李永升 周其玉

（西南政法大學(xué) 重慶 401120）

繼社會危害性理論存廢紛爭之后，期待可能性理論漸成學(xué)界關(guān)注之新課題。眾所周知，該論誕生并發(fā)展于德國，后為日本所延續(xù)。期待可能性理論充分體現(xiàn)了“法律不強(qiáng)人所難”[1]之深意，其旨在對形式違法行為之非難必要性進(jìn)行實(shí)質(zhì)性解釋，從而限制甚至消除國家刑罰權(quán)的啟動(dòng)根據(jù)，是一種“對在強(qiáng)有力的國家法規(guī)范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論。”[2]。但是，當(dāng)代德國學(xué)界對期待可能性理論采取了審慎的態(tài)度，其發(fā)展?jié)u呈萎靡之勢。即使是在已經(jīng)獲得了通說地位的日本學(xué)界，也存在諸多紛爭。職是之故，在借鑒期待可能性理論的過程中，我們有必要在全面研究并汲取精華的基礎(chǔ)上，謹(jǐn)慎待之。本文將以期待可能性之內(nèi)涵為起點(diǎn)，以期待可能性之體系歸位為承接，以期待可能性之運(yùn)作機(jī)理為終點(diǎn)，系統(tǒng)論證期待可能性理論在我國情境中的具體作用形式，以求為該理論之本土化掃除障礙。

一、期待可能性之內(nèi)涵解讀

期待可能性理論與大陸法系刑法責(zé)任論的發(fā)展有著密切關(guān)聯(lián)，因此，對其內(nèi)涵之解讀必須從責(zé)任論的發(fā)展源流中找尋依據(jù)。然而，隨著大陸法系與我國刑法知識體系間對話之日益頻繁，責(zé)任理論對我國刑法知識結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了潛移默化的影響，體系間的碰撞致使期待可能性理論發(fā)生了變異。我們深知，理論借鑒或者移植之過程亦是其涅槃之經(jīng)過，吸收從來不是目的，目的只能是豐富本土刑法理論且裨益于本國司法實(shí)務(wù)。

（一）期待可能性從罪責(zé)演變中誕生

在刑法發(fā)達(dá)史上，大陸法系責(zé)任論之發(fā)展大致經(jīng)歷了如下幾個(gè)階段①：其一，道義責(zé)任論階段。該理論從相對意志自由之角度認(rèn)為，對行為人進(jìn)行處罰的根據(jù)是道義上的，即因行為人實(shí)施了違反經(jīng)規(guī)范確認(rèn)后的道德禁令的行為，繼而從實(shí)質(zhì)上否定了善的最高價(jià)值而該當(dāng)受到譴責(zé)。這種非決定論的立場是刑事古典學(xué)派刑法思想最鮮明的特征之一，它從對實(shí)質(zhì)“善”與理性選擇之肯定的基礎(chǔ)上，揭示了行為的道義違反性。誠然，該論因道義之泛化致使規(guī)范無所適從而遭人詬病，但其無疑正確地把握了行為歸責(zé)的基本邏輯，即，因違反了普適性的價(jià)值準(zhǔn)則才產(chǎn)生責(zé)任，有責(zé)任才有刑罰。②其二，社會責(zé)任論階段。受功利主義思想影響，刑罰不是為了懲罰而存在，而是為了預(yù)防犯罪而存在。如果認(rèn)為懲罰不是為了預(yù)防犯罪，那么其就不具有正當(dāng)性。因?yàn)橄鄬τ谀康亩?，手段具有依附性，刑罰正是基于防衛(wèi)社會之正當(dāng)目的而獲得了“善”的面目。處于社會契約中的每一個(gè)人都有遵守并維護(hù)由契約所建構(gòu)的秩序的義務(wù)，行為人因?qū)嵤┝诉`約行為而對社會承擔(dān)責(zé)任是理所當(dāng)然的。從刑罰根據(jù)或者責(zé)任根據(jù)的層面上講，該論奠定了個(gè)別預(yù)防③的理論基礎(chǔ)，主張基于人身危險(xiǎn)性對行為人進(jìn)行處罰?？墒?，這種責(zé)任論往往被強(qiáng)勢群體利用，成為其推行自身意志的便利工具，由此產(chǎn)生多數(shù)人的暴政④。其三，心理責(zé)任論階段。心理責(zé)任概念（der psychologische Schcldbeggriff），從區(qū)別犯罪的外部事實(shí)與心理因素的構(gòu)成要素出發(fā)，放棄把握責(zé)任的本質(zhì)內(nèi)容，將外部的事實(shí)對象與行為人的心理關(guān)系的整體作為責(zé)任來把握。[3]在責(zé)任要件中，將主觀惡性作為重要的考量因素，由此形成了為人所熟知的“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”之論斷。但是，在責(zé)任階層是不是只包括故意、過失等主觀的責(zé)任要素問題上，卻出現(xiàn)了不周延的理論弊端，以致在“癖馬案”⑤發(fā)生之際，原本已遭目的行為論侵蝕的心理責(zé)任論便迅速被規(guī)范責(zé)任論取而代之。其四，規(guī)范責(zé)任論階段?！坝捎诜梢?guī)范直接體現(xiàn)了社會的價(jià)值觀念，是引導(dǎo)和評價(jià)人們行為的規(guī)范。因此它對符合規(guī)范的行為予以肯定和贊揚(yáng)，而對違反規(guī)范的行為則予以否定和譴責(zé)。”[4]經(jīng)期待可能性理論完善的有責(zé)性當(dāng)中，不僅承認(rèn)主觀的責(zé)任要素，而且還承認(rèn)了客觀的責(zé)任要素。而作為客觀的責(zé)任要素的期待可能性則構(gòu)成了規(guī)范責(zé)任論的核心?！霸谛淌仑?zé)任中引進(jìn)期待可能性因素，是規(guī)范責(zé)任論的‘革命性’的表現(xiàn)?！盵5]的確，就具體的歷史的層面而言，規(guī)范責(zé)任論無疑是科學(xué)而合理的。因此，該理論對刑事責(zé)任本質(zhì)的闡釋在西方刑法理論中幾近通說。

