤。由于我國成品油價格上限管制中存在信息不對稱的問題，我國成品油市場價格管制機制的改革難以根據(jù)企業(yè)的真實成本制定有激勵性的價格，價格管制機制的改革僅僅只能針對“成品油價格調(diào)整周期過長，容易引起投機行為”等問題，無法解決壟斷問題，更無法避免壟斷造成的企業(yè)間的價格一致行為。

一般來說，企業(yè)之間采取價格一致行為并不是一件非常容易的事情，而且即使采取了價格一致行為，也很容易受到自利性和信息不對稱的影響而自動瓦解。但是這種不穩(wěn)定因素由于我國成品油市場價格上限管制的促進作用而消除。自從開始執(zhí)行《石油價格管理辦法（試行）》以來，這個當(dāng)初為了管制我國成品油市場價格問題的制度，卻成為了成品油市場寡頭壟斷企業(yè)中石油、中石化對價格進行溝通的最佳平臺，該辦法將調(diào)價指標(biāo)、調(diào)價幅度、調(diào)價時間、價格計算公式與調(diào)價公告都包括在內(nèi)，使我國成品油市場定價公式化、油價調(diào)整公開化和透明化，有利于信息在寡頭企業(yè)之間流通，事實上形成了事先價格預(yù)告機制，方便了企業(yè)之間的信息交換，促成了中石油、中石化價格趨于一致。中石油、中石化無需再推測對方的成本結(jié)構(gòu)、價格走向和經(jīng)營策略；也無需事先進行信息交換，協(xié)調(diào)雙方價格，只需要跟隨國家發(fā)改委制定的零售指導(dǎo)價格。這種相當(dāng)于“價格預(yù)告”的促進行為，降低了企業(yè)之間信息不對稱的風(fēng)險，鞏固了形成一致價格的基礎(chǔ)，并使反壟斷執(zhí)法機構(gòu)難以掌握直接證據(jù)以證明其價格一致行為的違法性。

我國成品油市場的價格上限管制，雖然是國家發(fā)改委為提高消費者福利制定的油價調(diào)整方案，但是該制度本身由于信息不對稱問題，不僅難以發(fā)揮激勵企業(yè)提高效率、降低成本的作用，卻具有價格預(yù)告和信息交換的功能，為中石油、中石化達(dá)成價格一致提供了一個良好的平臺。因此，對成品油價格進行管制只是權(quán)宜之計，逐步放開成品油企業(yè)的定價權(quán)，從滯后價格過渡到實時價格，從政府管制價格過渡到市場形成價格，才是我國成品油市場化改革的正確方向。

三、成品油市場價格一致行為的反壟斷法分析

（一）我國成品油市場價格一致行為的違法性分析

對于中石油、中石化之間的這種價格一致行為，不斷有人質(zhì)疑兩大石油巨頭之間存在著價格聯(lián)盟，認(rèn)為屬于《反壟斷法》第13條規(guī)制的固定價格壟斷協(xié)議。初一看似乎很有道理，但經(jīng)過認(rèn)真推敲后發(fā)現(xiàn)，認(rèn)定該行為違法并不是一件簡單的事情。筆者認(rèn)為，就目前情況而言，尚缺乏直接證據(jù)證明中石油和中石化之間存在壟斷協(xié)議，最多只能說是高度疑似的固定價格壟斷協(xié)議。③參見王?。骸段覈善酚褪袌鲋械姆磯艛鄦栴}》，載《法學(xué)》2012年第2期。就反壟斷法而言，當(dāng)缺少直接證據(jù)時，如果要認(rèn)定這種價格一致行為違法，關(guān)鍵在于界定此行為是“協(xié)同行為”還是“跟隨性平行行為”。如果采取的是協(xié)同行為，就有可能被認(rèn)定為違法的壟斷行為。但是，如果寡占企業(yè)采取的是“跟隨性平行行為”，那么認(rèn)定是違法行為就比較困難。

