李德恩

一、問題之緣起

和解、調(diào)解等自治型的糾紛解決必須關(guān)注當(dāng)事人賴以形成合意的意思表示的真實性，當(dāng)事人的同意就足以保障糾紛解決結(jié)果的正當(dāng)性。而民事訴訟作為強制型的糾紛解決機(jī)制，則不得不始終與高度的程序保障相聯(lián)系。民事訴訟中的程序保障不僅意指保證實體公正的諸多制度性做法，而且科以裁判者向當(dāng)事人、社會成員展示糾紛解決程序公正外觀的義務(wù)——“如果他能使世人和自己相信，他的裁判并未受到各種有損于原則的社會聯(lián)系的腐蝕，他的權(quán)威源于某種獨有的權(quán)能，那么他的各種正統(tǒng)化問題就得以緩和?！雹伲勖溃?諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第63頁。審級制度就是與程序保障密切聯(lián)系的一種基本司法制度。世界上大多數(shù)國家都采用三審終審的審級安排，二審終審只在一些經(jīng)濟(jì)比較落后或人口稀少、國土面積狹窄的國家比較多見。對當(dāng)事人而言，審級制度為他們之間的糾紛解決獲得再次甚至多次審理的機(jī)會以增加判決在認(rèn)定事實與適用法律方面的準(zhǔn)確性；而從更深層次的意義來說，“設(shè)立審級制度的目的之一，就是為了尋求法院裁判的公正與正義，從而實現(xiàn)法律的公正與正義，實現(xiàn)民事訴訟的最高理念”②楊榮馨主編：《民事訴訟原理》，法律出版社2003年版，第336頁。。申而言之，審級制度是在一個主權(quán)國家實現(xiàn)法律適用和法律解釋統(tǒng)一的根本保障。

審級制度目的得以實現(xiàn)有一個基本前提，就是審判職能在各審級得以明確劃分和充分履行。如果案件在前一審級因為法官惰權(quán)、濫權(quán)，或當(dāng)事人自身的疏失，或其他難于預(yù)料的原因未獲實質(zhì)審理就被提交后一審級，法官對此視而不見繼續(xù)審理案件，當(dāng)事人因?qū)徏壷贫劝才潘@得的保證案件得到正確處理的利益將因此喪失，審級制度就有被架空的危險。基于保障當(dāng)事人審級利益的考量，或更進(jìn)一步說，為了促進(jìn)審級制度的功能發(fā)揮，法國、德國、日本、英國、俄羅斯等許多國家的上訴法院在一定條件下都有權(quán)力將未獲原審法院實質(zhì)審理的案件發(fā)回重審。

與實行三審終審的國家相比，中國的二審程序既是上訴審又是終審，必須承擔(dān)更多的職責(zé)。上訴權(quán)是當(dāng)事人基本的訴訟權(quán)利，當(dāng)事人在法定期限以內(nèi)提起上訴就能啟動二審程序。二審法院一方面需要對當(dāng)事人重新審理案件、解決糾紛的要求作出回應(yīng)，另一方面還承擔(dān)了統(tǒng)一適用法律的責(zé)任。二審法院對案件的事實問題和法律適用均須進(jìn)行審查才能有效履行其職能。在此過程中，二審法院如果發(fā)現(xiàn)案件在一審法院存在未獲實質(zhì)審理的情形，應(yīng)該將案件發(fā)回一審法院重審，以保障當(dāng)事人二審終審的審級利益。我國的再審程序中也有發(fā)回重審的規(guī)定。兩相對比之下，發(fā)回重審在二審程序中的應(yīng)用還是更為廣泛。因此，本文對發(fā)回重審制度的討論僅限定于二審程序而進(jìn)行。