從上述梳理中我們可以看出，責(zé)任論的發(fā)展是一個(gè)不斷調(diào)和的過程：由純粹的客觀危害一極走向主觀惡性一極，在兩極受挫之后回歸“ 中庸”之道，而期待可能性理論就是促使兩極折衷的橋梁與紐帶。

（二）期待可能性在體系交流中異變

近年來，中國刑法學(xué)深受德日知識譜系的影響，我們所堅(jiān)持的前蘇聯(lián)刑法知識體系在與三階層體系進(jìn)行交流對話的過程中，出現(xiàn)了重重障礙。由此，這種交流往往沒有實(shí)效，往往只是各說各話，繼而得出某些“四不像”的結(jié)論。正如有學(xué)者指出，“期待可能性的理解存在著很大的分歧，這主要是由于內(nèi)地刑法學(xué)與大陸法系國家刑法學(xué)體系結(jié)構(gòu)上的差別所造成的。因?yàn)椴环ê妥镓?zé)是德日刑法學(xué)中的基本概念，而‘法律的期待’與‘非難的可能’，則集中體現(xiàn)了事實(shí)與規(guī)范、存在與價(jià)值在刑事實(shí)體法中的本質(zhì)關(guān)系?！盵6]

據(jù)分析，我國學(xué)者主要在以下幾個(gè)層面上運(yùn)用期待可能性理論⑥：其一，刑事責(zé)任層面。我們往往將刑事責(zé)任等同于有責(zé)性。其實(shí)，在我國刑法理論當(dāng)中，刑事責(zé)任的內(nèi)涵是比較空洞的，其在很大程度上只具有象征意義。而在三階層中，有責(zé)性不僅決定著犯罪的證成，而且還影響著量刑的輕重。因此，我們運(yùn)用期待可能性理論解決的往往是定罪免刑的情況。其二，犯罪構(gòu)成要件當(dāng)中的主觀要件所要求的義務(wù)層面。就故意而言，即使存在行為故意，但因具備合道德性而作為超法規(guī)事由予以出罪；就疏忽大意的過失而言，如果行為人缺乏注意的義務(wù)即不存在預(yù)見可能性之時(shí)，那么刑法就不能期待其做出適法的行為；就過于自信的過失而言，即使行為人預(yù)見到了危害結(jié)果的發(fā)生，但是該結(jié)果是不可避免的，那么刑法也不能期待其履行避免或阻止結(jié)果發(fā)生之義務(wù)。實(shí)際上，后兩種情況是將期待可能性作為判斷過失成立的因素加以考慮的。其三，域外構(gòu)成要件有責(zé)性層面。主張完全脫離我國犯罪構(gòu)成要件的體系，只有在三階層體系中，期待可能性理論才有用武之地。主張者們要么將期待可能性作為主觀的責(zé)任要素的根據(jù)，要么將其作為有責(zé)性的要素。亦即，在他們看來，我國犯罪論體系中無法容納期待可能性理論。⑦

眾所周知，期待可能性理論是規(guī)范責(zé)任論的核心，是大陸法系中責(zé)任主義的基礎(chǔ)。“責(zé)任主義既是一個(gè)定罪原則，也是一個(gè)量刑原則。在定罪中，責(zé)任是犯罪的成立條件，即使某種行為符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件，給法益造成了侵害或者危險(xiǎn)，沒有違法阻卻事由，但仍不能科處刑罰，還要求行為人的行為具有非難可能性，沒有責(zé)任就不成立犯罪；在量刑中，責(zé)任是量刑的根據(jù)，要求刑罰的大小和程度與責(zé)任的大小和程度相適應(yīng)，所判處的刑罰不能逾越責(zé)任的限度?！盵7]的確，我們需要承認(rèn)期待可能性產(chǎn)生并發(fā)揚(yáng)于三階層體系中的事實(shí)，亦應(yīng)該尊重該理論的適用條件。但是，這并不意味著我們對良好的理論“只可遠(yuǎn)觀而不可褻玩焉”。正因如此，理論借鑒乃至移植的價(jià)值才能凸顯出來。

