摘要：網(wǎng)絡(luò)公共空間能夠形成、傳遞和表達公眾的意志和利益，是政治過程的初步形態(tài)，反映了社會的自由化。法治應(yīng)用于網(wǎng)絡(luò)公共空間的治理，要求建立滿足不同主體需求的秩序結(jié)構(gòu)，同時保障民主價值和公民的自由權(quán)。它形成建設(shè)法治社會和控制國家權(quán)力的雙重治理目標(biāo)，也體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)治理的雙重結(jié)構(gòu)。軟法之治和硬法之治是不同的工具，它們既明確了責(zé)任主體，也充分利用了服務(wù)商和公眾的參與。作為兩種效力實現(xiàn)模式，過程控制以依法行政為核心，司法控制則是法治終端，其成效不彰影響治理效果。國家針對公民信息自由的積極義務(wù)主要是信息公開和打擊謠言，針對言論自由主要承擔(dān)消極義務(wù)。當(dāng)以國家義務(wù)之履行檢視治理行為的合憲性。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)公共空間;自由化;治理;法治社會;軟法

中圖分類號：DF0-05文獻標(biāo)識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.06.02

引言：將視野投向法治時下，“網(wǎng)絡(luò)治理”作為國家治理體系的重要部分，是對治理能力的直接考驗。各類網(wǎng)絡(luò)新媒體/自媒體給政治和社會生活造成了巨大影響，也促成了人們表達自身利益和意志方式的轉(zhuǎn)變。網(wǎng)絡(luò)為民眾提供了寬廣的討論公共事務(wù)的平臺，利用網(wǎng)絡(luò)的公民政治參與形成了新的公共空間。公共空間也可以稱為公共領(lǐng)域，它是“一個由私人集合而成的公眾的領(lǐng)域，但私人隨即就要求這一受上層控制的公共領(lǐng)域反對公共權(quán)力機關(guān)本身，以便就基本上已經(jīng)屬于私人，但仍然具有公共性質(zhì)的商品交換和社會勞動領(lǐng)域中的一般交換規(guī)則等問題同公共權(quán)力機關(guān)展開討論”[1]。這種政治討論手段——公開批判是前所未有的。當(dāng)它延伸到網(wǎng)絡(luò)時，公共空間獲得了進一步的發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)公共空間改變了傳統(tǒng)的政治生態(tài)。當(dāng)每個人都有專屬于自己的自由媒體和擴音器，而不再需要“傳聲筒”，就意味著意志表達方式的變革，傳統(tǒng)國家治理模式就必然要隨之改革。這就要求國家治理體系和治理能力做出及時和有效的回應(yīng)，基本判斷當(dāng)然是跟上網(wǎng)絡(luò)時代技術(shù)和觀念現(xiàn)代化的趨勢，實現(xiàn)治理的現(xiàn)代化。

“治理是將不同公民的偏好意愿轉(zhuǎn)化為有效的政策選擇的方法手段，以及將多元社會利益轉(zhuǎn)化為統(tǒng)一行動，并實現(xiàn)社會主體的服從?！盵2]治理將塑造一個能夠最大限度促進公共利益、滿足不同主體需求的秩序結(jié)構(gòu)。國家治理體系和治理能力是一個國家制度和制度執(zhí)行能力的集中體現(xiàn)，其過程是一個多中心、多向度、交互式、參與式的結(jié)構(gòu)，要納入社會組織和公民的力量。從治理對象上看，網(wǎng)絡(luò)公共空間是“社會生活的一個領(lǐng)域，在其中像公共意見這樣的事物能夠形成……使得公眾能夠?qū)一顒訉嵤┟裰骺刂啤盵3]。它不僅是虛擬社會的載體，更是現(xiàn)實社會的延展和映射。它與政治聯(lián)系緊密，因而是一個典型的“政治社會”。治理網(wǎng)絡(luò)公共空間，既要實現(xiàn)政治社會以及社會整體的秩序，又要約束國家權(quán)力，傳遞其民主價值。法治作為現(xiàn)代社會最基本的治理方式，具有強大的包容力，也是被廣泛認可的文明和現(xiàn)代化表征。針對網(wǎng)絡(luò)公共空間的興起、擴張和發(fā)展，法治不僅能夠在制度層面提供治理的渠道，也有利于實現(xiàn)不同價值和利益之間的協(xié)調(diào)和利益主體的自我約束。