從2009年、2010年和2011年三年（2012年之后未公布發(fā)回重審案件的數(shù)量）的數(shù)據(jù)來看，二審程序中發(fā)回重審案件占審結(jié)案件的比率呈逐年下降的趨勢。2009年，在全國人民法院二審程序?qū)徑Y(jié)的598355件民事案件中，發(fā)回重審36334件，占全部審結(jié)案件的6.07%；2010年，全國人民法院二審程序?qū)徑Y(jié)民事案件593373件，發(fā)回重審33378件，占審結(jié)案件的5.62%；而到了2011年，全國人民法院二審程序?qū)徑Y(jié)民事案件571762件，發(fā)回重審32059件，占審結(jié)案件的5.60%。通過對相關(guān)數(shù)據(jù)的分析，筆者發(fā)現(xiàn)發(fā)回重審比率下降的現(xiàn)象與以下兩個因素有關(guān)：第一，一審審判質(zhì)量提高，因一審法院行使審判權(quán)存在欠缺而發(fā)回重審的情形相應(yīng)減少；第二，調(diào)解的結(jié)案率逐年提高，與發(fā)回重審的結(jié)案率同樣呈現(xiàn)一種此消彼長的關(guān)系。近年來，各級人民法院在調(diào)解優(yōu)先的司法政策下更加重視調(diào)解的作用。二審法院調(diào)解結(jié)案率有較大增長：2009年為15.02%，2010年為15.89%，2011年為15.95%。③以上數(shù)據(jù)來源于最高人民法院網(wǎng)發(fā)布的三份統(tǒng)計表，《2011年人民法院審理各類案件情況表》、《2010年全國法院審理各類二審案件情況統(tǒng)計表》以及《2009年全國法院審理各類二審案件情況》，http://www.court.gov.cn/qwfb/sfsj/index_1.html。其中，發(fā)回重審占審結(jié)案件的比率是筆者利用最高人民法院公布的數(shù)據(jù)進(jìn)行計算的結(jié)果。雖然在總體上發(fā)回重審比率有所下降，但發(fā)回重審仍然是我國二審法院結(jié)案的主要方式之一。只要民事訴訟程序關(guān)注當(dāng)事人審級利益的保障，發(fā)回重審制度的必要性就不容否認(rèn)。

案件之所以被發(fā)回重審，與原審法院審判權(quán)行使存在不當(dāng)之處，審判職能沒有充分履行直接相關(guān)。發(fā)回重審既是二審法院對當(dāng)事人的審級利益進(jìn)行救濟(jì)的唯一可行方式，也是上級法院監(jiān)督下級法院合法行使審判權(quán)的常規(guī)渠道之一。發(fā)回重審制度看起來是針對第二審而設(shè)立的制度，但實際上它是由“發(fā)回”和“重審”兩個環(huán)節(jié)構(gòu)成的，不僅關(guān)系到“發(fā)回”問題，而且還關(guān)系到在發(fā)回以后如何“重審”的問題。其中，在發(fā)回環(huán)節(jié)主要涉及發(fā)回范圍問題，而在重審環(huán)節(jié)，主要涉及審理對象問題。④趙旭東：《民事訴訟第一審的功能審視與價值體現(xiàn)》，載《中國法學(xué)》2011年第3期。我國針對發(fā)回重審的立法存在不均衡的弊端——《民事訴訟法》及最高人民法院的司法解釋對于哪些案件應(yīng)予發(fā)回原審法院有明確規(guī)定，案件發(fā)回如何重審的問題卻還沒有引起足夠的重視。無疑，只重“發(fā)回”輕視“重審”的做法將極大地影響發(fā)回重審功能的發(fā)揮。