（三）期待可能性于中國語境里重生

我們的理論中有沒有期待可能性？我們需不需要期待可能性理論？這是我們討論的基本問題。如果沒有，如果需要，那么才能論及該如何借鑒或者引進(jìn)的問題。

就前者而言，有論者主張，我國刑法中本來就存在體現(xiàn)了期待可能性思想的規(guī)定，如總則中的正當(dāng)防衛(wèi)或緊急避險(xiǎn)，分則中的“強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪”等相關(guān)條文的具體規(guī)定。[8]客觀地說，我國并沒有期待可能性。⑧從反面上講，如果我國刑法中存在期待可能性，那么我們?yōu)槭裁匆懻撘M(jìn)的問題呢？就后者而言，從刑法知識結(jié)構(gòu)完善與發(fā)展的角度上講，我們需要借鑒期待可能性理論。中國作為世界之一員，有義務(wù)、有責(zé)任為人類的知識進(jìn)步作貢獻(xiàn)，而前提就是要使中華民族之法治文化博采眾長?？墒牵盀槟骋粐嗣穸贫ǖ姆?，應(yīng)該是非常適合于該國的人民的；所以如果一個(gè)國家的法律竟能適合于另外一個(gè)國家的話，那只是非常湊巧的事?！盵9]這就需要我們注重理論上的借鑒（移植）⑨與吸收。此一過程“不過是一種法律發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)制的理性方式，是特定民族自身社會及其法律制度發(fā)展到一定程度的必然選擇，是他們已經(jīng)覺悟到了的客觀規(guī)律。總之，某種法律文化對另一法律文化的主動(dòng)接受，不是因?yàn)楸唤邮艿奈幕瘍?yōu)越，而是由于自身社會已經(jīng)有了孕育滋養(yǎng)這種文化及其相應(yīng)制度的土壤?！盵10]當(dāng)然，在借鑒的過程中，我們應(yīng)該注意受體與供體之間環(huán)境機(jī)理方面的異同。經(jīng)比較研究，“在行為當(dāng)時(shí)的具體情況下，能夠期待行為人避免實(shí)施犯罪行為而實(shí)施合法行為。在沒有期待可能性的情況下，即便對犯罪事實(shí)具有認(rèn)識，也具有違法性認(rèn)識的可能性，也不承擔(dān)故意或者過失的責(zé)任。當(dāng)不能期待行為人作出合法行為選擇的時(shí)候，就不能對其進(jìn)行譴責(zé)。國家或者法律規(guī)范，不可能期待行為人在沒有實(shí)施合法行為的場合下仍然堅(jiān)持守法”[11]之論，所體現(xiàn)的期待可能性思想是科學(xué)的。

筆者認(rèn)為，期待可能性理論在中國語境里應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)出這樣一幅繁榮圖景：其一，期待可能性成為社會危害性理論的重要內(nèi)容，使社會危害性理論相對具體化與可操作化；其二，期待可能性成為立法者劃定犯罪圈的重要考量因素。在規(guī)范新陳代謝的過程中，入罪化與出罪化需要站在當(dāng)代社會價(jià)值觀的立場上，充分考慮行為人期待可能之有無；其三，期待可能性應(yīng)當(dāng)成為檢驗(yàn)構(gòu)成要件充足性的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，期待可能性之有無直接作為前置性考量因素決定犯罪的成立與否；其四，期待可能性成為制刑、動(dòng)刑、配刑、行刑的依據(jù)，與刑罰的目的、功能協(xié)調(diào)統(tǒng)一；其五，期待可能性成為法理與情理之間必要的緩沖，能夠彌合規(guī)范與道德之間的鴻溝，繼而強(qiáng)化了公民對規(guī)范的認(rèn)同感?；诖耍挛膶男谭w系構(gòu)造的角度，詳加展開。

二、期待可能性之體系歸位

在我國刑法知識體系中，期待可能性理論處于何種地位直接關(guān)乎其作用之發(fā)揮。目前，學(xué)者對此莫衷一是。筆者認(rèn)為，如果不給期待可能性理論一個(gè)恰當(dāng)而明確的定位，那么學(xué)界始終不會形成統(tǒng)一的話語平臺，由此便不能體現(xiàn)出該理論的潛在價(jià)值。

（一）觀點(diǎn)梳理

我國刑法學(xué)界對期待可能性的理論定位已經(jīng)作出了些許有益探究。主要觀點(diǎn)可歸納為：其一，“應(yīng)該作為主觀要件中的組成部分”[12]；其二，應(yīng)作為主體要件中的刑事責(zé)任能力的一個(gè)要素⑩；其三，“可置于我國的刑事責(zé)任領(lǐng)域”，其理由是，“受制于我國的刑法理論構(gòu)造，根植于刑事責(zé)任的應(yīng)有之義，著眼于期待可能性機(jī)能的充分發(fā)揮”[13]；其四，改造我國犯罪構(gòu)成體系，參照英美雙層次的模式，將犯罪構(gòu)成體系分為“構(gòu)成要件”與“辯護(hù)或阻卻事由”兩層，期待可能性置于后一層次；其五，在我國犯罪論體系中，期待可能性根本不可能占據(jù)一席之地；其六，“將期待可能性設(shè)定成‘法定’的而非‘超法規(guī)’的阻卻責(zé)任事由或減輕責(zé)任事由”[14]；其七，接受德日三階層的理論格局，將期待可能性置于有責(zé)性之中；其八，“在維持現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成體系的前提下，將期待可能性融入刑法中的概括性情節(jié)和酌定情節(jié)之中，發(fā)揮其在定罪量刑情節(jié)適用中的判斷和解釋作用，這不失為比較現(xiàn)實(shí)和簡便的一種思路?！盵15]

上述觀點(diǎn)從不同角度論證了期待可能性該何去何從的問題，它們均有一定的合理之處。不過，仔細(xì)分析，缺陷也是顯而易見的。就觀點(diǎn)一、二而言，將期待可能性納入主觀、主體要件之中，完全忽視了期待可能性應(yīng)有的強(qiáng)大的統(tǒng)攝作用，此舉無疑限縮了該論的功能范圍；就觀點(diǎn)三而言，正如上文所言，我國語境下刑事責(zé)任本身就比較空洞，更何況刑事責(zé)任中的“責(zé)任”與德日理論中有責(zé)性中的“責(zé)任”是不同的概念。前者僅僅指的是因違反法律而承擔(dān)的不利后果，后者指的是責(zé)任主義。責(zé)任主義又可分為兩層含義：其一，作為犯罪成立條件的責(zé)任，即有責(zé)階層。如果不能充足該階層，便會直接阻卻犯罪成立；其二，作為量刑根據(jù)的責(zé)任，即無責(zé)便無罰。在一個(gè)本來就空洞的領(lǐng)域強(qiáng)行塞入期待可能性理論，不僅使得體系邏輯混亂，而且還會造成解釋論上的障礙。就觀點(diǎn)四、五、七而言，均主張引進(jìn)新的犯罪論體系，主張雙層次者將期待可能性融入辯護(hù)事由階層，三階層者將期待可能性放入有責(zé)階層。這種不破不立式的創(chuàng)造魄力是值得充分肯定的，可是，破與立要以現(xiàn)有體系趨于崩潰為前提。反觀我國犯罪論體系，在司法實(shí)踐中卻有著強(qiáng)大的生命力。由此可見，在此時(shí)主張引進(jìn)新的體系，必然造成思維上的混亂，不足??；就觀點(diǎn)六而言，其回避了體系性定位的論證，直接將期待可能性上升為成立法規(guī)定，雖然具有“快刀斬亂麻”之效，但未給該論應(yīng)有之“名分”，不免留有遺憾；就觀點(diǎn)八而言，維持現(xiàn)有體系不變之基調(diào)是可取的，但是僅限于情節(jié)方面的規(guī)定或認(rèn)定，則沒有解決根本性問題。