協(xié)同行為是指兩個或兩個以上具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者為了獲取最大利潤，以限制競爭為目的而暗中進行意思聯(lián)絡(luò)達(dá)成合意后所采取的相同經(jīng)營行為。《反壟斷法》第13條將協(xié)同行為視為一種壟斷協(xié)議④《反壟斷法》第13條第2款規(guī)定，本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。，這是一種事實上的壟斷協(xié)議。協(xié)同行為通常具有以下幾個基本特征：①經(jīng)營者的行為具有相似性；②經(jīng)營者事前達(dá)成了合意；③協(xié)同行為在一定程度上限制了競爭。跟隨性平行行為，也稱為價格跟隨行為，是寡占廠商之間不存在聯(lián)合行為之合意的有意識平行行為，屬于正常之競爭行為。⑤參見何之邁：《平行行為乎？一致行為乎？——評中油、臺塑油品調(diào)價案》，載《臺北大學(xué)法學(xué)論叢》2006年第58期。在寡頭壟斷的市場中，難免會出現(xiàn)無意識的跟隨性平行行為，其與協(xié)同行為的根本區(qū)別在于“有無意思聯(lián)絡(luò)”。如果有，就是違法的協(xié)同行為；如果沒有，就是合法的“跟隨性平行行為”。“廠商價格跟隨行為處于反托拉斯法的灰色地帶，因而容易成為廠商采取一致行動而又有機會不被起訴的策略。”⑥陳坤銘、溫偉任：《寡占市場廠商價格跟隨行為規(guī)范之研究》，載《公平交易季刊》2005年第1期。筆者認(rèn)為，中石油、中石化默契的價格一致行為很可能就屬于價格跟隨行為。我國成品油市場屬于寡頭壟斷市場結(jié)構(gòu)，有較高的進入壁壘，產(chǎn)品同質(zhì)，需求彈性較低，廠商成本相似，寡頭企業(yè)之間極有可能通過跟隨行為來協(xié)調(diào)定價機制。近年來，每當(dāng)國家發(fā)改委對油價進行調(diào)整，兩大集團就會將價格調(diào)整至最高限價，從未出現(xiàn)步調(diào)不一致的情況，據(jù)觀察，中石化一般是價格主導(dǎo)者（有些地區(qū)也可能是中石油），中石油則會跟進中石化的價格，兩者在成品油批零市場聯(lián)合推價，十分默契。

（二）認(rèn)定價格一致行為違法的關(guān)鍵因素

2009年至今，中石油、中石化幾乎同步同幅地調(diào)整油價，這種亦步亦趨的價格一致行為是否違法？總結(jié)各國處理價格一致行為的反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗，關(guān)鍵在于彼此之間是否進行過合意或意思聯(lián)絡(luò)。至于“意思聯(lián)絡(luò)”的形式如何，約束力如何，并不影響該價格一致行為本身的違法性?！耙馑悸?lián)絡(luò)”在本質(zhì)上反映了企業(yè)彼此之間企圖通過聯(lián)合一致行為影響市場競爭，共同獲取或者享有超額利潤，強調(diào)企業(yè)之間一致行為的反競爭目的。如果是有意思聯(lián)絡(luò)的價格一致行為，那么就可以被認(rèn)定為《反壟斷法》第13條規(guī)定的協(xié)同行為。此外，由我國《反壟斷法》第13條的規(guī)定可知，協(xié)同行為違法的要件，除了具有“意思聯(lián)絡(luò)”之外，還包括“排除、限制競爭”的結(jié)果要件。因此對于價格一致行為的具體個案，兩個違法構(gòu)成要件的采證和認(rèn)定缺一不可。要對價格一致行為的違法性進行認(rèn)定，理論上的順序是首先經(jīng)過觀察，我們確定企業(yè)之間存在外在的、一致的價格行為；其次證明企業(yè)之間的價格一致行為經(jīng)過了意思聯(lián)絡(luò)，唯有證明了企業(yè)之間的價格一致行為確實經(jīng)過了意思聯(lián)絡(luò)，才需要驗證該價格一致行為確實足以產(chǎn)生限制競爭的效果。因此，價格一致行為違法性認(rèn)定的關(guān)鍵就在于證明企業(yè)間存在“意思聯(lián)絡(luò)”。