案件被發(fā)回原審法院之后，原審法院須另行組成合議庭進(jìn)行重新審理，以糾正原審程序的錯誤。審理范圍是重審案件難于回避的問題，亦即發(fā)回重審必須先行確定原審程序的效力——是全部推翻已經(jīng)進(jìn)行的原審程序，重新開始一個新的程序呢還是一定程度認(rèn)可原審程序的效力，僅就原審程序?qū)Π讣催M(jìn)行實質(zhì)審理的部分進(jìn)行審理并作出判決？對此，我國的民事訴訟法并未作出明確規(guī)定，這不能不說是一大疏漏。法學(xué)界針對發(fā)回重審制度的研究很多，但多集中于發(fā)回重審的事由、發(fā)回重審濫用的規(guī)制等問題上，而對發(fā)回重審后案件應(yīng)如何審理的研究相對較少，且不夠深入。司法實踐中出現(xiàn)各行其是的混亂局面也就不足為奇了。在發(fā)回重審的過程中，二審判決不寫明發(fā)回重審的具體理由和對重審審判所要解決的問題的具體要求，即使有些案件中二審法官在列入副卷的“指導(dǎo)函”中寫明理由和要求，對重審法庭和當(dāng)事人也沒有拘束力。⑤江偉主編：《民事訴訟法專論》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第405頁。司法實踐中，重新審理案件也缺乏相應(yīng)的操作規(guī)范。有的法院是重新為當(dāng)事人指定舉證期限，重新開庭進(jìn)行法庭調(diào)查和法庭辯論，對案件整體進(jìn)行重新審理；而有的法院則只有在出現(xiàn)新的證據(jù)的情況下，才對該證據(jù)舉證質(zhì)證，否則當(dāng)事人直接進(jìn)行辯論，合議庭根據(jù)辯論情況重新作出判決。深入探討發(fā)回重審案件的審理范圍有助于消除司法實踐中的混亂，對于審級制度的合理建構(gòu)以及我國民事訴訟法正在進(jìn)行的修改工作均具有重要意義。

二、審級利益保障與訴訟效率平衡之道

法律需要維持確定性才能正常發(fā)揮其功能。在經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)之下，人總是傾向于將自身利益最大化。人類因利益之爭產(chǎn)生糾紛也就在所難免。制定法律的目的意在規(guī)范人的行為，避免人的逐利行為以損害他人、群體乃至社會的利益為代價。從這個意義上說，法治的理想狀態(tài)是通過法律的施行將社會中普遍存在的經(jīng)濟(jì)人轉(zhuǎn)化為道德人、社會人。法律的規(guī)范功能的發(fā)揮是需要一定條件作為支撐的。顯而易見，“只有當(dāng)法律以最佳的方式可預(yù)見、可預(yù)測時，法律和平才可能存在”⑥［德］ 考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第276頁。。公眾了解法律、能夠預(yù)期自身行為的法律后果并以法律許可的方式行事的前提是法律具有確定性。正如考夫曼所指出的，“法律作為一種行為指南，若不為人知或不可能為人所知，則近乎于無效”⑦［美］ 本杰明·N.卡多佐：《法律的成長 法律科學(xué)的悖論》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第4～5頁。。模糊的法律、難于操作的法律以及變動不居的法律因缺乏邏輯上的自洽性和連貫性，總是讓人難以了解、無所適從。

法律確定性的要求投射于強制解決糾紛的訴訟程序之中則表現(xiàn)為程序的安定性。程序的運行可以看作是參與程序各方的作“繭”自縛的過程，作“繭”的材料就是法律規(guī)范與法律程序。程序的某一環(huán)節(jié)一旦經(jīng)過，當(dāng)事人和法官都要受彼此訴訟行為的約束，不能再行回復(fù)到該環(huán)節(jié)；終局裁判一旦作出，就不得另行啟動訴訟程序，顛覆既有裁判結(jié)果。程序的不可逆性和程序的終局性成為程序安定性的重要內(nèi)容。對于程序安定性，季衛(wèi)東教授的描述非常貼切，“經(jīng)過程序認(rèn)定的事實與法律關(guān)系，都被一一貼上封條，成為無可動搖的真正的過去”⑧季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第19頁。。一般而言，已經(jīng)對當(dāng)事人的實體訴訟請求作出回應(yīng)的第一審判決應(yīng)當(dāng)是終局判決（終局判決的概念并不等同于終審判決），對上訴法院也具有拘束力。