（二）體系歸位

圍繞著犯罪構(gòu)成來談?wù)撈诖赡苄缘牡匚?，在視野上未免有些狹隘；以犯罪論或刑罰論為中心，則缺乏必要的周延性?；诖?，我們應(yīng)當(dāng)將期待可能性理論放在一個(gè)更廣闊的場域內(nèi)加以討論，而這一廣闊場域就是刑法的知識體系。

我國刑法的根本性理論是社會危害性理論?？梢院敛豢鋸埖卣f，社會危害性理論是刑法知識體系的根基。如果我們將刑法比喻為人體，那么社會危害性就是流淌于體內(nèi)的血液。沒有社會危害性理論的支撐，犯罪圈之?dāng)U縮就失去了根據(jù)；沒有社會危害性理論的規(guī)定，國家刑罰權(quán)之啟動(dòng)就喪失了條件；沒有社會危害性理論的完善，刑法學(xué)科之發(fā)展就泯滅了希望。雖然學(xué)界對社會危害性理論提出了不同程度的質(zhì)疑，但是其根基不可撼動(dòng)。這是我們?nèi)匀粓?jiān)持社會危害性理論的重要原因。然而，在承認(rèn)社會危害性理論作為刑法知識體系基礎(chǔ)的同時(shí)，我們也應(yīng)該看到社會危害性理論空洞性的一面。換一個(gè)角度講，也正是因?yàn)槠洮F(xiàn)有內(nèi)涵之空洞，才為我們提供了探索的空間。期待可能性理論于此時(shí)出現(xiàn)，無疑是雪中送炭，它必然成為促使社會危害性理論趨向規(guī)范化的推力之一。易言之，期待可能性理論是社會危害性理論的具體內(nèi)容，這才是其應(yīng)得的體系性定位。此論斷的主要理由如下：

第一，二者均具有抽象性。學(xué)者主要基于社會危害性理論的高度抽象性對其進(jìn)行批判，主張用法益替代社會危害性的重要論據(jù)便是認(rèn)為法益較之更為具體。自此觀之，社會危害性理論的抽象程度可見一斑。期待可能性理論也具有抽象性，主要表現(xiàn)為具體判斷標(biāo)準(zhǔn)的多樣性，判斷依據(jù)的超規(guī)范性（道德義務(wù)）。相對而言，期待可能性是對社會危害性的具體化，二者在超規(guī)范層面具有內(nèi)在的一致性。

第二，二者均具有統(tǒng)攝效力。社會危害性的統(tǒng)攝效力表現(xiàn)為：對立法者而言，其直接決定將哪些行為認(rèn)定為犯罪，即決定犯罪圈的大??；對司法者而言，其直接影響對已經(jīng)滿足形式要件的行為的實(shí)質(zhì)性評價(jià)；對執(zhí)法者而言，其成為衡量人身危險(xiǎn)性大小的重要因素。期待可能性的統(tǒng)攝效力表現(xiàn)為：對于定罪而言，直接根據(jù)期待適法行為可能性之有無決定犯罪之成立與否；對于量刑而言，直接根據(jù)期待適法行為可能性之大小決定刑罰量的增減。顯然，社會危害性的輻射范圍更加廣泛，期待可能性完全可以作為社會危害性的子集而存在。

第三，二者均是實(shí)質(zhì)性解釋的依據(jù)。刑法的解釋分為形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋。形式解釋是指在嚴(yán)格遵守罪刑法定的前提下，按照形式理性的要求作出合理的解釋；實(shí)質(zhì)解釋是指并不局限于刑法教義的表面意義，而是深入到刑法所保護(hù)的且為犯罪所侵犯的生活利益，按照實(shí)質(zhì)理性的要求對刑法進(jìn)行解釋。其實(shí)，形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋均不否認(rèn)罪刑法定，只是解釋的角度與方法存在差異。社會危害性與期待可能性作為超法規(guī)的解釋原則，均遵照實(shí)質(zhì)解釋的要求對刑法教義進(jìn)行釋明。

第四，二者可以形成優(yōu)勢互補(bǔ)關(guān)系。社會危害性理論最為典型的規(guī)范表現(xiàn)形式便是《刑法》第13條但書的規(guī)定。盡管我們都習(xí)慣于援引“此行為不具有嚴(yán)重的社會危害性，因而按照13 條出罪”，但是究竟以什么標(biāo)準(zhǔn)得出不具有嚴(yán)重的社會危害性的結(jié)論則完全沒有言明。筆者不禁要問，難道這只是我們的一種感覺嗎？若是，那么感覺的基礎(chǔ)又是什么？現(xiàn)行理論只知道大談特談社會危害性，到底危害于何處，如何衡量危害，則完全避而不談。其實(shí)，我們并不是不想談，而是不知道怎么談。如果將期待可能性理論作為社會危害性的具體內(nèi)容之一，那么不僅可以拉近社會危害性與刑法規(guī)范之間的距離，還可使社會危害性理論以能為人們辨識的面目展現(xiàn)于我們面前。同時(shí)，社會危害性理論可以利用其刑法基礎(chǔ)性地位之優(yōu)勢，反過來促進(jìn)期待可能性理論更快、更好地融入我們的犯罪論體系之中。從此意義上講，這無疑是雙贏之舉。