反壟斷執(zhí)法機構(gòu)加大執(zhí)法力度后，企業(yè)知道彼此之間公然的聯(lián)合調(diào)價行為是違法的，所以企業(yè)之間必然會就聯(lián)合調(diào)價行為進行暗箱操作，因“意思聯(lián)絡(luò)”自身的隱蔽性導(dǎo)致反壟斷執(zhí)法機構(gòu)很難掌握直接的證據(jù)來證明其存在。面對這種現(xiàn)象，各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)主要依賴間接證據(jù)來證明。利用間接證據(jù)證明我國成品油市場企業(yè)之間的價格一致行為是否存在“意思聯(lián)絡(luò)”，要考慮很多因素，運用起來方法較為復(fù)雜，并且具有很大的主觀性和不確定性，真正實施起來面臨很多難題?！霸诂F(xiàn)階段要利用間接證據(jù)證明聯(lián)合行為合意之存在，仍是各國反托拉斯法執(zhí)法機關(guān)的噩夢。”⑦同注⑥。在這種情況下，有學(xué)者主張，應(yīng)該采用合理推定的方式。如果市場上多數(shù)業(yè)者同時并以相同幅度調(diào)整價格，然市場上并無客觀之供需變化因素可資合理說明，應(yīng)合理懷疑及推定業(yè)者就該次價格調(diào)整，存有聯(lián)合行為之“意思聯(lián)絡(luò)”。要推翻此項“推定”，需行為人“合理說明”或證明，其價格之調(diào)整乃市場上客觀之供需變化因素所致。⑧參見陳文生、陳豐津、陳家榮：《浮動油價調(diào)整機制與涉及聯(lián)合行為疑義之探討》，載《公平交易季刊》2011年第2期。然而，到目前為止，據(jù)筆者了解的情況，只有我國臺灣地區(qū)在今年修改“公平交易法”時采用“推定”的方式認(rèn)定“意思聯(lián)絡(luò)的存在”。⑨關(guān)于對聯(lián)合行為合意的推定主義實施參見臺灣地區(qū)“‘公平交易法’修正條文對照表”：“舉證為訴訟勝敗之關(guān)鍵，實務(wù)上主管機關(guān)欲取得成立聯(lián)合行為之直接證據(jù)，非常困難，為有效規(guī)范聯(lián)合行為，應(yīng)適度賦予主管機關(guān)得以相當(dāng)依據(jù)推定聯(lián)合行為之合意要件，爰增訂第三項規(guī)定?！?015年“公平交易法”第6次修法增訂第14條第3項：“聯(lián)合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務(wù)特性、成本及利潤考量、事業(yè)行為之經(jīng)濟合理性等相當(dāng)依據(jù)之因素推定之?！?/p>

由于我國成品油市場屬于寡頭壟斷市場結(jié)構(gòu)，企業(yè)的行為十分復(fù)雜，每一個行為都有許多可能的解釋，間接證據(jù)很難“唯一合理”地解釋價格一致行為產(chǎn)生的原因，所以關(guān)鍵還要證明在特定市場條件下沒有其他原因能導(dǎo)致該行為的產(chǎn)生。在信息不對稱的條件下，政府也很難清楚地了解廠商作出決策時所掌握的信息，因此也很難判斷廠商間價格一致行為的真實解釋。如果我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)僅以中石油、中石化價格一致的表象判定他們違法，其在法理上的證據(jù)難免有失嚴(yán)謹(jǐn)。依照之前的分析，寡頭壟斷的市場結(jié)構(gòu)才是我國成品市場價格一致行為滋生的溫床，加之公式化、透明化、周期化的價格管制機制，一致的價格也許只是中石油、中石化自然而然的選擇，從法律要件來講并不構(gòu)成違法行為。這個結(jié)論并不符合廣大消費者的預(yù)期與想象，也不能制止中石油、中石化的價格一致行為，因此只有從根本上改變成品油市場寡頭壟斷的市場結(jié)構(gòu)，并從政府管制價格過渡到市場形成價格，才能最終破除中石油、中石化的價格一致行為。

四、解決成品油市場價格一致行為的建議

（一）引入市場競爭機制，改變導(dǎo)致價格一致行為的市場結(jié)構(gòu)

競爭可以破除壟斷。公平競爭的市場環(huán)境，是價格機制發(fā)揮資源配置作用的充分條件，也是約束微觀個體和調(diào)節(jié)宏觀經(jīng)濟的必備條件。我國成品油市場寡頭壟斷的市場結(jié)構(gòu)是價格一致行為產(chǎn)生的絕佳環(huán)境，當(dāng)市場環(huán)境不適于企業(yè)之間進行合謀時，價格一致行為就不會再發(fā)生。因此，要完善成品油市場的競爭機制就要從改變市場結(jié)構(gòu)著手，在成品油市場最大限度地引入競爭。首先，要區(qū)分政策制定者和監(jiān)管者職能，取消中石油、中石化兩大集團的行政職能，并取消對其各種補貼，使其自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧，只有這樣企業(yè)才會自覺提高生產(chǎn)經(jīng)營效率。其次，降低成品油行業(yè)的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，鼓勵和支持民營資本和其他國有資本進入成品油煉化、批發(fā)和零售行業(yè)，使成品油企業(yè)投資主體多元化。由于市場上出現(xiàn)的替代性產(chǎn)品增加，中石化、中石油在成品油煉化、批發(fā)和零售業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)所面臨的競爭更強，就必須降低價格、改善服務(wù)，防止客戶流失。最后，賦予一些有相應(yīng)資質(zhì)的民營煉油廠原油開采權(quán)和進口權(quán)，這不僅有利于有條件的民營煉油廠發(fā)展壯大，實現(xiàn)投資主體多元化，也削弱了石化雙雄的縱向一體化優(yōu)勢，有利于降低下游市場的進入壁壘，最大限度地實現(xiàn)了有效競爭。

