張麗萍

摘 要：中華法系是在中華民族文化中獨立成長起來的，形成了封閉性的特點，而作為一個多源的組合性的西方法系，開放性是其基本屬性。中華法系和西方的兩大法系則分別體現了傳統(tǒng)東西方迥異的法律文化，顯現了其各自在結構屬性上的封閉性與差異性。

關鍵詞：中華法系；西方兩大法系；封閉性；開放性

中圖分類號：D908 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2015）12-0115-03

西方法學家常將具有某種共性和共同傳統(tǒng)的法律歸為一類，形成一個體系來比較研究各國的法，從而衍生出法系這一概念。它是法律文化的一種存在和表現形態(tài)，中華法系和西方的兩大法系則分別體現了傳統(tǒng)東西方迥異的法律文化，顯現了其各自在結構屬性上的封閉性與差異性。

一、中華法系的封閉性釋證

中華法系是在中華民族文化中獨立孕育成長的，其經歷了數千年的發(fā)展演變，形成了沿革清晰、一脈相承極具本民族特色的法律體系，同時又與外界文化沒有發(fā)生什么實質性的聯(lián)系，這種法系內部的穩(wěn)定性以及對外的獨立性一直貫穿于中華法系的整個發(fā)展歷程，形成了封閉性的特點。

（一）中華法系封閉性的體現

1.中華法系內部的穩(wěn)定性。中華法系內部的這種穩(wěn)定性是在法律的縱向發(fā)展過程中顯現出來的。盡管中華法系具有廣闊的時空性，但在其體例上一直保持著較穩(wěn)定的架構。作為中華法系的早期法典《法經》奠定了古代法律發(fā)展的基礎，而漢代的《九章律》可以說確立了古代法律的基本結構，是中華法系發(fā)展上的里程碑，它把封建國家的大政方針分篇編纂，形成了較完整的法典體系模式，其后的封建律典便以《九章律》為藍本，雖歷經千年而無重大變化。到后來的《唐律疏議》《大清律例》，古代這一龐大的法律大廈就是由典、篇、卷、門、條（附疏議或敕令和例）這樣幾個框架支撐的。但此完整的體例是彼此吸收采納、長期繼承的基礎上形成的，而且繼承法統(tǒng)在當時成了新生政權取得正統(tǒng)性的合法標志，故而中國歷代王朝甚至對立的政權，對前朝法律體系的繼承都不排斥。所以說中華法系盡管歷經千年的演變過程，卻并未發(fā)生什么實質性的變化，法典的體例始終保持著一種內部穩(wěn)定性。

2.中華法系對外的獨立性。中華法系是在中華文化的孕育中獨立成長起來的。中國最初的禹刑、湯刑以及周禮和九刑在歷史淵源上已顯示出縱向的承續(xù)關系，而不見有橫向的外界聯(lián)系。從戰(zhàn)國時的《法經》到以《九章律》為中心的漢律60篇，這段時期中華法系有了長足的發(fā)展，已初具規(guī)模，使得其有力量抵御外來文化的影響而一脈相承地獨立發(fā)展。自張騫出使西域后，中西文化開始交流，此后在西漢至唐這段時期，絲綢之路的開通使得古代世界的文明發(fā)生了空前的大交流，中華文明也注入了新鮮的血液對唐影響深遠，但就中華法系而言并沒有因此發(fā)生重大改變。到了唐代以后，在繼承之前數百年成果的基礎上，建立了律、令、格、式這樣完備且成熟的法律體系，之后也被日本等東亞諸國所仿效。后來從五代以后到清末，封建的集權專制使中國又到了閉關自守的封閉狀態(tài)，盲目的鎖國排外，中華法系至少其母法就在這種形勢下只能隨著王朝的更迭而被反復沿用。

（二）中華法系封閉性的成因

通過對中華法系內外的分析，可見其就是在與外界沒有發(fā)生實質性聯(lián)系的狀態(tài)下獨立成長起來的法律體系，然而為什么中華法系會缺乏與異域文化之間的相互交流，導致這種封閉性的原因何在，本文僅試圖從其中的幾點內因來探析研究：

1.宗法性的傳統(tǒng)中國社會。在傳統(tǒng)的中國社會，家族是社會的基礎，宗法血緣關系是聯(lián)系社會的紐帶。在這種情況下，國家只是家族的放大化，使得家族和國家紐結在一起。宗法社會最根本的特征是，將現世社會的秩序限制在家國一體化了的血緣網絡之中。而血緣關系最大的特點正是封閉，突出表現為“排異內守”。中華法系的機制就是根源于這賴以存在的宗法性社會，意味著它是一個宗法血緣性的法律體系，因而促成了封閉性這一特性。

