【法學(xué)研究】

行政決策不作為問題及其法治對策*

關(guān) 保 英

摘要：行政決策不作為在我國行政法治實踐中普遍存在，已給行政權(quán)的行使乃至行政法治帶來了危害。黨的十八屆四中全會在依法治國的大背景下提出了行政決策不作為及其治理問題。從法律制度上治理行政決策不作為，必須建立行政職權(quán)評估制度，包括對行政職權(quán)的設(shè)定和行使的評估等；建立行政決策倒查制度，即行政決策作出后，有關(guān)的上級機關(guān)、法治監(jiān)督機關(guān)應(yīng)當對其進行事后跟蹤，在行政決策存在違法或者錯誤的情形下，應(yīng)該倒查該決策的形成程序及作出主體；建立規(guī)制行政不作為的立體制度，要求具體行政行為和抽象行政行為中的行政不作為都承擔法律責任；建立行政決策責任追究終身牽連制，讓違法決策者在退職后還能承擔違法決策的責任。

關(guān)鍵詞：行政決策；不作為；責任追究；制度構(gòu)建

中圖分類號：D922.1

文獻標識碼：A

文章編號：1003-0751(2015)11-0059-08

收稿日期：2015-10-10

作者簡介：關(guān)保英，男，上海政法學(xué)院副校長，教授，博士生導(dǎo)師(上海201701)。

《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)對行政決策規(guī)范化提出了新的要求，如行政決策實行專家論證、合法性審查，對行政主體應(yīng)當依法、及時決策卻久拖不決或者沒有進行決策而造成重大損失的實行行政問責等。①這就提出了行政法學(xué)理論和行政法治實踐中的一個新問題，即行政決策不作為問題。我國行政法學(xué)理論界和行政法治實務(wù)部門對行政決策的其他問題都有相應(yīng)的研究，有些地方甚至通過地方性法律規(guī)范了行政決策合法性審查②，但對于行政決策不作為目前還是一個理論空白，這與《決定》的相關(guān)要求形成了較大反差，基于此，筆者認為有必要從理論上和實踐上對行政決策不作為問題進行探討。

一、行政決策不作為的界定

行政決策不作為是指行政主體本應(yīng)依據(jù)行政職權(quán)作出行政決策，但由于內(nèi)在的原因?qū)е滦姓Q策沒有作出或者拖延作出的行政違法狀況。對該定義的理解應(yīng)把握下列切入點：第一，行政決策不作為屬于廣義上的行政不作為③。行政行為理論中有作為的行政行為和不作為的行政行為之分，前者是指行政主體積極實施了行政職權(quán)并依一定的職權(quán)作出了具體行政行為或者抽象行政行為；后者是指行政主體由于主觀上消極、被動等原因而沒有實施行政行為。行政決策不作為屬于后者。第二，行政決策不作為具有一定的復(fù)合性。行政法理論和行政法制度都將行政行為分為抽象行政行為和具體行政行為④，前者是指行政主體針對不特定的人或事作出的能夠反復(fù)適用的行為，后者是指行政主體作出的具有特定對象和內(nèi)容、一次性適用的行為。通常情況下，行政行為或?qū)儆谇罢呋驅(qū)儆诤笳?，不可以同時具備二者的屬性。但行政決策行為比較特殊，它既很難一股腦地歸入具體行政行為之中，又很難完全貼上抽象行政行為的標簽，或者說，有些行政決策行為屬于抽象行政行為，有些行政決策行為屬于具體行政行為，甚或一個行政決策行為同時具備抽象行政行為和具體行政行為的屬性。概言之，行政決策行為在一定程度上折中了具體行政行為和抽象行政行為，因而具有復(fù)合性。行政決策不作為也應(yīng)當具有這樣的屬性，從一定意義上講，在行政決策不作為的情形下，這種復(fù)合性更加明顯。第三，行政決策不作為是行政放棄職權(quán)。行政放棄職權(quán)是指行政主體在履行行政職能時有意無意地放棄了政府組織法或者部門行政管理法對其賦予的職權(quán)。行政行為處在行政過程的末端，其前端是行政法關(guān)系，更前端是行政職權(quán)，在行政職權(quán)已經(jīng)規(guī)范化的前提下，行政行為才有存在的余地和空間。反過來說，對行政行為中每一種狀態(tài)的揭示和認知，都應(yīng)當與行政職權(quán)進行有機的統(tǒng)一和結(jié)合。行政決策不作為的外在形式是行政機關(guān)沒有作出一定的行政行為，其內(nèi)在狀態(tài)則是行政主體放棄了行政職權(quán)，從一定程度上講，后者是行政決策不作為的本質(zhì)所在。在行政法學(xué)理論中，行政放棄職權(quán)是一個綜合性命題，涵蓋了行政主體對職權(quán)的放棄、蔑視、懈怠等，行政決策不作為便是行政主體對行政職權(quán)的一種放棄。認識這一本質(zhì)屬性非常重要，因為如果不從行政職權(quán)的高度認識行政決策不作為，就有可能僅從行政過程的末端解決和處置行政決策不作為問題。上述三個方面是理解行政決策不作為概念的關(guān)鍵，從上述三個方面出發(fā)，可以得出行政決策不作為具有下列特性。