（二）導(dǎo)入產(chǎn)業(yè)調(diào)查制度，解決價格上限管制中的信息不對稱問題

價格上限管制作為目前最有效的激勵性管制，主要目標(biāo)是幫助管制者制定一個最優(yōu)的激勵性定價機制，以便于激勵企業(yè)不斷降低成本和提高生產(chǎn)效率。當(dāng)管制者和被管制者信息不對稱時，被管制者會憑借其信息優(yōu)勢采取對自身有利的策略。所以如何采取措施達(dá)到有效的監(jiān)管，發(fā)揮價格上限管制在實際應(yīng)用的過程中的激勵作用是十分棘手的問題。目前我國成品油市場采取的價格管制依然是簡單的價格上限管制，而缺乏其他輔助機制的設(shè)計，從而削弱了價格管制的約束。信息不對稱的大量存在使成品油供應(yīng)商缺乏降低成本的壓力，消費者無法享受到技術(shù)進步帶來的優(yōu)質(zhì)低價的服務(wù)。而且國家發(fā)改委制定零售指導(dǎo)價格的方法公式化、透明化，形成了事先價格預(yù)告機制，方便了企業(yè)之間的信息交換，降低了企業(yè)之間信息不對稱的風(fēng)險，反而促進了寡頭企業(yè)的價格一致行為。

為了避免國家發(fā)改委在制定成品油價格時由于缺乏我國成品油企業(yè)的成本結(jié)構(gòu)信息和市場需求信息，導(dǎo)致價格上限管制難以發(fā)揮其激勵作用，我們可以借鑒國外反壟斷法中規(guī)定的產(chǎn)業(yè)調(diào)查制度(Sector inquiry)或類似的“市場調(diào)查”(Market investigation)，對成品油市場進行長期深入的調(diào)查，了解成品油市場真實的情況。將價格上限管制與產(chǎn)業(yè)調(diào)查制度相結(jié)合的管制手段，可以解決管制機構(gòu)與被管制企業(yè)之間信息不對稱的問題，管制機構(gòu)可以獲取更為全面的信息從而制定更有效的價格，以達(dá)到激勵企業(yè)降低成本、改善服務(wù)、完善企業(yè)經(jīng)營管理的作用。

產(chǎn)業(yè)調(diào)查制度需要長期持續(xù)觀察、收集市場信息并進行比較工作，在特殊情況下還可能到成品油企業(yè)及同類競爭者中收集證據(jù)。一旦將成品油市場的真實情況調(diào)查清楚了，接下來的執(zhí)法就水到渠成了。例如，德國聯(lián)邦卡特爾局在經(jīng)過數(shù)年調(diào)查后，于2011年5月26日公布了成品油市場調(diào)查結(jié)果：五大寡頭壟斷企業(yè)英國石油公司(BP)、康菲石油公司(ConocoPhillips)、?？松梨诠?Exxon Mobil)、荷蘭皇家殼牌有限公司(Shell)和法國道達(dá)爾公司(Total)在德國加油站市場份額達(dá)到65%，具有市場支配地位。這種寡頭市場結(jié)構(gòu)使得大型石油公司在成品油零售市場的價格趨于一致。作為調(diào)查的直接結(jié)果，聯(lián)邦卡特爾局將繼續(xù)成品油市場合并嚴(yán)格控制的態(tài)度以防止該市場的進一步集中。同時，聯(lián)邦卡特爾局將發(fā)動針對成品油市場競爭違法行為的法律程序，以及建議立法機構(gòu)進一步研究是否采取有利于消費者的管制干預(yù)措施以改善成品油定價方式。⑩Germany: Results of Sector Inquiry into the Fuel Sector，available at http://ec.europa.eu/competition/ecn/brief/03_2011/de_fuel.pdf，2011年9月1日訪問。我國反壟斷執(zhí)法機關(guān)不妨學(xué)習(xí)德國執(zhí)法機關(guān)的做法，先花數(shù)年時間摸清楚成品油市場競爭的真實狀況。這些基礎(chǔ)性工作做好后，反壟斷執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法才更具針對性和有效性。