第五，將期待可能性理論置于犯罪構(gòu)成要件中討論不能反映該理論之全貌。著名學(xué)者亨克爾（Henkel）對此提出了“規(guī)制原理說”。即是說，“在犯罪構(gòu)成中，構(gòu)成要件的符合性、違法性和有責(zé)性，都要受到期待可能性的制約?！焙嗫藸栔鲝?，“將期待可能性與期待不可能性作為規(guī)范責(zé)任要素中的對稱概念加以解釋，并在通說中當(dāng)作責(zé)任論的概念要素進(jìn)行定位，妨害了我們對于期待可能性的正確認(rèn)識，存在著一方面過小評價(jià)它的適用范圍， 另一方面過大評價(jià)評價(jià)它的機(jī)能的問題?！盵16]為了達(dá)到范圍與機(jī)能的統(tǒng)一，我們應(yīng)當(dāng)將期待可能性理論作為判斷社會危害性的一個(gè)因素加以考慮，這樣才更符合我國歷來所堅(jiān)持的“主客觀相統(tǒng)一，形式與實(shí)質(zhì)相一致”學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。

綜上所述，期待可能性理論作為社會危害性理論的子集內(nèi)容具有體系上的優(yōu)越性與貫通性。在社會危害性理論的地位已然無法動(dòng)搖的當(dāng)下，我們討論的重點(diǎn)不應(yīng)該是如何以所謂的更“具體”的法益取代所謂的“抽象”的社會危害性，而應(yīng)當(dāng)在如何細(xì)化社會危害性的內(nèi)容上下功夫。另外，基于借鑒語境之不同，有學(xué)者認(rèn)為“在大陸法系刑法體系之下，期待可能性是責(zé)任阻卻事由。由于我國與大陸法系犯罪論體系不同且‘責(zé)任’含義相差甚遠(yuǎn)，為了避免混淆與歧義，在我國刑法語境下，提倡使用‘阻卻刑罰事由’或者‘刑罰恕免事由’來稱謂期待可能性理論?！盵17]筆者認(rèn)為，名稱問題并不是關(guān)鍵，當(dāng)期待可能性的體系性地位得以真正確立后，功能定位問題自然就會迎刃而解。而目前存在的名稱之辨，實(shí)則恰恰反映了學(xué)界對期待可能性理論的體系地位上的認(rèn)識的不足。

三、期待可能性之運(yùn)作機(jī)理

期待可能性理論作為社會危害性理論的具體內(nèi)容之一，在刑法機(jī)體內(nèi)的運(yùn)作機(jī)理是其確立后的首要問題。對該問題之回答，直接關(guān)乎社會危害性理論具體化目標(biāo)之實(shí)現(xiàn)，亦影響其自身功能之發(fā)揮。經(jīng)初步分析，現(xiàn)擬將期待可能性理論在刑法機(jī)體內(nèi)的功能概括為下述四個(gè)方面：

（一）前置判斷

當(dāng)我們證成某一行為是值得刑法調(diào)整的時(shí)候，實(shí)際上，均經(jīng)歷了從實(shí)質(zhì)判斷到形式判斷，繼而又返回實(shí)質(zhì)判斷的思維過程。在期待可能性沒有作為社會危害性的實(shí)質(zhì)內(nèi)容之前，憑心而論，說其標(biāo)準(zhǔn)是“感覺”一點(diǎn)也不為過。也就是說，我們首先需要用社會危害性理論來評價(jià)行為是否值得刑法調(diào)整，而原有的社會危害性理論卻不能提供相應(yīng)的理論支撐。在大陸法系刑法理論中，三階層之前仍然要對行為性質(zhì)進(jìn)行判定。而期待可能性理論在行為判斷上具有前置化之傾向。因此，當(dāng)期待可能性理論被吸收進(jìn)社會危害性理論中之后，判斷的依據(jù)顯然變得具體而清晰。至于具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，主要有國家標(biāo)準(zhǔn)說、平均人標(biāo)準(zhǔn)說、行為者標(biāo)準(zhǔn)說、類型人標(biāo)準(zhǔn)說。因各說均是從期待可能性的局部進(jìn)行論證，有失全面。故而，站在保護(hù)客體的立場上，“根據(jù)行為人當(dāng)時(shí)的身體的、心理的條件以及附隨情況，通過與具有行為人特性的其他多數(shù)人的比較，判斷能否期待行為當(dāng)時(shí)的行為人通過發(fā)揮其能力而不實(shí)施違法行為”[18]的標(biāo)準(zhǔn)是較為妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（二）犯罪證成