*基金項目：上海市一流學(xué)科“行政法”；中央財政支持地方高校發(fā)展專項資金項目“行政法”。

1.行政決策不作為的主體是行政主體

行政決策的職能究竟由誰承擔，這既是一個理論問題也是一個法治實踐問題。在我國，行使國家權(quán)力的機關(guān)包括若干系統(tǒng)，行政權(quán)的主要行使主體是行政系統(tǒng)，國家權(quán)力機關(guān)也在一定范圍內(nèi)行使行政決策權(quán)甚至履行行政管理職能。以國民經(jīng)濟和社會發(fā)展的宏觀行政決策而論，行政系統(tǒng)并不是唯一的決策主體，國家權(quán)力機關(guān)在這個決策中扮演著非常重要的角色。⑤同時，由于我國社會發(fā)展和其他方面的事業(yè)受執(zhí)政黨領(lǐng)導(dǎo)，這就必然存在執(zhí)政黨在一定范圍內(nèi)作出行政決策的情形⑥，尤其是在地方行政管理事務(wù)中，地方黨委常常是重大地方事務(wù)的決策者。這種復(fù)雜的行政主體結(jié)構(gòu)為框定行政決策不作為主體造成了一定的難度。但是，現(xiàn)代行政法治將行政職能集中于行政系統(tǒng)，就是說，行政系統(tǒng)之外的組織或機關(guān)是不能直接履行行政職能的，這是現(xiàn)代行政法治的精神實質(zhì)之一，因此，對行政決策不作為的主體應(yīng)當按照這樣的法治邏輯進行推論。依此，可以肯定地說，行政決策不作為的主體是行政主體，在行政法治體系中凡具有行政主體資格的機關(guān)或者組織都有可能成為行政決策不作為的主體。我國行政主體資格的表現(xiàn)形式極為復(fù)雜，如行政系統(tǒng)作為一個總的體系結(jié)構(gòu)可以具有主體資格的身份，行政系統(tǒng)中的某一支系統(tǒng)也具有行政主體身份，而在一個行政執(zhí)法過程中，凡是能夠以自己的身份作出行政行為的機關(guān)或者組織也都具有行政主體資格?！靶姓?zhí)法的主體是指依法具有行政執(zhí)法職權(quán)，能以自己名義實施行政執(zhí)法行為并獨立承擔法律責任的行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織?！雹咭源硕?，行政決策不作為的主體既是行政主體又呈現(xiàn)出一種非常復(fù)雜的身份狀態(tài)，那么，有些主體本不是行政主體，但經(jīng)常作出行政決策或者影響行政決策行為，其能否成為行政決策的主體呢？筆者認為，我國暫時不應(yīng)當將這樣的主體納入行政不作為主體的范疇，因為行政法治的對象是行政權(quán)的行使主體，尤其是行政權(quán)行使中具有合法身份的主體。

2.行政決策不作為的范圍是行政管理和行政執(zhí)法領(lǐng)域

行政決策存在于行政執(zhí)法中，這是毋庸置疑的，因此，行政決策不作為發(fā)生在行政執(zhí)法領(lǐng)域也不會引起爭議。具體而言，在一個行政執(zhí)法體系或執(zhí)法過程中，行政主體由于自身原因而未作出決策的，便構(gòu)成行政決策不作為。從這個角度來看，行政決策不作為與行政執(zhí)法是統(tǒng)一的，行政決策不作為的范圍似乎只有認定為行政執(zhí)法領(lǐng)域才是妥當?shù)摹Ｈ欢?，在我國行政?quán)行使中，除了行政執(zhí)法這個具有普遍性的領(lǐng)域，還有一個領(lǐng)域即行政管理。在傳統(tǒng)行政法治體系中，行政決策不作為與行政管理的范圍相契合是不會引起爭議的，正如有學(xué)者指出，“行政法作為一種概念范疇就是管理法，更確切的說就是國家管理法”，“國家管理是影響人們行為的社會管理的一種形式，管理主體對管理形式的這種影響是借助于行政法規(guī)范來實現(xiàn)的”。⑧但是，自1999年我國宣布建設(shè)法治國家以來，人們的認知發(fā)生了一定的變化。許多學(xué)者認為行政管理的概念至少在行政法范圍內(nèi)已經(jīng)不復(fù)存在，存在于行政法范圍內(nèi)的僅是行政執(zhí)法，在依法治國的大背景下行政執(zhí)法取代了行政管理。⑨這似乎已經(jīng)成為共識。但筆者認為，行政執(zhí)法概念的普遍化并不能使其必然或者完全代替行政管理的概念，具體而言，行政職能的履行有一部分存在于行政執(zhí)法范疇中，還有一部分存在于行政管理范疇中。對于這個問題，美國學(xué)者博登海默早就指出：“國家的純行政活動并不適于規(guī)定于法律范疇之中。國家創(chuàng)設(shè)行政機關(guān)管理政府財產(chǎn)以及對國家官員發(fā)布指示和命令都不屬于法律領(lǐng)域?！雹饣诖?，筆者認為，行政決策不作為的另一個范圍是行政管理領(lǐng)域。

3.行政決策不作為的行為方式是無行為

在行政法理論中，人們對不作為的認知已經(jīng)比較成熟，即行政主體消極地對待行政管理職能、行政相對人的訴求、上級機關(guān)的命令或決定等，這些表述都是有道理的，都從不同側(cè)面揭示了行政不作為的行為方式。從本質(zhì)上講，當為而不為就是行政不作為的本質(zhì)屬性，這樣的解釋從表面上看是清楚的，其邏輯過程也是相對周延的，但并沒有將不作為與作為進行質(zhì)的區(qū)分。例如，行政主體對抗上級機關(guān)的決定或命令或者對抗行政相對人的訴求，這實質(zhì)上并不是一個絕對消極的行為，它暗含了行政主體在對待上級決定或命令或者被管理對象訴求的過程中的一種相對積極的態(tài)度。為什么現(xiàn)實中對行政不作為的控制顯得不夠得力，其中一個非常重要的原因就是沒有找到一個像對付和處置積極的違法行為那樣的控制行政不作為的機制，更深層次的原因是我們對行政不作為行為方式的認知還顯淺薄。那么，行政決策不作為的行為方式究竟是什么呢？筆者認為，它是行政主體的無行為。也就是說，行政執(zhí)法和行政管理中的行政決策不作為表現(xiàn)為行政主體無行為，即沒有實施一定的行政行為，沒有將行政行為與行政職權(quán)予以結(jié)合，沒有從行政職權(quán)的角度去演繹自己的行為方式。