現(xiàn)代法學(xué)秦前紅，李少文：網(wǎng)絡(luò)公共空間治理的法治原理法律和制度在實現(xiàn)治理能力和治理體系的現(xiàn)代化進程中扮演了重要角色。習(xí)近平總書記說：“更加注重治理能力建設(shè)，增強按制度辦事、依法辦事意識，善于運用制度和法律治理國家，把各方面制度優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為管理國家的效能……”[4]治理落實到法律和制度層面，正是法治化方式的結(jié)果。它通過體制改革和過程控制來發(fā)揮作用，因此從體制和過程的角度共同構(gòu)建治理模式是可期的方向。習(xí)近平總書記強調(diào)：“既改革不適應(yīng)實踐發(fā)展要求的體制機制、法律法規(guī)，又不斷構(gòu)建新的體制機制、法律法規(guī)，使各方面制度更加科學(xué)、更加完善，實現(xiàn)黨、國家、社會各項事務(wù)治理制度化、規(guī)范化、程序化。”[4]

從價值上看，網(wǎng)絡(luò)公共空間表征民主，也體現(xiàn)了秩序的需求。這就決定了網(wǎng)絡(luò)公共空間的治理必然是一個立體化的格局。對以國家為主體的治理來說，法治能夠發(fā)揮杠桿式作用，以最低成本、最小規(guī)模的投入，實現(xiàn)最大的均衡的目標(biāo)。從手段上說，“法律是最優(yōu)良的統(tǒng)治者?！盵5]法治是現(xiàn)代文明的成果，它可以約化為“法律的治理”，強調(diào)法律在治理過程中的最高性，權(quán)力必須遵循法律的規(guī)定[6]。實質(zhì)意義的法治并進一步要求實現(xiàn)價值層面的目標(biāo)和建立起制度保障[7]53。充分調(diào)用法治資源，運用不同的法治化工具和法律效力實現(xiàn)模式，將會極大提升國家治理的能力。這也是治理體系現(xiàn)代化的重要過程。

在本質(zhì)上，網(wǎng)絡(luò)公共空間治理的法治化是將一個“法外之地”納入到法治的軌道中，需要擴張甚至重構(gòu)我們的法治模式，在保證言論自由和民主的前提下對網(wǎng)絡(luò)公共空間進行某種邊界制約，實現(xiàn)秩序價值，從而造就虛擬又真實的網(wǎng)絡(luò)法治社會。通過闡釋網(wǎng)絡(luò)公共空間治理的法治機制及其原理，能夠厘清目前網(wǎng)絡(luò)公共空間的治理體系，本文將在此基礎(chǔ)上有針對性地提出一些方案，以應(yīng)對和解決網(wǎng)絡(luò)帶來的治理危機以及政治困境，并舒緩其中的道德和法律困境。

本文的正文共分為六部分。第一部分說明網(wǎng)絡(luò)公共空間帶來的治理挑戰(zhàn)，根本之處在于社會整體的自由化。第二部分將提出網(wǎng)絡(luò)公共空間治理的兩重目標(biāo)，分別是建設(shè)法治社會和控制國家權(quán)力，本質(zhì)上是政治過程法治化，它是民主和法治關(guān)系的另一種表現(xiàn)。第三部分討論兩種治理工具，分別是硬法和軟法。其中，三個硬法體系分別發(fā)揮不同作用，涵蓋了網(wǎng)絡(luò)空間的所有面向。網(wǎng)絡(luò)軟法具有非常強的約束力，它的認受性強化模式極大發(fā)展了軟法理論。第四部分主要討論法律的效力實現(xiàn)模式，它有過程控制和司法控制兩種情形，前者主要是執(zhí)法過程，它以嚴(yán)格依法行政來實現(xiàn)民主價值和秩序價值。后者主要著眼于法律適用，“兩高解釋”試圖提供更為嚴(yán)厲的控制，卻影響了法治權(quán)威，造成了治理困境。第五部分論述以公民自由權(quán)控制國家權(quán)力的模式，即以厘定國家的積極義務(wù)和消極義務(wù)為核心來劃定權(quán)力邊界，這也有助于我們判斷國家行為的合憲性。第六部分是結(jié)論。