但是，固守確定性又有可能成為法律僵化之源。博登海默主張，在保持穩(wěn)定性和確定性的同時，“法律還必須服從進(jìn)步所提出的正當(dāng)要求”⑨［美］ 博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京中國政法大學(xué)出版社2004年版，第340頁。。一個行之有效、富有生命力的法律制度一定不會拒絕順應(yīng)時代需要進(jìn)行必要修正。而且，確定性也并非法律追求的唯一價值；追求確定性有時代價會令人難于承受。當(dāng)法律已經(jīng)滯后于社會的發(fā)展時，或當(dāng)法律及其運行存在價值沖突需要進(jìn)行平衡、取舍之時，法律的確定性、程序的安定性就可能受到抑制。比如，在一審程序的運行嚴(yán)重違法，或一審程序的事實認(rèn)定出現(xiàn)重大錯誤，或一審程序未能對當(dāng)事人的訴求進(jìn)行有效回應(yīng)的時候，在程序正義的外觀以及裁決結(jié)果的正確性皆因此受到威脅的情況下，上級法院依然墨守法律確定性、程序安定性的要求將會得不償失：得到只是一種虛幻的、偽劣的確定性和安定性，失去的卻是更為重大的安定性乃至正義本身。此時，案件從二審程序或再審程序回復(fù)至原審程序就成為必要。

發(fā)回重審意味著程序安定性讓位于建立在審級利益保障基礎(chǔ)上的對判決準(zhǔn)確性、對實體真實的追求。即便如此，程序的安定性在發(fā)回重審時也不應(yīng)被徹底拋棄。在我國的民事訴訟程序中，當(dāng)案件被上級法院發(fā)回后，原審法院須另行組成合議庭對案件進(jìn)行重新審理。將原審程序徹底推翻，重新開始一個新的程序當(dāng)然更有利于實現(xiàn)對當(dāng)事人審級利益的徹底救濟(jì)。然而，原審程序的效力被全部否定又可能與程序效率（效益）原則的要求相抵觸。我們必須接受這樣一個事實，訴訟資源在任何國家都是有限的?！耙粋€還不能向司法管理提供無限投資的國家必須達(dá)成一種妥協(xié)，使得投入于程序的資源是有能力支付的，同時又足以達(dá)到合理程度的質(zhì)量?！雹猓塾ⅲ?阿德里安A·S·朱克曼主編：《危機(jī)中的民事司法——民事訴訟的比較視角》，傅郁林等譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第8頁?！霸V訟效益原則要求在訴訟中應(yīng)當(dāng)盡量節(jié)約訴訟資源，增加訴訟產(chǎn)品，把司法公正和訴訟效益結(jié)合起來。”?戴承歡、蔡永彤：《刑事和解適用范圍的框定》，載《吉首大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2011第3期。即訴訟程序應(yīng)該追求有效地利用訴訟資源，盡量以較小的投入、較少的時間消耗獲得糾紛的公正解決、獲得法律的正確適用，實現(xiàn)訴訟成本與效益的綜合優(yōu)化。顧培東認(rèn)為，訴訟成本與效益的綜合優(yōu)化對司法者的要求是，“司法者在實施訴訟和審判行為的過程中，應(yīng)根據(jù)綜合優(yōu)化的定律確定具體程序和手段的適用。尤其是在降低沖突主體訴訟成本方面應(yīng)保持明確的意識，避免不合理、不經(jīng)濟(jì)的訴訟手段的適用”?顧培東：《社會沖突與訴訟機(jī)制（修訂版）》，法律出版社2004年版，第106頁。。

在對待發(fā)回重審審理范圍的問題上，我們應(yīng)如何處理既要為當(dāng)事人提供審級利益的救濟(jì)，又要盡量兼顧程序運行對效率的要求這一兩難課題呢？在這點上，日本的立法為我們提供了有益的啟示。首先，日本的法官對案件是否發(fā)回重審享有裁量之權(quán)，“當(dāng)控訴法官認(rèn)為需要從第一審開始重新進(jìn)行審理時，可以依據(jù)裁量將案件發(fā)回重審”。?［日］ 新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第633頁。由法官掌握發(fā)回重審的決定權(quán)的好處在于可以依據(jù)案件具體情況進(jìn)行綜合權(quán)衡。其次，重審程序?qū)τ谠瓕彸绦虻男Яσ膊⒎且桓欧穸ǎ霸瓉淼脑V訟程序，只要不屬于撤銷原判決之理由中的違法事項，將在其后的程序中仍然保持其效力”?同注?，第634頁。。這樣，發(fā)回重審既發(fā)揮了保障當(dāng)事人程序利益的作用，原審程序合法部分的效力又得到了確認(rèn)，實現(xiàn)了在程序回轉(zhuǎn)之時盡量保持程序的安定性、兼顧程序運行效率的目標(biāo)。我國2012年修訂的《民事訴訟法》第170條規(guī)定，原審人民法院對發(fā)回重審的案件作出判決后，當(dāng)事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發(fā)回重審。該規(guī)定也是基于對保障審級利益的同時兼顧程序運行效率的考量。