二、行政決策不作為的表現(xiàn)

研究行政決策不作為的行為表現(xiàn)，主要是從外延上考察行政決策不作為的范圍及其外在表現(xiàn)形式。一方面，我們可以對行政決策不作為的行為方式從制度上進行構(gòu)造。我國《行政訴訟法》和《行政復(fù)議法》關(guān)于行政違法行為有不同的制度構(gòu)造?！缎姓V訟法》第70條規(guī)定：行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：主要證據(jù)不足的；適用法律、法規(guī)錯誤的；違反法定程序的；超越職權(quán)的；濫用職權(quán)的；明顯不當?shù)摹！缎姓?fù)議法》第28條第2款第3項規(guī)定：具體行政行為有下列情形之一的，予以撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法，并可以責令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為：主要事實不清、證據(jù)不足的；適用依據(jù)錯誤的；違反法定程序的；超越或者濫用職權(quán)的；具體行政行為明顯不當?shù)?。這兩個法律條文基本上構(gòu)造了我國治理違法或者不當行政行為的規(guī)則體系，凡是符合這兩個條文所規(guī)定的諸種不當或者不良行為方式的，都屬于違法行政行為。這種構(gòu)造是否成熟暫且不論，它至少在行政法治認知層面形成了一套追究違法行政行為責任的制度范本，我們可以參照這種范本或者沿著其思路對行政決策不作為進行規(guī)范和制度上的構(gòu)造，事實上這樣的構(gòu)造是完全可行的也是非常必要的。另一方面，行政決策不作為是行政過程中的一種被動、消極狀態(tài)，這種狀態(tài)違反了一個重要的依法行政原則，即“行政機關(guān)處理業(yè)務(wù)應(yīng)主動適用法規(guī)”。該原則為法治發(fā)達國家所公認，在我國，國務(wù)院2004年發(fā)布的《全面推進依法行政實施綱要》也接受了其內(nèi)容。由此可見，行政決策不作為的制度構(gòu)造與依法行政的精神是相契合的，在進行這樣的構(gòu)造時要與行政放棄職權(quán)結(jié)合起來。前文已經(jīng)指出，行政決策不作為是放棄職權(quán)的情形之一，其來源是行政職權(quán)，因此，對行政決策不作為行為方式的構(gòu)造和考量必須從行政職權(quán)出發(fā)。從目前的理論認知和行政法治實踐來看，行政決策不作為的行為表現(xiàn)主要有以下四個方面。

1.不履行法定職責的行政決策不作為

行政主體不履行法定職責已成為一個正式的法律用語，該用語起始于《行政訴訟法》對受案范圍的規(guī)定，依據(jù)相關(guān)規(guī)定，若行政主體沒有履行相應(yīng)的法定職責，作為原告的行政相對人便可以提起行政訴訟。在我國目前的行政法治中，有關(guān)不履行法定職責的制度構(gòu)造僅存在于行政救濟中，進一步講，不履行法定職責的認定是以該不作為給行政相對人造成侵害為前提條件的，這也是它的法律特征。那么，能否將不履行法定職責與行政相對人之間的關(guān)系轉(zhuǎn)化到不履行行政職責與國家公權(quán)的關(guān)系中來呢？筆者認為，這種轉(zhuǎn)換應(yīng)當成立。換言之，如果行政主體在某些環(huán)節(jié)中沒有履行法定職責，則其侵害的對象有可能是公共權(quán)力，而不是私權(quán)。遺憾的是，我國目前的制度構(gòu)造沒有將視野放在不履行法定職責與公權(quán)的關(guān)系上來，這自然制約了對行政決策不作為的責任追究。因此，必須將不履行法定職權(quán)作為行政決策不作為的行為方式之一。也就是說，行政主體按照政府組織法或者部門行政管理法的規(guī)定，應(yīng)當依職權(quán)作出決策卻沒有履行職權(quán)，就會導(dǎo)致某一方面行政決策的缺失。該行政決策缺失有可能侵犯行政相對人的權(quán)利，但我們必須將著眼點集中在其最終侵犯了行政公權(quán)上。

2.不積極裁量的行政決策不作為

行政自由裁量權(quán)在行政法治體系中處于什么樣的地位，是一個很難進行精確量化的問題，也是一個理論認知問題。美國學(xué)者施瓦茨提出：“行政法如果不是控制自由裁量權(quán)的法，那它是什么呢？”他認為行政法治與行政自由裁量權(quán)是高度契合甚至完全重合的。我國學(xué)者則將行政自由裁量權(quán)與特定具體行政行為聯(lián)系在一起，如有學(xué)者指出：“行政濫用職權(quán)，即濫用行政自由裁量權(quán)，是指行政主體在自由裁量權(quán)限范圍內(nèi)不正當行使行政權(quán)力而達到一定程度的違法行為。”若從法系層面考量是這樣的情形：在成文法系國家，自由裁量權(quán)在行政法中的范圍較?。欢谄胀ǚㄏ祰?，自由裁量權(quán)與行政法治高度契合。在我國行政管理和行政執(zhí)法中，行政主體享有一定的自由裁量權(quán)，這種自由裁量權(quán)在有些情形下是針對行政相對人的，如在行政處罰中行政主體可以在法律幅度內(nèi)進行選擇，在有些情形下則是針對行政職能的履行。行政主體在行政職權(quán)行使中有廣泛的自由裁量權(quán)，其中一個原因是對于有些行政管理事項，行政實在法并沒有作出規(guī)定，存在行政管理的空白地帶。對于這種空白地帶，行政主體不應(yīng)消極對待，而應(yīng)積極應(yīng)對。行政主體的行政決策如果能夠隨時作出，隨時應(yīng)對這種空白地帶，就是合法的；反之，行政主體應(yīng)當作出行政決策卻選擇放棄職權(quán)、不對某種行政事態(tài)進行處置，就是行政決策不作為。還有一種情形是，行政實在法對某一事項作了相對寬泛的規(guī)定，行政主體在執(zhí)行這個寬泛的規(guī)定時消極地進行決策，這也構(gòu)成自由裁量中的行政決策不作為。當然，此一范疇的行政決策不作為要與行政自由裁量權(quán)的理論構(gòu)建有機結(jié)合起來。