（三）強化成品油市場的反壟斷執(zhí)法

寡頭壟斷市場結(jié)構(gòu)中寡頭廠商的價格一致行為在歐美國家非常普遍，常見于鋼鐵、汽車、汽油、煙草等產(chǎn)業(yè)。隨著我國全面改革的深化，預(yù)計國內(nèi)各行業(yè)的市場集中度也將逐步上升，未來廠商之間價格一致行為也將日趨頻繁。重視成品油市場價格一致行為的反壟斷執(zhí)法，可以為以后處理類似行為積累經(jīng)驗教訓(xùn)。迄今為止，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)仍未對此問題啟動調(diào)查程序，這與民眾的期待有著較大的差距。但由于我國反壟斷法對于企業(yè)間的價格一致行為并無明文禁止，所以在目前情況下推進成品油市場價格一致行為的反壟斷執(zhí)法是有著相當(dāng)難度的。

2014年，國家發(fā)改委明顯加大了價格壟斷行為的調(diào)查處理力度，典型大案、要案不斷涌現(xiàn)。我們有理由期待國家發(fā)改委關(guān)注成品油市場的價格壟斷問題特別是價格一致行為問題，將成品油市場的反壟斷工作列入執(zhí)法戰(zhàn)略中予以優(yōu)先執(zhí)行。在強化成品油市場反壟斷執(zhí)法時，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)還需要做好以下幾項工作：第一，制定成品油市場反壟斷執(zhí)法指南或處理準(zhǔn)則。從發(fā)達(dá)國家的實踐看，“指南”或“處理準(zhǔn)則”在反壟斷執(zhí)法中起著很大的作用，對于反壟斷執(zhí)法中正確理解和統(tǒng)一適用反壟斷法的意義重大，也有助于企業(yè)了解反壟斷的規(guī)定和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的工作，自覺地約束、規(guī)范自身的競爭行為。我國成品油市場的壟斷行為具有多樣性，價格一致行為的認(rèn)定具有模糊性，指南或處理準(zhǔn)則應(yīng)該詳細(xì)規(guī)定可行的認(rèn)定和操作規(guī)則。第二，規(guī)定合理推定制度和舉證責(zé)任倒置制度。長期互動的寡頭壟斷企業(yè)一般不需要通過直接的意思聯(lián)絡(luò)就能夠?qū)崿F(xiàn)價格趨于一致，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)目前只能依靠間接證據(jù)來證明價格一致行為是否違法，其中調(diào)查行為主體之間意思聯(lián)絡(luò)的間接證據(jù)，是證明過程中最難的環(huán)節(jié)。如果強調(diào)價格一致行為調(diào)查處理的社會效果，筆者建議規(guī)定推定制度來證明意思聯(lián)絡(luò)是否存在，也可以建立舉證責(zé)任倒置制度?！霸诠杨^壟斷市場中，如果出現(xiàn)價格上漲時間和幅度完全相同的情況，那么就應(yīng)要求寡頭企業(yè)對此作出合理解釋，當(dāng)寡頭企業(yè)無法作出合理解釋時，則應(yīng)推定其具有聯(lián)合限制競爭的合意，理應(yīng)承擔(dān)合謀的法律責(zé)任。”?胡甲慶：《反壟斷法的經(jīng)濟邏輯》，廈門大學(xué)出版社2007年版，第148頁。第三，鼓勵成品油市場的反壟斷私人訴訟。反壟斷執(zhí)法和反壟斷私人訴訟是反壟斷法有效實施的兩條重要路徑。歐盟及其成員國的反壟斷執(zhí)法比較發(fā)達(dá)，但其反壟斷私人訴訟的發(fā)展卻比較緩慢。最近幾年，歐盟認(rèn)識到反壟斷私人訴訟的價值，明顯加快了反壟斷私人訴訟推進步伐，并且剛剛制定了相關(guān)指令。在推進反壟斷私人訴訟的過程中，反壟斷執(zhí)法機關(guān)可以發(fā)揮引領(lǐng)、協(xié)助和促進作用。反壟斷私人訴訟在某種程度上也可以分擔(dān)反壟斷執(zhí)法壓力，為反壟斷執(zhí)法機構(gòu)處理類似問題提供有益經(jīng)驗。成品油行業(yè)的市場化改革與國計民生息息相關(guān)，廣大消費者和民營企業(yè)是成品油行業(yè)市場化改革的最終受益者，也是對成品油市場壟斷行為感受最深的直接受害者，因此反壟斷法應(yīng)該為成品油市場的反壟斷私人訴訟創(chuàng)造條件。我國反壟斷執(zhí)法機關(guān)也應(yīng)該積極推動成品油市場反壟斷私人訴訟的開展，甚至可以作為“法庭之友”參與反壟斷私人訴訟，在違法性認(rèn)定、證據(jù)提供、賠償數(shù)額的認(rèn)定等方面發(fā)揮重要作用。