重審程序認(rèn)可原審程序合法部分的效力可能引發(fā)重審程序的審判過程違背直接言詞原則的擔(dān)心——重審法官并未親身參與原審程序，但原審判決的合法部分可能被重審判決直接援引。筆者認(rèn)為，如果我們將發(fā)回重審后案件的一審視為由原審程序的合法部分以及重審對原審程序的疏漏進(jìn)行補救的程序所共同組成，那么，這種擔(dān)心就是多余的。只要原審程序并未違背直接言詞原則，重審審判對原審程序的認(rèn)可也就沒有違背該原則。如果原審程序違背直接言詞原則，比如原審程序未經(jīng)開庭就作出判決的情形，本身就是發(fā)回重審的原因之一，屬于重審將要糾正的錯誤的范圍，并不會在重審程序中得到承認(rèn)。

三、程序功能分化與發(fā)回重審案件的審理

發(fā)回重審是上級法院對下級法院進(jìn)行審判監(jiān)督的一種方式，確定發(fā)回重審案件的審理范圍還與上下級法院的功能定位相聯(lián)系。一般認(rèn)為，審級制度下上訴法院存在的目的可以寬泛地分為兩類，即私人目的和公共目的。上訴權(quán)背后的私人目的是雙重的。首先，它要回應(yīng)當(dāng)事人可能被初審錯誤所激起的、希望上級法院重新審查其案件的本能要求。其次，它要確保在當(dāng)事人間盡可能地實現(xiàn)公正。上訴法院還至少以兩種方式服務(wù)于一種公共目的。其一，也是最顯而易見的，當(dāng)上訴是因為下級法院受到程序錯誤的指控而被提起時，它行使著一種保證初審法院依法行事的監(jiān)督職能。其二，上訴法院——尤其是，但不僅僅是最高法院——的判決對法律自身的發(fā)展和澄清產(chǎn)生巨大貢獻(xiàn)。?參見［英］ J.A.喬羅威茨：《民事訴訟程序研究》，吳澤勇譯，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第267～268頁。民事訴訟“必須在滿足服務(wù)于個案當(dāng)事人的私人目的和服務(wù)于社會公共目的的二者間權(quán)衡和妥協(xié)，設(shè)計的一般原理是，越靠近塔頂?shù)某绦蛟谥贫ㄕ吆头?wù)于公共目的方面的功能越強，越靠近塔基的程序在直接解決糾紛和服務(wù)于私人目的方面的功能越強”?傅郁林：《民事司法制度的功能與結(jié)構(gòu)》，北京大學(xué)出版社2006年版，第7頁。。