3.不全面決策的行政決策不作為

行政決策是一個技術(shù)問題。在我國，長期以來，理論層面和制度層面都只關(guān)注了行政管理領(lǐng)域的行政決策，而沒有涉及行政法領(lǐng)域的行政決策。我國行政法學(xué)體系中并沒有行政決策的理論板塊，國內(nèi)幾乎所有的行政法教科書都避免討論行政決策及其法律調(diào)整問題；我國主要的行政法中尚未有哪一部涉及行政決策問題，“行政六法”中沒有一部提到行政決策的概念，也沒有一部為追究行政決策不作為的法律責任提供依據(jù)。就目前來看，只有一些地方立法涉及了行政決策的概念及其法律調(diào)控問題，其中有代表性的是2008年《湖南省行政程序規(guī)定》。行政決策還沒有成為我國行政法制度中的內(nèi)容之一，那么，作為一項技術(shù)，其對于在行政法中構(gòu)建行政決策體系是否有影響呢？答案是肯定的。行政決策就其體系而論應(yīng)當具有完整性，一個行政決策對其包含的各種要素尤其是多種方案的選擇必須周延。從技術(shù)層面講，行政決策與其他決策一樣都是行政主體的腦力活動過程，是行政主體在復(fù)雜的多種可供選擇的方案中進行選擇的過程，這就要求行政主體必須將所有方案都予以列舉，而不能人為地放棄一些客觀上存在的可選方案，方案選擇應(yīng)當經(jīng)過專家論證或者公眾參與。如果行政主體沒有經(jīng)過這樣的程序而武斷地作出決策，那就是不全面決策。當行政主體疏漏了某一個尤其是故意疏漏某一個可選方案時，盡管其表現(xiàn)出來的行為方式是積極的，但所作出的決策是不全面的，同樣構(gòu)成行政決策不作為，因為這種決策與沒有作出決策的后果相同。全面決策還應(yīng)當包括在一個特定歷史時期、特定行政管理階段、特定行政管理領(lǐng)域，行政主體必須將所有決策予以考慮，而不能選擇一些、放棄一些。

4.不及時決策的行政決策不作為

在我國法治體系中，有一部分法律規(guī)范沒有被合理運用，處于閑置或者沉睡狀態(tài)，這已經(jīng)成為我們建設(shè)法治國家面臨的一個難題。筆者認為，存在沉睡性法律規(guī)范的一個非常重要的原因是法律規(guī)范制定時的社會背景與目前的社會背景發(fā)生了一定的逆反，或者說以前的法律已經(jīng)不能規(guī)范新出現(xiàn)的事物，這種法律規(guī)范與調(diào)控對象之間的反差在行政法中表現(xiàn)得尤為突出。正因為此，《決定》關(guān)于法律與改革的關(guān)系有諸多新論斷，既強調(diào)法律對改革的引導(dǎo)，又強調(diào)改革的成果必須由法律確認。總體上講，法律規(guī)定不能阻礙改革的發(fā)展，這就引申出了行政系統(tǒng)在行政決策中如何能使行政決策與社會發(fā)展最大限度地契合的問題。一個科學(xué)的行政決策必須適時作出，既不能超前，又不能滯后。在我國沉睡性法律規(guī)范較多的背景下，談行政決策的及時性是一個高難度的問題。實踐中很多行政主體為了避免犯錯誤，往往將一些行政決策予以拖延，這種拖延與行政決策不作為是同一意義。這種不作為有較大的隱蔽性，因為在這種不作為中，行政主體表面上已經(jīng)作出了行政決策，但其決策遲延了較長時間，對行政過程的調(diào)控可能是沒有意義的。