一、“自由化”及其影響：網(wǎng)絡(luò)公共空間的治理挑戰(zhàn)與哈貝馬斯鐘情的布爾喬亞公共空間以及后來發(fā)展起來的大眾傳媒公共空間相比，網(wǎng)絡(luò)公共空間的參與人數(shù)更多、公開性更強、接觸面更廣、信息流通更快、門檻更低，內(nèi)容也更加多元化，同時具有即時性，并可運用多媒體資料，沖擊性更強，這就造成了公共空間的結(jié)果轉(zhuǎn)型[8]。網(wǎng)絡(luò)公共空間具有形式多樣性的特點。微博就是一種重要的意見平臺，它具有公開性、快捷性、互動性強等優(yōu)點。微信公共賬號被視為比較典型的網(wǎng)絡(luò)公共空間平臺。微信朋友圈較為獨特，它相對封閉，但信息流傳速度并沒有因此降低，反而因為熟人體系而進一步加快。因為微信有較強的私密屬性，它可能不是完全意義上的公共平臺。整體上看，朋友圈能夠共享信息和意見，也能夠借助其他媒介形式獲得更大范圍的傳播，忽視這種現(xiàn)象顯然是不明智的。事實上，因為微信的封閉性和私密性，對微信朋友圈的監(jiān)管難度也會更高。以人人網(wǎng)、開心網(wǎng)為主要代表的社交網(wǎng)絡(luò)平臺，形態(tài)上更接近微博，但其意見表達和匯集更加深入，形成“集體意見”的能力亦較強。尤其是這些社交網(wǎng)絡(luò)逐漸開發(fā)出以專業(yè)性和興趣性為主的論壇或小組，其公共空間的性質(zhì)就更加顯著。同時，因為新媒體的外部開放性以及不同社交網(wǎng)絡(luò)平臺之間轉(zhuǎn)換便捷，信息在不同平臺上交換迅速，這也讓網(wǎng)絡(luò)傳媒（例如新浪、網(wǎng)易等門戶新聞網(wǎng)站）的影響力劇增。博客、論壇（天涯）這些傳統(tǒng)自媒體平臺從未失去過用戶關(guān)注群體，甚至成為專業(yè)、狂熱參與者的主要舞臺，也因為新媒體和移動技術(shù)的發(fā)展而獲得更大的影響力。

網(wǎng)絡(luò)的勃興帶來了什么？從表面上看，網(wǎng)絡(luò)公共空間讓社會領(lǐng)域變得活躍，也加速了社會的“扁平化”，開辟了一個新的政治社會領(lǐng)域。從實質(zhì)上看，它是社會整體“自由化”的結(jié)果，體現(xiàn)了社會領(lǐng)域進一步擴張的趨勢?！白杂苫北憩F(xiàn)為一個重新解釋和擴展權(quán)利的過程。它是“對個人與集體而言，不受國家或第三方隨意或非法侵犯的有效保護的逐漸承認的過程。”[9]6以新媒體/自媒體為代表的新技術(shù)使得公眾參與到政治和公共事務(wù)的幾率、熱情都大為增加。民眾有了言論平臺，有了發(fā)揮影響力的機會，曝光的社會現(xiàn)象讓民眾感同身受，激發(fā)了民眾的討論熱情[10]。這種積極的、廣泛的、高效的政治參與是網(wǎng)絡(luò)公共空間形成的重要基礎(chǔ)。在西方社會，“如果自由化的實踐對統(tǒng)治者沒有當(dāng)下與明顯的挑戰(zhàn)，它們就會逐漸積累，被制度化，從而導(dǎo)致了它們效力和被最終廢除的想象成本的升高?！盵9]7事實上，“自由”演進到一個程度就會出現(xiàn)民主的意識和結(jié)果。“自由化”的程度可以用來衡量民主化的條件[9]11。網(wǎng)絡(luò)公共空間的擴張表征社會的“自由化”，也彰顯著民主化的前景。技術(shù)促成了社會變革，讓公共空間能夠在網(wǎng)絡(luò)上生存并產(chǎn)生更大的影響。通過網(wǎng)絡(luò)傳遞的信息和觀點速度快、交互性強，讓原本分散的民眾意見能夠迅速匯集、統(tǒng)一而形成群體性意見。網(wǎng)絡(luò)公共空間因而迅速成為了匯集、傳遞甚至組織民意的場所[11]。這是其政治過程屬性的重要表現(xiàn)，凸顯了其民主價值[12]。這種政治和社會發(fā)展趨勢的巨大變化以及可能帶來的影響，是國家治理真正需要正視和面對的問題。