關(guān)于第二審程序和第一審程序的關(guān)系，有以下三種立法例：復(fù)審主義、事后審主義和續(xù)審主義。復(fù)審主義下的上訴審是第一審的重復(fù)。在美國，對具有行政官員性質(zhì)的治安法官之判決提起上訴則采此主義。復(fù)審主義雖然有不符合經(jīng)濟(jì)原則之嫌，對于已經(jīng)被特別簡化的簡易判決、小額判決以及準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)作出的裁決，第二審采取復(fù)審制，實際上是以“慎重的第二審”來救濟(jì)“簡易的第一審”，從而兼顧效率與公平。?參見齊樹潔：《民事上訴制度研究》，法律出版社2006年版，第46～48頁。事后審主義則將審判的重點放在第一審，第二審專就第一審錯誤進(jìn)行事后審查，原則上不允許當(dāng)事人提出新的證據(jù)。第二審主要考慮法律問題，只有在極其特殊的情形下才考慮事實問題。事后審是英美法系國家普通民事訴訟程序的普遍做法。續(xù)審主義則希望保持以上兩種做法的優(yōu)點，第二審被視為在第一審基礎(chǔ)上的繼續(xù)審理。從世界范圍來看，無論是在采取兩審終審制還是三審終審制的國家，一審程序?qū)τ诿袷录m紛的解決都已經(jīng)成為具有決定性意義的審級。比如在美國，上訴程序?qū)κ聦嵉膹?fù)審受到嚴(yán)格的限制，除非存在明顯的錯誤。這樣做的理由是，初審法官在審查證據(jù)方面更具有優(yōu)勢。除此之外，初審法官還能夠縱觀全案進(jìn)行詳細(xì)審查，并且他的這種對案件的熟悉了解可以通過最終形成的判決反映出來，由此與上訴當(dāng)中針對特定的爭點或裁決進(jìn)行的優(yōu)先審查相比，初審法官對案件的把握就更為透徹。?［美］ 弗蘭德泰爾、凱恩、米勒：《民事訴訟法》，夏登峻等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第605頁。從審級建構(gòu)的原理出發(fā)，終審程序不宜對案件的事實問題進(jìn)行審查，而應(yīng)將全部重心置于法律適用。不過，由于我國采取的是二審終審，二審程序只審查法律問題將導(dǎo)致訴訟程序不能有效回應(yīng)當(dāng)事人對糾紛解決的要求。因此，在兩審終審的審級制度未進(jìn)行改革之前，我國的上訴審程序兼具事實審和法律審的雙重功能就有其合理性。

但是，二審終審的審級制度不應(yīng)成為抵制法院的職能分層以及否認(rèn)一審程序運行效力的理由。將事實審的重心從二審轉(zhuǎn)移至一審已經(jīng)成為世界司法改革的趨勢。要發(fā)揮一審程序在解決糾紛上的基礎(chǔ)作用，上訴程序?qū)σ粚彸绦虻倪\行效果就必須給予足夠的尊重。我國民事訴訟的立法應(yīng)在以下方面作出調(diào)整：明確規(guī)定一審程序運行的效力，促使當(dāng)事人養(yǎng)成尊重程序的觀念，從而有利于糾紛的最終解決；二審原則上應(yīng)將審理對象限定在上訴申請的范圍以內(nèi)，上訴申請的范圍不僅約束二審法院，也約束當(dāng)事人；對當(dāng)事人二審期間新證據(jù)的提出進(jìn)行更嚴(yán)格的限制。二審程序無限制接納新證據(jù)會讓當(dāng)事人忽視一審，并導(dǎo)致案件事實認(rèn)定的基礎(chǔ)較一審程序出現(xiàn)變化，弱化二審程序?qū)σ粚彸绦虻谋O(jiān)督功能，因為“二審法院對一審法院的裁決進(jìn)行變更的邏輯的前提是糾紛在一審階段和二審階段是同質(zhì)的、不變的”?［法］ 洛伊克·卡迪耶：《法國民事訴訟法》，楊藝寧譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第565頁。。采取這些措施的目的是使法院審判的重心轉(zhuǎn)移至一審程序，真正發(fā)揮一審程序的解決糾紛的功能。