三、行政決策不作為的原因分析

《決定》之所以將行政決策不作為及其治理作為行政法治的新內(nèi)容，其原因在于行政決策不作為在我國行政法治實踐中普遍存在，而且此類行為已經(jīng)給我國行政權(quán)的行使乃至行政法治帶來了危害。從法律制度上解決行政決策不作為問題，應(yīng)當首先探討行政決策不作為的形成原因。筆者認為，對行政決策不作為原因的分析可以從三個層面展開：第一，體制層面。馬克斯·韋伯對現(xiàn)代國家政權(quán)體系的官僚特性作了非常深刻的揭示，指出官僚系統(tǒng)的運作有著自己的邏輯，而且其運作模式是刻板的，“人們發(fā)現(xiàn)刻板的官僚模式使它難以適應(yīng)新情況”。在這樣的體制機制下，行政人員的行為方式存在一定的消極性，因為行政人員只是官僚體系這個龐大機器運轉(zhuǎn)中的零件甚至只是機器上的輪牙，常常不能將個人的主觀認知融入到官僚體制和行政系統(tǒng)中。換句話說，行政體系的邏輯與公職人員的認知邏輯常常存在較大的不一致，這種不一致從體系上制約了公職人員作出行政決策的積極性，他們選擇消極應(yīng)對對其個人來講是最安全的。第二，法律層面。行政法究竟由什么樣的規(guī)范構(gòu)成，目前并不存在完全一致的認知，各國行政法規(guī)范體系的內(nèi)外在表現(xiàn)也常常有所不同。如法國行政法突出行政訴訟制度，德國行政法將側(cè)重點集中在行政行為上，前蘇聯(lián)行政法重視對行政權(quán)的法治監(jiān)督，美國行政法以行政程序法為代表。我國行政法既包括規(guī)范行政權(quán)的總的法律規(guī)范，也包括部門行政管理法，這種構(gòu)成上的復(fù)雜性使行政法難以與行政決策有機統(tǒng)一。筆者注意到，但凡有標準行政程序法的國家，其程序法中常常會涉及一些行政程序的內(nèi)容，而在行政程序法缺失的國家，行政決策的法律調(diào)控也是缺失的。由于我國沒有制定統(tǒng)一的行政程序法，所以行政決策在行政法治中的地位就是相對模糊的。在行政法不能系統(tǒng)地調(diào)整行政決策的前提下，行政決策不作為便出現(xiàn)了，因為行政主體的這種行為并不會帶來法律上的麻煩。第三，意識層面。行政決策與行政法中的其他行為有明顯區(qū)別。行政法中的其他行為常常具有特定性和具體性，以行政法中的具體行政行為為例，行政主體是否作出具體行政行為常常決定于行政相對人的訴求或者其他因素，行政許可就是在行政相對人的訴求下作出的，任何一個行政處罰也都與行政相對人的前期行為有關(guān)聯(lián)。行政決策的特殊性在于，其本身是一個選擇問題，應(yīng)不應(yīng)當作出、怎樣作出、作出什么等都需要行政主體進行選擇。在行政系統(tǒng)的總體行政意識不能適應(yīng)社會發(fā)展需要的情況下，行政決策必然出現(xiàn)偏差，在公職人員對一個行政管理過程沒有深入認知的情況下，作出決策也是非常困難的。上述分析有助于從深層次思考行政決策不作為的形成原因。具體而言，行政決策不作為的原因主要有以下三個方面。

1.迫于維穩(wěn)壓力而產(chǎn)生行政決策不作為

《決定》對我國的社會格局有這樣一段表述：“改革進入攻堅期和深水區(qū)，國際形勢復(fù)雜多變，我們黨面對的改革發(fā)展穩(wěn)定任務(wù)之重前所未有、矛盾風(fēng)險挑戰(zhàn)之多前所未有，依法治國在黨和國家工作全局中的地位更加突出、作用更加重大?！边@表明在新的歷史條件下，我國社會隱藏著非常復(fù)雜的矛盾和糾紛，這些矛盾和糾紛是我國經(jīng)濟社會發(fā)展中的潛在風(fēng)險因素，如果沒有很好地予以化解和處理，就有可能產(chǎn)生局部的、一定范圍內(nèi)的社會混亂。從《決定》以及黨和政府的相關(guān)政策導(dǎo)向來看，我們應(yīng)當積極應(yīng)對這些矛盾和糾紛。在行政法治實踐中，一些行政主體片面追求穩(wěn)定的重要性，用不恰當?shù)姆椒ňS護社會穩(wěn)定。通常情況下，具有創(chuàng)造性的行政決策雖然有進步意義，但有可能誘發(fā)暫時的社會不穩(wěn)定，于是，一些行政主體便采取消極等待的應(yīng)對方式，這是造成行政決策不作為的重要原因之一。實際上，這種消極應(yīng)對方式是對社會穩(wěn)定的誤讀。

2.因追求既成秩序而造成行政決策不作為

行政法存在于社會發(fā)展之中，行政法治與社會的關(guān)系就成了一個不能回避的問題，這一問題在黨的十八屆三中全會提出社會治理的概念后更加凸顯。從法哲學(xué)的角度分析，行政法既可以設(shè)定新的社會秩序，即通過行政法典或行政法規(guī)范形成新的社會秩序(事實上，我國已經(jīng)形成的社會秩序都與已經(jīng)制定的法典有關(guān))，又可以通過行政法典或行政法規(guī)范分配社會角色。在現(xiàn)代社會中，每個社會成員在社會體系中都扮演一定的角色、獲得一定的社會身份或地位，這種角色和地位的取得大多依賴于行政法典，行政法中的資格認證制度就帶有明顯的社會角色分配和形成新的社會關(guān)系的性質(zhì)。行政法對于形成行政法關(guān)系是非常重要的，而行政法關(guān)系的延伸即社會關(guān)系。人們行使權(quán)利、履行義務(wù)都應(yīng)當有法律依據(jù)，在這些法律依據(jù)中，有一部分屬于憲法范疇、一部分屬于私法范疇，而行政法在社會成員的權(quán)利義務(wù)設(shè)定中起著更加重要的作用，因為它覆蓋了社會生活的方方面面。有學(xué)者甚至認為，行政法是擴大國家活動的法律，是社會的法律。“在將來社會主義的福利國家中，如我們所料，民法可能完全融合在行政法之中?！毙姓ㄍㄟ^發(fā)揮以上功能，形成了既成的社會秩序，該社會秩序反映了當前社會的一種主流狀態(tài)，在這種主流狀態(tài)中有些是積極、進步的東西，有些則會隨著社會的發(fā)展變成消極甚至反社會的東西。從秩序價值的角度看，既成的社會秩序是一個具有較大慣性的存在，對其進行改變要承擔諸多風(fēng)險。正因為此，許多行政主體即便認識到作出一個新的行政決策有利于為公眾提供更大的社會利益，但受既成行政秩序影響，也不愿意作出新的行政決策。