從語義學(xué)的角度而言，無責(zé)與免責(zé)具有不同的內(nèi)涵。無責(zé)是指自始不產(chǎn)生責(zé)任，即使行為在客觀上造成了損害，因缺乏構(gòu)成要件事實(shí)而阻卻犯罪成立。免責(zé)是指行為在完全符合犯罪構(gòu)成的情況下，即已然充足形式要件，立法者基于特定的理由而消除行為人的責(zé)任。盡管從終局意義上講，行為人在兩種情況下均沒有實(shí)際承擔(dān)責(zé)任，但是判斷的過程是不同的。德國刑法理論區(qū)分責(zé)任排除事由與免責(zé)事由。[19]責(zé)任排除事由是指特定的事由致使行為人缺乏責(zé)任的前提條件或者缺乏責(zé)任的構(gòu)成特征，從而不能對行為人提起責(zé)任譴責(zé)。免責(zé)事由是指特定的事由僅對行為的不法性與責(zé)任性產(chǎn)生極大降低作用，使得刑罰必要性的底部邊界未被達(dá)到，從而立法者放棄責(zé)任譴責(zé)而予以寬容。[20]前者便是前文所講的無責(zé)任，后者就是前文所講的免責(zé)。眾所周知，我國的犯罪構(gòu)成內(nèi)含著社會危害性，是事實(shí)與規(guī)范判斷的統(tǒng)一體。在不具有期待可能性的情況下，就從規(guī)范評價(jià)意義上否定了某行為之社會危害性，繼而直接阻卻犯罪成立。這無疑也是期待可能性前置性的征表。但是，當(dāng)某種事由作為構(gòu)成要件要素通過影響構(gòu)成要件而阻卻犯罪成立之時(shí)，我們通常不能以期待可能性作為排除刑事責(zé)任的事由，而應(yīng)當(dāng)優(yōu)先發(fā)揮規(guī)范的約束作用，這便是期待可能性功能收縮的表現(xiàn)。例如，《刑法》第16 條關(guān)于不可抗力與意外事件之規(guī)定，行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪。這里的“不是出于故意與過失”是對主觀構(gòu)成要件的阻卻，是自始無責(zé)任的情況，因此，不能認(rèn)為是因缺乏期待可能性而阻卻犯罪的成立。

（三）量刑斟酌

期待可能性不僅存在有無的情況，而且還存在程度大小的樣態(tài)。期待可能性的有無決定犯罪構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)充足與否，從而間接決定犯罪成立與否；期待可能性程度大小影響著對行為人量刑的輕重。在量刑活動(dòng)中，我們運(yùn)用的是不同于規(guī)范思維的經(jīng)驗(yàn)思維，而經(jīng)驗(yàn)思維最大的特點(diǎn)即在于其具有強(qiáng)大的伸縮性。正如德國著名社會學(xué)家韋伯所言，“許多無法妥當(dāng)以語言表達(dá)的神秘經(jīng)驗(yàn)，對沒有類似經(jīng)驗(yàn)的人來說，是沒有辦法完全理解的?！盵21]量刑活動(dòng)正是對此種論斷的有力佐證。盡管刑法中沒有將其作為法定的量刑事由，但這不意味著法官于量刑過程中，對行為時(shí)的期待可能性之強(qiáng)弱程度不給予適當(dāng)?shù)目紤]。通常而言，法官要從以下方面對期待可能性的程度進(jìn)行考慮：其一，從認(rèn)識因素上看，行為人對危害行為的性質(zhì)認(rèn)識得越深刻，期待可能性越大，反之，期待可能性就減??；其二，從意志因素上看，行為人的意志力越強(qiáng)，期待可能性就越大，反之則越??；其三，從世界觀因素上看，對于加強(qiáng)修養(yǎng)、法制觀念強(qiáng)的人來說，期待可能性較大，而個(gè)人素質(zhì)低、法制觀念弱、控制能力差的人的期待可能性就??；其三，從感情因素上看，當(dāng)行為人處于情感平靜之時(shí)，抑制力強(qiáng)，相應(yīng)地，期待可能性較大，而當(dāng)行為人處于激情狀態(tài)之時(shí)，抑制力較弱，則期待可能性就相對較小。為了實(shí)現(xiàn)罪刑均衡，我國量刑實(shí)踐中已在不同程度上對上述因素加以了考慮。目前出臺的《最高人民法院量刑指導(dǎo)意見》就是最為有力的證明。

（四）后置檢驗(yàn)

期待可能性之判斷，是對個(gè)人與法秩序之間的緊張關(guān)系的一種判斷。[22]在推定法秩序?yàn)檎x的情況下，本質(zhì)上其又是對社會危害性的判斷。而這種判斷并不能完全做到一步到位，因此，事前與事后相結(jié)合才能保證結(jié)論的合理性與合規(guī)范性。換言之，在經(jīng)由實(shí)質(zhì)或形式的判斷之后，運(yùn)用逆向思維進(jìn)行反推，從罪之阻卻或罪之成立與刑之減免或刑之加重的結(jié)論回溯整個(gè)邏輯思維過程，從而檢驗(yàn)期待可能性是否得到正確適用，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)定罪與量刑的良性循環(huán)，為公正歸責(zé)提供強(qiáng)大的理論支持。從體系的自洽性上看，期待可能性并不是孤立與封閉的，而是作為體系內(nèi)的活動(dòng)因子聯(lián)結(jié)著規(guī)范要素，從而維持著系統(tǒng)的運(yùn)作。在規(guī)范內(nèi)外的交互作用下，事實(shí)與價(jià)值、主觀與客觀達(dá)到了體系和諧的狀態(tài)。如果我們將刑法視為一門蓋世神功，那么嵌入社會危害性理論的期待可能性理論便是這門神功的空門，守好空門才能做到收放自如。

經(jīng)由上述分析，期待可能性理論在我國刑法體系中的運(yùn)作機(jī)理可凝結(jié)于下圖之中：

四、結(jié)語

期待可能性運(yùn)作機(jī)理示意圖

總之，期待可能性理論本土化是作為一個(gè)過程而展開的，此過程需要我們用耐心來期待。然而，在期待的過程中，我們既不能無所作為，也不能胡亂作為?！?完全廢除我國現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成體系，引進(jìn)大陸法系犯罪構(gòu)成體系顯然是不現(xiàn)實(shí)的。但我們可以充分利用現(xiàn)有的刑法資源，在不改變我國犯罪構(gòu)成體系的完整性的情況下，引進(jìn)期待可能性理論?！盵23]于目前而言，解決好期待可能性理論的定位問題是期待的前提與基礎(chǔ)。基于此種認(rèn)識，本文在博采眾家之長的基礎(chǔ)上，堅(jiān)定地認(rèn)為，期待可能性只有作為社會危害性理論的有機(jī)組成部分，才能在刑法機(jī)體里占據(jù)舉足輕重的地位。