2.中華法系對內的靈活性。這種靈活性首先體現在中華法系技術上的靈活性，它彌補了法律規(guī)范過于僵硬的缺陷，為司法機關在實踐中因地制宜的活動創(chuàng)造了條件，適應了穩(wěn)定社會狀態(tài)下的適度調整和變動，避免因過分脫離社會的發(fā)展而被淘汰。與技術的靈活性相配合，當社會處于不穩(wěn)定的狀態(tài)下，法律內容上的應變能力則解決了法系的延續(xù)問題，從而能應對國家政權的更迭和變遷。這兩種靈活性的結合從根本上排除了中華法系吸收外來文化的可能性，因為它能靈活的適應和滿足于它所賴以存在的那個社會的需求，無須改變自己。

3.文化精神上以自我為中心。首先，傳統(tǒng)中國的統(tǒng)治者都以他們的法律為正宗嫡傳而自豪，在他們的觀念中，堯、舜、文、武時代形成的文化是正宗的中華文化，繼承它就意味著正統(tǒng)合法，就能獲得社會的認同和支持，這種法律意識演變成了當時的一種歷史傳統(tǒng)。其次，傳統(tǒng)中國的統(tǒng)治者們都有自我法律優(yōu)秀完備觀這樣一種共同的觀念。在他們看來，當時的法律只能沿襲不能修改?？上攵谶@種極其良好的自我感覺和祖宗之制不得違的約束下，依據本國文化予以修改法律都尚為困難，何談吸納外來文化。此外，當時在法律中所體現的中國中心論和輕外意識明顯，唐人把外國人稱為化外人，是因為他們未受過中華文化的熏陶，屬于未開化的野蠻之國，這是中國中心論對外界人民文化的一種通常表現。

二、西方兩大法系的開放性釋證

作為西方的兩大法系，大陸法系和英美法系在其發(fā)展過程中都展現了結構上開放性的特點。開放性大多是指具有某種特殊組織機構或者機制的事物，能夠自我更新發(fā)展，且會與外界發(fā)生交流和聯(lián)系的一種性能。

（一）西方兩大法系開放性的體現

1.西方兩大法系具有龐大的多源的組合性。西方兩大法系大陸法系和英美法系作為最基本的兩個子系統(tǒng)，它們各自又由若干個更低層次的子系統(tǒng)所構成，每個子系統(tǒng)內部還包括若干具體國家的法律體系，而且每個具體國家的法律組成也是多源的。西方法系的內容屬性和法的淵源也是多樣化的。例如古希臘和羅馬中的氏族法與城邦法、公法與私法、自然法、萬民法等既是法的分類，也是法律淵源多樣性的體現。西方法系法典的體例結構也有著隨社會而發(fā)展的開放性，從美國聯(lián)邦憲法的歷史發(fā)展中就能得到證明。聯(lián)邦憲法在制定時全文共7條，經過二百多年的演變共附加了26條修正案，可見原法典的體例結構并未限制它的發(fā)展。

2.西方兩大法系始終保持內外交流且能實現自我更新。首先，西方兩大法系是在保持對外和對內相互聯(lián)系交流中發(fā)展的。大陸法系的源頭古希臘法和古羅馬法就是在對外交流的文化氛圍中成長起來的。古希臘法是在早前的希臘城邦通過貿易、海外移民與其他國家發(fā)生經濟文化往來這樣的歷史背景下，吸收采納了那些國家地區(qū)的法律繼而發(fā)展形成了自己的法律體系，后又對羅馬法產生了影響。而在羅馬法律文化的交流史上，還廣泛接受了其他許多民族的文化和風俗的滋養(yǎng)。近代以后西方兩大法系基本形成，彼此間的交流和聯(lián)系進入到了新的時期，大陸法系學習借鑒了英美法系的判例特長，英美法系也通過立法向大陸法系靠近，經過幾年訴訟程序的改革使得英國法學家像大陸法系的同行那樣日益重視法的實質。其次，兩大法系在保持這種交流的同時，也在進行著自我更新，主要是通過法的二元論、學說、判例、新法對舊法的否定性繼承體系內的這4個要素所釋放出的創(chuàng)造性功能來實現的。關于法與法律區(qū)別認識的二元論，人們對表示主權者意志的制定法都不認為是創(chuàng)制法律規(guī)則的一種通常的方法，這種態(tài)度使得西方法律文化不斷更新。其次學說也發(fā)揮了創(chuàng)造性的作用，推動了英美法系的形成。另一動力源是判例，羅馬法中通常所說的大法官告示實際上就是一種帶有判例性質的法律體系。此外通觀西方兩大法系的變遷，在其每一個具體發(fā)展階段，前后間的傳承更多的表現了一種否定和發(fā)展基礎上的繼承，即揚棄。這種揚棄從而促進了西方兩大法系的自我更新完善。