3.因片面認知而造成行政決策不作為

前文已經(jīng)述及，行政決策是一個有意識的邏輯思維活動：一方面，人們在作出行政決策時必須具備一定的知識和文化，或者說，如果決策者具有豐富的知識和文化，決策的正確性和可靠性就大一些；另一方面，正確的決策必須克服很多非理性的因素，尤其是在對復(fù)雜的決策方案進行選擇時必須克服相應(yīng)的主觀性，若行政主體在作出行政決策時受到很多非理性因素的影響，則作出的決策就是錯誤的。同時，行政決策與其他決策相比具有大規(guī)模性、未來性、復(fù)雜性等特點?！靶姓Q策的影響范圍不僅限于公共組織自身，而且往往會在較大的社會范圍內(nèi)產(chǎn)生影響?！边@就要求決策主體必須對決策過程進行認真的邏輯推理，盡可能選擇最好的方案。這里存在一個方案列舉問題，例如，一個行政決策如果對可能的方案予以窮盡，就有十個可能的選擇，只有在這十個選擇都予以考慮的情形下所作出的決策才具有可靠性，而如果在列舉方案的過程中疏漏了若干個，所作出的決策就不具有可靠性。從總體上選擇作或不作決策存在認知問題，對一個決策的具體選擇也存在認知問題。行政決策不作為與決策者的認知有著極其密切的關(guān)系：本來該作出決策時由于認知上的原因而沒有作出，就屬于行政決策不作為；在若干方案的選擇中疏漏了關(guān)鍵方案，同樣是行政決策不作為?？梢?，在認知出現(xiàn)偏差時，不僅會產(chǎn)生錯誤的行政決策，還會造成行政決策不作為。

四、行政決策不作為的法治進路

《決定》在依法治國的大背景下提出了行政決策不作為的治理問題，這意味著行政決策應(yīng)當納入行政法調(diào)整的范圍，這不僅是一個行政法上的制度設(shè)計，更是一個行政法治理念創(chuàng)新。長期以來，行政決策就沒有與行政法治結(jié)合起來，許多學(xué)者認為行政決策是一個科學(xué)技術(shù)問題，因而法律不應(yīng)當調(diào)整行政決策行為。《決定》改變了這種傳統(tǒng)認知。筆者認為，行政決策應(yīng)當受到行政法規(guī)范調(diào)整，理由如下：第一，行政決策在行政行為中是最為重要的，因為它具有行政行為上的復(fù)合性，即前文述及的既有具體行政行為的屬性又有抽象行政行為的屬性。在行政法治實踐中，一個行政決策常常帶來無數(shù)具體行政行為，一旦行政決策錯誤，就會導(dǎo)致大量具體行政行為錯誤。可見，在行政法治尤其是行政行為體系中，行政決策處于承上啟下的地位，其地位要比傳統(tǒng)的一般意義上的行政行為更加重要。傳統(tǒng)行政行為理論之所以沒有將行政決策納入行政法治范疇，原因在于行政決策的復(fù)合性。我們不能因為行政決策的這種復(fù)合性，就否定它作為行政行為的特性，就把它從行政法治體系中游離出去。第二，行政決策作為一種技術(shù)行為，有著自身的技術(shù)規(guī)范。毫無疑問，行政決策從它產(chǎn)生那時起就具有科學(xué)屬性，隨著人們對科學(xué)技術(shù)的不斷運用，行政決策也有了自身的技術(shù)規(guī)則，如有技術(shù)上的程序，有不同的決策模式，必須窮盡所有決策方案等。這些技術(shù)規(guī)則不但不能成為行政決策進入行政法治范疇的障礙，反倒為行政法調(diào)整行政決策提供了具體規(guī)則。第三，行政決策在行政職能的履行過程中越來越體系化。從一定意義上講，行政決策已經(jīng)形成了屬于自己的機制和規(guī)范系統(tǒng)，而法律規(guī)范在發(fā)展過程中也具有普遍化、體系化的本質(zhì)屬性?？梢?，行政決策的體系化與法律規(guī)范的體系化是不謀而合的，這表明將行政決策由科學(xué)行為轉(zhuǎn)化為法律行為的時機已經(jīng)成熟。

行政決策不作為的法律治理需要諸多配套制度，如果有些配套制度沒有跟上，治理行政決策不作為就具有一定的難度。與治理行政決策不作為相關(guān)的制度包括行政放棄職權(quán)制度，就是說，如果沒有在行政法學(xué)理論和行政法治體系中構(gòu)造矯正行政放棄職權(quán)行為的制度，治理行政決策不作為就會被阻滯。另外，治理行政決策不作為還需要行政自由裁量權(quán)制度。目前，我國行政法規(guī)范對行政自由裁量權(quán)的規(guī)制，所框定的范圍較窄，只有當行政主體與行政相對人發(fā)生關(guān)系時才有行政自由裁量的空間，這是比較滯后的，應(yīng)當將行政自由裁量權(quán)的理念和規(guī)則予以拓展，使其與行政職權(quán)的啟動和行使有機結(jié)合起來。實踐中，有的行政決策不作為就出現(xiàn)在行政自由裁量權(quán)的行使中。在法律留有空白地帶的情況下，行政機關(guān)究竟應(yīng)當如何進行裁量，對此必須構(gòu)建法律制度。該項制度如果缺失，對行政決策不作為的責任追究就必然是片面的。同時，還必須構(gòu)建行政追償制度。我國《國家賠償法》對行政追償作了規(guī)定，但現(xiàn)有規(guī)定僅針對具體行政行為，對于行政行為侵犯公權(quán)則沒有規(guī)定追償責任，這同樣不利于行政決策不作為的責任追究。這里的行政追償是廣義上的追償，包括對行政主體因行政決策不作為給國家?guī)頁p失的追償，相關(guān)制度若能同步構(gòu)建，對于治理行政決策不作為、實現(xiàn)行政法治有著不可低估的作用。從目前我國行政法治的狀況來看，治理行政決策不作為應(yīng)當與下列具體制度建構(gòu)相結(jié)合。