注釋：

①在此并不是說將責(zé)任論的各階段作絕對而完全的區(qū)分，而僅是在相對意義上認(rèn)為在特定的時(shí)期某一種理論占據(jù)著主流地位。

②即責(zé)任論中的積極責(zé)任主義，正濫觴于此。隨著大陸法系刑法理論的發(fā)展，責(zé)任主義逐漸由積極的責(zé)任主義蛻變?yōu)橄麡O的責(zé)任主義，當(dāng)今德日刑法理論中的責(zé)任主義已經(jīng)沒有積極責(zé)任的成分。換言之，在當(dāng)今語境下，“有責(zé)任不一定有刑罰，無責(zé)任一定沒有刑罰”之結(jié)論是可以成立的。正如有學(xué)者指出，責(zé)任主義最初的含義是指，“ 有責(zé)任就有刑罰”，這種意義上的責(zé)任主義被稱之為“ 積極的責(zé)任主義”，但今天大陸法系刑法已經(jīng)不存在這種意義上的責(zé)任主義，責(zé)任主義特指消極的責(zé)任主義，即“沒有責(zé)任就沒有刑罰”。（參見：張?zhí)K.量刑根據(jù)與責(zé)任主義［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2012：10.）

③此處指的是個(gè)別預(yù)防論，不具有中國語境下的刑罰個(gè)別化之意味。從刑罰的條件或根據(jù)的角度上歸納，可以分為報(bào)應(yīng)論與預(yù)防論。報(bào)應(yīng)論又可以分為等害報(bào)應(yīng)與等價(jià)報(bào)應(yīng)，前者指稱道義報(bào)應(yīng)；后者指稱法律報(bào)應(yīng)、規(guī)范報(bào)應(yīng)。預(yù)防論又可以分為一般預(yù)防與特別預(yù)防，前者按照對象可以分為一般威懾（大眾）與特別威懾（犯罪者）；按照階段可以分為立法威懾、司法威懾。特別預(yù)防即為個(gè)別預(yù)防，分為剝奪犯罪能力論、矯治論、綜合論，其核心是完全基于行為人的人身危險(xiǎn)性對其進(jìn)行處罰。在此影響下，司法實(shí)踐突破了罪刑法定的限制，出現(xiàn)了“預(yù)防性羈押”等一系列無知之舉。我國語境下的刑罰個(gè)別化與大陸法系中的個(gè)別預(yù)防是兩個(gè)不同的概念。我國是在罪責(zé)自負(fù)的意義上使用的，而沒有將人身危險(xiǎn)性提升到刑罰根據(jù)的地位。因此，有學(xué)者指出，“刑罰個(gè)別化是一種源于西方的學(xué)術(shù)思潮，有其特定的內(nèi)涵，其核心在于主張刑罰以及運(yùn)用刑罰的一切活動(dòng)都應(yīng)該與個(gè)別預(yù)防相適應(yīng)。因此，它派生于個(gè)別預(yù)防論的必然要求。而事實(shí)上，我國學(xué)界所謂的刑罰個(gè)別化基本上不主張刑罰應(yīng)該以個(gè)別預(yù)防的需要為惟一決定因素，而只是主張刑罰的運(yùn)用應(yīng)該將個(gè)別預(yù)防的需要作為一個(gè)因素予以考慮。因此，我國學(xué)界所謂的個(gè)別化可以說雖然套用了個(gè)別化的概念但已抽調(diào)了個(gè)別化的真義?！彼寡钥芍^一語道破天機(jī)。（參見：邱興隆.關(guān)于懲罰的哲學(xué)：刑罰根據(jù)論［M］.北京：法律出版社，2000：254.）

④對此，托克維爾論述道：“ 一項(xiàng)通行的法律，在一個(gè)國家，要由人民的多數(shù)來制定和最后采納；而在全世界，則要由全人類的多數(shù)來制定和最后采納。這樣的法律才是公道的法律。因此，公道就為每個(gè)國家的權(quán)利劃定了界限。”（參見：托克維爾.論美國的民主（上卷）[M］.董果良，譯.北京：商務(wù)印書館，2013：316.）

⑤有關(guān)案情及其判決請?jiān)斠姡簞⑦h(yuǎn).期待可能性［C］.北京：北京大學(xué)出版社，2009：405—407.