發(fā)回重審作為二審法院監(jiān)督一審法院合法行使審判權(quán)的一種方式，為我們提供了一扇觀察一審程序和二審程序相互關(guān)系的窗口。趙旭東教授認(rèn)為，發(fā)回重審不應(yīng)該從頭開始，應(yīng)當(dāng)被視為第二審之后的程序，或者是為補救原第一審存在的錯誤而重開的第一審，而不是簡單地重新回歸到第一審。其理由是，“發(fā)回重審的原因是第二審發(fā)現(xiàn)了第一審存在明顯的錯誤，而且，這種錯誤一般只有在第一審才能得到糾正。換言之，發(fā)回重審是第二審針對第一審的錯誤而作出的決定，因此，重審階段就應(yīng)當(dāng)針對這種錯誤展開，而不是將第一審程序重新來過”?同注④。。筆者贊同趙旭東教授關(guān)于重審階段應(yīng)當(dāng)針對一審程序錯誤而展開的觀點，但又認(rèn)為發(fā)回重審并非因為這種錯誤只有一審才能糾正，而是因為這種錯誤導(dǎo)致糾紛在一審和二審不再是“同質(zhì)的”、“不變的”，由二審法院直接糾正將侵犯當(dāng)事人的審級利益。發(fā)回重審就是要糾正糾紛因各種原因在兩審程序中呈現(xiàn)的異質(zhì)性，而對于原審程序和二審程序解決糾紛的同質(zhì)部分的效力則應(yīng)予以保留。申言之，一審錯誤如果導(dǎo)致程序徹底變異，發(fā)回重審時“將第一審程序重新來過”就是必要的，否則錯誤將無從得以糾正。

四、發(fā)回重審案件審理范圍之確定

發(fā)回重審是在一審法院審判權(quán)行使存在遺漏、瑕疵甚至錯誤的情況下，二審法院督促一審法院履行自身職責(zé)的一種方式，重審對原審程序的疏漏進(jìn)行補救并因此在一定程度上顛覆原審程序的效力就是必須的、不可避免的。但是，不論是基于程序運行效率以及程序安定性的價值考量還是基于審級制度對于程序功能分化的要求，重審對原審程序的顛覆都應(yīng)以必要為前提，僅需針對原審程序的錯誤和遺漏而展開。

這就意味著，發(fā)回重審應(yīng)視發(fā)回的原因不同、原審程序的疏漏不同而采取內(nèi)容不同、程度各異的補救方式，其審理范圍的確定不能一概而論。但遺憾的是，2012年修訂的《民事訴訟法》以及2014年底通過的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》都沒有對發(fā)回重審案件的審理范圍作出規(guī)定。筆者認(rèn)為，對現(xiàn)有立法體系下發(fā)回重審的審理范圍可按如下原則加以確定：第一，對于因“原判決認(rèn)定事實不清”而發(fā)回重審的，原審程序中當(dāng)事人的訴訟行為仍然有效，但是應(yīng)給予當(dāng)事人提出新證據(jù)和重新辯論的機(jī)會。第二，對于因“嚴(yán)重違背法定程序”而發(fā)回重審的案件，比如原審程序違反了民事訴訟法關(guān)于回避的規(guī)定、審判組織的組成不合法、無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟、違法剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的，原審程序在重審時應(yīng)歸于無效等，但不必另行指定舉證期限；對未經(jīng)開庭而作出判決的以及適用普通程序的案件當(dāng)事人未經(jīng)傳票傳喚而缺席判決的，重審時可直接開庭審理案件并給予當(dāng)事人相應(yīng)的程序保障即可補救這些錯誤。第三，對原審人民法院針對當(dāng)事人在一審中已經(jīng)提出的訴訟請求未作審理、判決而發(fā)回重審的，原審程序已經(jīng)進(jìn)行的部分完全合法有效，發(fā)回重審只需針對原審程序遺漏的訴訟請求進(jìn)行審理并作出判決。第四，對于原判決遺漏當(dāng)事人而發(fā)回重審的案件，因為涉及新加入當(dāng)事人的舉證以及辯論等權(quán)利的保障，原審程序在重審時全部歸于無效，法院應(yīng)為當(dāng)事人重新設(shè)置舉證期限并重新開庭審理整個案件。第五，因一審判決不準(zhǔn)離婚的案件而第二審人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判決離婚而發(fā)回重審的案件，重新審理的重點應(yīng)置于雙方當(dāng)事人子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割的問題之上。

既然案件重審的范圍取決于發(fā)回重審的原因是什么，相應(yīng)要求二審法院在將案件裁定發(fā)回重審時需要論證理由、闡明原因，而不只是簡單地發(fā)回了事。立法還應(yīng)明確二審法院發(fā)回重審的理由對重審程序具有拘束力，以保證二審法院對一審法院的審判監(jiān)督能夠落實到位。