3.西方兩大法系的不斷發(fā)展。從希臘城邦法到羅馬法是古代西方世界法的初步形成階段。由于各城邦的法律不一致，以及古希臘霸權的地區(qū)性，當時以雅典為代表的古希臘城邦法在空間范圍上還是一種地區(qū)法；而到了古羅馬時期，其特殊的歷史、政治條件，加之文化交流的廣泛性，使得羅馬法不僅超越了地區(qū)限制，而且世界性的文化和商品貿易也影響著其自然法思想和萬民法的形成及精神原則。隨著蠻族對羅馬征服的勝利，具有世界性的羅馬法實際上已名存實亡，一直到了近代社會初期，羅馬法的研究和宣傳促進了歐洲大陸法的統(tǒng)一，大陸法系以《法國民法典》和《德國民法典》為標志而逐漸形成。之后以判例法為特色的英國法，也隨著被迫害的清教徒一道來到了美國，到了18世紀英國法和美國法便成了近代西方的兩大法系，這是一次極其巨大的對世界法律文化產生深刻影響的新發(fā)展。

（二）西方兩大法系開放性的成因

這種開放性的機制是多種因素所促成的，主要包括特殊的地理環(huán)境、不同的文明、社會結構的開放性以及商品經濟。特殊的地理環(huán)境孕育了其不同于東方的文明，促進了商品經濟的發(fā)展，瓦解了社會結構的封閉性，最終導致了西方法系的開放性。早在希臘城邦建立之前，特殊的地理環(huán)境就已決定了希臘歷史和文明發(fā)展方向的3股基本力量。由于希臘半島崎嶇多山，土地比較狹窄，島上各氏族的貴族與平民不得不為了生存而爭奪有限的土地資源，斗爭便因此展開，最終彼此間相互妥協(xié)，以立法來重新分配經濟、政治利益。例如在雅典的幾次變法的結果，其使得原始氏族血緣體瓦解，建立在地緣基礎上的新型政體誕生，國家和法擺脫了血緣的束縛，從而導致了它們在結構上與社會一致趨向開放。第二股力量是，有限的土地和空間滿足不了日益增加的人口壓力，導致了大規(guī)模的移民，這種移民主要是海上遷移。其顯著特點便是不同種族體系的混合以及原始社會制度的萎縮，遷移到海外的希臘人在這種情況下組建了最早的城邦，之后他們又把這種城邦制度和觀念帶回了本土，從而促進了其與外界的聯(lián)系交流，增強了城邦法的開放性。第三股力量則是在前兩股力量的基礎上形成的，因港灣優(yōu)良、海外殖民所創(chuàng)造的有利的貿易條件和城邦政治的鼓勵，海上貿易得到了迅速的發(fā)展，促進了商品生產的流通，進一步沖淡了人們的血族觀念，推動了城邦政治的發(fā)展，形成了商品經濟中的開放性的法律思想即自然理性法思想。

三、中華法系封閉性與西方兩大法系開放性的比較

中華法系和西方兩大法系在經歷不斷的發(fā)展過程中，形成了封閉性和開放性兩種完全不同的屬性，這種差異也完全取決于二者所屬的不同的社會結構機制，中華法系的機制根源于宗法血緣性的社會，封閉是其最大的特點；西方兩大法系則處于開放型的社會結構。在這種背景下筆者主要從它們的內部來予以比較。

（一）內容屬性上的差異

中華法系的內容是比較單一的，基本上是一個刑事性的法律體系，沒有嚴格意義的憲法、民法等，都將其包融于一；西方兩大法系既有以民法為主的私法文化和相應的公法文化此分類的大陸法系，也包括了普通法和衡平法分類的英美法系，可謂內容多樣繁復。

（二）法律淵源的性質上的差異

雖然中華法系的法律淵源有律、令、格等多種，但其性質上還是單一的，都是由中央最高權力機構頒行認可的，司法機構一般是不能創(chuàng)設法律的，因此這唯一的立法機構必然會脫離司法實踐而趨向保守；西方兩大法系不僅是個多源的法律體系，其中的某些法律淵源還是其法系不斷革新的源泉，具有創(chuàng)造性的批判理論和活力的司法實踐。

（三）沿革問題上的差異

中國歷代王朝都不排斥對前朝法律體系的繼承，從而形成了中華法系一脈相承、代代相傳、沿革清晰的特色；西方兩大法系前后的傳承則是一種否定性的繼承，在繼承中有否定，在否定中有繼承，不斷促進法系的發(fā)展。

當今中國在走社會主義法制建設道路的過程中，要有自己的特色，純粹的去模仿西方顯然是不可取的，我們應當返本開新，把適合于中國國情的傳統(tǒng)文化融入到現代的法制建設當中，以東方文化為主導，有借鑒的吸收西方的精華，走中華民族獨立自主創(chuàng)新之路，建立和完善具有中國特色的社會主義法律體系。

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（責任編輯 徐陽）