⑥也有學(xué)者指出，“仔細(xì)考察會發(fā)現(xiàn)，刑法理論上至少在四種不完全相同的意義上使用期待可能性概念。（1）作為心理強(qiáng)制可能性的期待可能性——作為責(zé)任基礎(chǔ)的期待可能性。期待可能性理論，是規(guī)范責(zé)任論的當(dāng)然結(jié)論。規(guī)范責(zé)任論的特色是，在與法律規(guī)范的關(guān)系上把握責(zé)任。法律規(guī)范終究是以對個(gè)人的命令、禁止表現(xiàn)出來的，這種命令、禁止就行為人一方而言，只有在能夠遵從即能夠?qū)嵤┓缸镄袨橐酝獾男袨闀r(shí)，才是適當(dāng)?shù)?。……這種意義上的期待可能性，并不只是與責(zé)任能力、故意、過失相并列的責(zé)任要素，而是責(zé)任的基礎(chǔ)。（2）作為責(zé)任要素的期待可能性——狹義的期待可能性。如同作為違法根據(jù)的法益侵害必須具體化為構(gòu)成要件要素一樣，上述作為責(zé)任基礎(chǔ)的期待可能性，也應(yīng)當(dāng)具體化為責(zé)任要素?！J(rèn)為具有責(zé)任能力、具有故意或過失以及違法性認(rèn)識的可能性，就值得非難，是就通常情形所作的假設(shè)，或者說是以行為時(shí)的附隨情況的正常性為前提的。在社會生活中，不排除在極少數(shù)情況下，由于行為時(shí)的附隨情況異常，導(dǎo)致具有責(zé)任能力的人，即使認(rèn)識到或者可能認(rèn)識到符合構(gòu)成要件的違法事實(shí)，即使具有違法性認(rèn)識的可能性， 卻依然不能期待其實(shí)施其他合法行為的情形。……我國刑法理論界所討論的期待可能性，大體上是指這種狹義的期待可能性。（3）作為義務(wù)強(qiáng)制可能性的期待可能性——不作為犯中的作為可能性。成立不作為犯罪，需要有作為可能性。 ……（4）作為過失犯成立條件的期待可能性——過失犯的成立要素。就疏忽大意的過失而言，行為人缺乏預(yù)見可能性（不能預(yù)見）時(shí)，刑法就不能期待其預(yù)見（不應(yīng)當(dāng)預(yù)見），因而不能成立過失犯；就過于自信的過失而言，行為人預(yù)見自己的行為會發(fā)生法益侵害結(jié)果時(shí)，如果他不可能避免結(jié)果的發(fā)生，就不能期待其避免結(jié)果（與不作為犯存在交叉與競合）。只有當(dāng)行為人預(yù)見了法益侵害結(jié)果，能夠放棄該行為或者采取有效措施避免結(jié)果時(shí)，刑法才期待他放棄該行為或者采取有效措施， 進(jìn)而肯定過失犯的成立。 ”（參見：張明楷.刑法格言的展開（3 版）［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2013：402—403.）筆者認(rèn)為，這樣的總結(jié)主要圍繞期待可能性與有責(zé)性的關(guān)系展開，即突出期待可能性在刑法體系中的地位如何。事實(shí)上，期待可能性作為一個(gè)統(tǒng)攝性的概念應(yīng)當(dāng)在更廣泛的意義上加以歸納。

⑦如有學(xué)者指出，“在我國犯罪構(gòu)成理論體系之下，根本就沒有期待可能性理論的容身之所，就更談不上需要專門討論期待可能性的地位問題的必要了。在現(xiàn)行犯罪論體系下討論期待可能性地位問題，是生搬硬套德日犯罪理論的表現(xiàn)，除了給現(xiàn)行刑法理論造成一些混亂之外，不會帶來任何益處。在傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論的框架內(nèi)全面納入期待可能性理論，是不可能的，若是真要引進(jìn)德日刑法學(xué)中的期待可能性理論，就必須同時(shí)引進(jìn)相配套的犯罪成立理論?！保▍⒁姡豪盍⒈?期待可能性地位問題的反思［A］.劉遠(yuǎn).期待可能性論［C］.北京：北京大學(xué)出版社，2009：289.）另外，也有學(xué)者指出，期待可能性理論之地位應(yīng)以我國犯罪構(gòu)成體系的重構(gòu)為前提。（參見：張?zhí)旌纾齑笥?期待可能性理論之地位及判斷標(biāo)準(zhǔn)——以我國犯罪構(gòu)成體系的重構(gòu)為前提［J］.金陵法律評論，2008（春季卷）：41.）

⑧有學(xué)者對主張我國刑法中存在期待可能性的議論提出了客觀而中肯的評論。其指出，如果用循名責(zé)實(shí)的方法檢視這些理論觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為這種理論結(jié)論，太有點(diǎn)牽強(qiáng)附會了，近乎無源之水，無本之木。歷史的發(fā)展在時(shí)間方面總是呈現(xiàn)一維性的特征。回放我國當(dāng)代的刑法理論發(fā)展的歷史進(jìn)程，我們輕而易舉地知道，上述刑法條文的基本內(nèi)容是在1979年制定的刑法中就已存在。在1979 年刑法制定之時(shí)，在中國的刑法理論中還根本不存在期待可能性的概念與理念，甚至還不知道期待可能性為何物?！还芷诖赡苄缘睦碚撆c觀點(diǎn)在刑法理論上將以什么樣的命運(yùn)在發(fā)展，我們也得實(shí)事求是地、客觀地評價(jià)它在中國刑法理論中的影響作用，而不能以為期待可能性具有一定的合理性，就不顧客觀事實(shí)，將我們刑法的某些規(guī)定附會在期待可能性的理論上，甚至把諸多好處都?xì)w結(jié)于期待可能性之上，以此說明中國刑法的科學(xué)性與前瞻性。事實(shí)表明，我國的許多刑法學(xué)者極力呼吁要使期待可能性轉(zhuǎn)化為刑法規(guī)范，使其服務(wù)于我國的刑事司法實(shí)踐，正說明我國刑法還沒有期待可能性的規(guī)定內(nèi)容。（參見：楊興培.期待可能性的實(shí)踐批評［A］.劉遠(yuǎn).期待可能性［C］.北京：北京大學(xué)出版社，2009：344.）

⑨在漢語里，通常有一種感覺：借鑒的對象從數(shù)量和程度上少于或弱于移植的對象?！@種通常的感覺是一種錯(cuò)覺。而借鑒和移植的區(qū)別也就在于此，在本書中移植包括借鑒。（參見：何勤華.法律移植論［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2008：308—309.）

⑩如有學(xué)者指出，“按我國犯罪構(gòu)成的基本理論，期待可能性是刑事責(zé)任能力的一個(gè)構(gòu)成要素，而不是什么和責(zé)任能力、故意和過失并列的第三要素，也不是故意和過失的構(gòu)成要素?！薄白匀蝗朔缸镏黧w的層次結(jié)構(gòu)為：犯罪主體——刑事責(zé)任能力——刑事責(zé)任年齡、精神無障礙（積極的、原則的要素）+期待可能性（消極的、例外的要素）。”（參見：游偉，肖晚祥.“期待可能性”與我國刑法理論的借鑒［J］.政治與法律，1999（5）：23—24.）

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