1.建立行政職權(quán)評估制度

行政職權(quán)是指行政主體履行行政管理職能時所享有的權(quán)限和責任，它既可以表現(xiàn)為行政主體的權(quán)利和義務(wù)，又可以表現(xiàn)為權(quán)和責的對等關(guān)系。前者涉及行政主體處置行政問題的資格和能力，后者涉及行政主體所承擔的法律責任，二者是一個統(tǒng)一體。在行政法上，關(guān)于行政權(quán)主要涉及兩個重要問題：第一，行政職權(quán)的設(shè)定和賦予問題，即一個行政機關(guān)或行政主體通過什么樣的形式取得相應(yīng)的權(quán)力的問題。在大多數(shù)情況下，行政職權(quán)都應(yīng)當來自于立法機關(guān)制定的法律規(guī)范，但由于行政職權(quán)結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性，一些下位法也能設(shè)定行政職權(quán)，如一些部門行政管理法就在特定的行政管理事務(wù)中為行政機關(guān)設(shè)定了不少權(quán)力。第二，行政職權(quán)的行使問題，即行政主體如何運用已經(jīng)設(shè)定好的行政職權(quán)的問題，包括如何將行政職權(quán)與行政管理事項相結(jié)合，如何使行政職權(quán)對行政相對人和其他利害關(guān)系人發(fā)生作用等。行政決策是行政職權(quán)演繹的結(jié)果，其與行政職權(quán)有著千絲萬縷的聯(lián)系，行政決策不作為就是行政決策與行政職權(quán)發(fā)生背反的結(jié)果。這要求我們在治理行政決策不作為時，應(yīng)當首先對行政職權(quán)進行評估，包括評估行政職權(quán)的設(shè)定和行使等，如果沒有這樣的評估，就難以確認行政決策不作為。

2.建立行政決策倒查制度

《決定》已經(jīng)提到了對行政決策進行事后跟蹤的問題，即一個行政決策作出后，有關(guān)的上級機關(guān)、法治監(jiān)督機關(guān)應(yīng)當對其進行事后跟蹤，在該決策違法或者錯誤的情形下，應(yīng)倒查其形成程序及作出主體。目前，許多學(xué)者認為倒查的對象是已經(jīng)作出的決策，但筆者認為，對行政決策的倒查應(yīng)當放在行政管理和行政執(zhí)法的總體框架內(nèi)進行。如果一個行政決策被倒查后證明是錯誤的，則是否因為決策者沒有選擇應(yīng)當選擇的方案？如果存在這樣的情形，就屬于行政決策不作為。從行政管理和行政執(zhí)法的大框架出發(fā)，還可以理清行政決策的總數(shù)量。例如，一定范圍內(nèi)的行政管理或行政執(zhí)法本應(yīng)作出十個行政決策，而行政主體只作出了五個，這也構(gòu)成行政不作為。行政決策倒查制度是糾正、治理行政決策不作為的重要制度，如何構(gòu)建這一制度，是一個需要從立法技術(shù)上予以解決的問題。

3.建立規(guī)制行政不作為的立體制度

我國《行政訴訟法》和《行政復(fù)議法》已經(jīng)規(guī)定了行政不作為的概念和范圍，這對我國行政法治而言是極其重要的，使我國行政法治上了一個新臺階。不作為的行政行為與作為的行政行為相比，其理論認知和制度規(guī)范都是比較困難的。我國目前的行政不作為制度是一個點上的制度或者一個面上的制度，而不是立體的制度。之所以這樣說，是因為我們在抽象行政行為的制度構(gòu)建中沒有給行政不作為留下空間，如我國《立法法》就沒有規(guī)定立法中的不作為問題，行政系統(tǒng)制定的若干行政法中既沒有規(guī)定抽象行政行為的不作為問題，對具體行政行為中行政不作為問題的規(guī)定也非常不足(只規(guī)定了個別行政行為中的行政不作為問題)。行政決策不作為屬于廣義的行政不作為，目前我國行政法中的行政不作為制度無法將行政決策不作為納入其治理范疇。鑒于此，筆者提出規(guī)制行政不作為的立體制度，即不僅要求抽象行政行為中的行政不作為承擔法律責任，而且要求具體行政行為中的行政不作為也承擔法律責任。在一些法治發(fā)達國家，行政不作為的理論比較成熟，為行政決策不作為的責任追究奠定了基礎(chǔ)。目前我國學(xué)界對行政不作為的認知還不夠深入，相關(guān)制度比較薄弱，亟須從學(xué)理上對規(guī)制行政不作為進行理論構(gòu)造。

4.建立行政決策責任追究終身牽連制

行政公職受相應(yīng)的職務(wù)規(guī)范約束而具有嚴格的時空性，特定的時間和空間決定了特定的公職，一旦離開特定的時間和空間，公職就喪失了其意義。我國有關(guān)公務(wù)員職位的理論認為，公務(wù)員在任職期間享有的權(quán)利在任職結(jié)束后就不復(fù)存在了，其在任職期間承擔的義務(wù)在任職結(jié)束后也就無須履行了。人們對行政主體職位的認知也是按照這樣的邏輯展開的，這在法律理論上是合乎規(guī)范和習(xí)慣的，法治發(fā)達國家都接受這樣的理念。但隨著社會的發(fā)展，尤其是隨著行政法治社會化程度的日益提升，人們將行政公職與社會關(guān)系牢牢地捆綁在一起，這樣的捆綁使行政職位不再是孤立的，而是滲透于社會系統(tǒng)之中，這對行政法治而言是極其重要的。我國對行政公職不像法治發(fā)達國家那樣在一定范圍內(nèi)實行終身制，換句話說，我國的行政公職有嚴格的任期性特點，一旦任職期限達到法律規(guī)定的時限，該行政職位就要被其他公職人員所取代。這會誘發(fā)一些行政公職人員在任職期間亂作為、濫作為，“有權(quán)不用，過期作廢”就是這種心理的生動寫照，從而造成行政過程中的短期行為，而我國目前的法律制度無法對這樣的短期行為追究責任?！稕Q定》提出建立重大行政決策終身責任追究機制，這是非常有益的，可以通過構(gòu)建相應(yīng)的制度，讓違法決策者在退職之后還能承擔違法決策的責任。行政決策不作為嚴格來講也是違法的，因此，如果建構(gòu)起了行政決策終身責任牽連制度，就能對行政決策不作為造成國家利益和公共利益損失的情形追究法律責任。

注釋

①參見本書編寫組：《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，人民出版社，2014年，第16頁。②《湖南省行政程序規(guī)定》就規(guī)定了行政決策的合法性審查問題。需要指出的是，該規(guī)定中的行政決策合法性審查是行政系統(tǒng)內(nèi)部的審查，而不是司法審查。從我國目前的行政法制度來看，似乎還不能對行政決策進行相應(yīng)的司法審查，這是行政決策合法性審查制度完善中應(yīng)當解決的問題。③行政不作為實質(zhì)上是一個法律概念，因為我國《行政訴訟法》規(guī)定在行政許可、行政救助等過程中行政機關(guān)存在不作為的情形下，行政相對人有權(quán)向人民法院提起行政訴訟。④具體行政行為與抽象行政行為的分類本是學(xué)者們從學(xué)理上對行政行為進行的劃分，但在《行政訴訟法》出臺之后由理論分類變成了法律上的分類，因為該法將行政主體的抽象行為排除在了受案范圍之外。⑤我國有關(guān)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展的重大決策通常由行政系統(tǒng)負責起草和制定，但必須由全國人民代表大會通過。應(yīng)當說，有關(guān)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展的重大決策基本上屬于行政決策的范疇，在這個決策過程中國家權(quán)力機關(guān)起了非常重要的作用，這是合乎我國憲法規(guī)范的。⑥中共中央通過的若干決議或者決定常常涉及行政權(quán)或行政決策問題，中國共產(chǎn)黨全國代表大會通過的報告也常常涉及行政權(quán)和行政決策問題，這體現(xiàn)了黨的領(lǐng)導(dǎo)在行政過程中的作用。⑦唐建華主編：《行政執(zhí)法實用教程》，法律出版社，2009年，第16頁。⑧參見[蘇聯(lián)]B·M.馬諾辛等：《蘇維埃行政法》，黃道秀譯，群眾出版社，1983年，第29頁。⑨行政執(zhí)法概念的提出是對傳統(tǒng)行政行為概念的一個超越或者升華，但行政執(zhí)法是否一定能夠取代行政管理，則是值得商榷的。在筆者看來，行政執(zhí)法不能夠取代行政管理，因為行政管理有著更加廣泛的內(nèi)容，如對于行政事實行為、行政內(nèi)部管理等，行政執(zhí)法概念就無法涵蓋。⑩[美]博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社，1987年，第349頁。參見張家洋：《行政法》，三民書局，1998年，第230頁。參見我國《行政訴訟法》第12條第6項。我國《憲法》以及國務(wù)院組織法、地方政府組織法等有關(guān)政府組織的法律，對行政職權(quán)從總體上作了規(guī)定。此外，行政職權(quán)的具體內(nèi)容都來自于部門行政管理法的規(guī)定，如《土地管理法》就規(guī)定了土地行政管理機關(guān)在土地管理中的職權(quán)。[美]伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社，1986年，第566頁。應(yīng)松年：《行政法學(xué)新論》，中國方正出版社，1999年，第589頁。令人欣慰的是，《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出對違法或不當?shù)男姓Q策進行責任追究，這應(yīng)當成為我國行政法學(xué)研究的一個契機，今后的行政法教科書中應(yīng)當對相關(guān)問題進行必要的講解?！逗鲜⌒姓绦蛞?guī)定》出臺后在學(xué)界引起了一些爭論：有學(xué)者認為由地方政府制定行政程序規(guī)則是不妥當?shù)?，因為行政程序?guī)則涉及國家權(quán)力分配問題；絕大多數(shù)學(xué)者認為在國家層面的行政程序法還未出臺的情形下，地方政府制定相應(yīng)的程序規(guī)則并無害處，只是在制定過程中不能有觸犯上位法的情形。筆者贊同后一種觀點。應(yīng)當說，在我國法律體系中，這種閑置的或者沉睡性的法律規(guī)范并不少見，正因為此，黨的十八屆四中全會強調(diào)法律的實施問題，把法律實施作為法治的有機構(gòu)成部分。參見[法]莫里斯·迪韋爾熱：《政治社會學(xué)》，楊祖功、王大東譯，華夏出版社，1987年，第173頁。參見[英]戴維·米勒、韋農(nóng)·波格丹諾：《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》，鄧正來等譯，中國政法大學(xué)出版社，2002年，第10頁。[德]拉德布·魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社，1997年，第136頁。張永桃主編：《行政學(xué)》，高等教育出版社，2012年，第156頁。行政決策有兩大屬性：科學(xué)性和法律性?？茖W(xué)性表現(xiàn)為行政決策的諸多技術(shù)規(guī)則對其質(zhì)量和效果產(chǎn)生影響，這些技術(shù)規(guī)則應(yīng)當上升到法律層面，具有法律上的效力。參見[德]奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館，2002年，第14頁。參見我國《行政復(fù)議法》第6條、《行政訴訟法》第12條等。我國《立法法》規(guī)定了有關(guān)立法的程序，但沒有規(guī)定相應(yīng)的責任，即缺乏相應(yīng)的制裁條款，正因為此，也就沒能體現(xiàn)立法中的不作為問題。這從立法技術(shù)上講是不夠周嚴的，因為缺少制裁條款，相應(yīng)的問責就無法進行。通常情況下，公務(wù)員的權(quán)利和義務(wù)是與其身份相伴的，失去了公務(wù)員身份，就不能再享受相應(yīng)的權(quán)利，也無須承擔相應(yīng)的責任。但是，有些責任不因公務(wù)員身份的喪失而喪失。

責任編輯：鄧林

2015年11月