從經(jīng)驗上看，網(wǎng)絡(luò)公共空間促進自由化有兩種具體的作用形式。其一，網(wǎng)上曝光的事件或案件推動法治的發(fā)展。其模式類似于2003年的“孫志剛事件”[13]，但在手段上卻是迥異的[14]。這是維權(quán)行動帶來的廣泛關(guān)注，但其對社會整體的意義卻遠超個案的影響，表現(xiàn)為一種集體性的利用網(wǎng)絡(luò)表達訴愿的現(xiàn)象——“禮失而求諸野”，這是個人或集體轉(zhuǎn)換權(quán)利訴求途徑的重要體現(xiàn)，因而極大地改變了公民權(quán)利救濟的制度性結(jié)構(gòu)。其二，通過網(wǎng)絡(luò)傳遞（普及）知識和政治見解，促成多元化傾向。這是公共空間的本質(zhì)特征。前者例如2010年9月的“宜黃事件”，當(dāng)時公眾利用方興未艾的微博對事件本身以及政府行為進行監(jiān)督、質(zhì)問，并演化成為具體現(xiàn)實的援助行動。這一事件發(fā)生后也加劇了對有關(guān)制度和政府行為模式的拷問。后者例如網(wǎng)絡(luò)上圍繞寬泛的政治和社會問題的討論，包括近年來展開的“左右之爭”。它以大量學(xué)者、專家的參與為特點，吸引了非常多的知識分子和社會中間階層的關(guān)注，以參與范圍廣泛、討論深入、對抗性強、立場鮮明為特點。這兩種具體形式都凸顯了個人和集體的權(quán)利擴張，他們具有更大的空間來表達意見和利益訴求而且不受干預(yù)，體現(xiàn)了民主過程的特點。

對個人和集體來說，網(wǎng)絡(luò)公共空間塑造了一個“新世界”。首先，它具有高度平等性，改變了現(xiàn)實世界中官民地位的差距[12]，從而也在很大程度上消解了政府及其代表所具有的權(quán)威性。這在諸多公眾事件之后表現(xiàn)的更為顯著。其次，自媒體沒有門檻限制，公民可以用簡單的、濃縮的語言傳遞信息和表達意見，不再需要借助傳統(tǒng)媒介，他們對公共事務(wù)的認識和態(tài)度可以自由發(fā)布并被傳播。新媒體具有強烈的放大效應(yīng)，也起到了推波助瀾的作用。第三，不同于傳統(tǒng)媒體，由于自媒體/新媒體的網(wǎng)絡(luò)是向所有人開放的，也就無所謂信息的提供者和使用者之分，也沒有傳統(tǒng)模式下的“把關(guān)人”[15]。正是由于沒有“把關(guān)人”，它就難以受到新聞倫理的制約，政府治理直接面向大眾輿論，參與公共討論和監(jiān)督的行為也難免不會越軌。第四，和其他公共空間一樣，網(wǎng)絡(luò)也具有從無中心到中心化的漸變過程。一些網(wǎng)絡(luò)“意見領(lǐng)袖”、“網(wǎng)絡(luò)大V”是空間內(nèi)的關(guān)鍵人物。然而，他們并不具有完全的控制力，因為網(wǎng)絡(luò)是一個直接對話的平臺，不同意見的交鋒快速、直接，人們獲取信息的能力和途徑亦空前提高，“自我知識救贖”的機會也就大為增加。第五，它具有“蝴蝶化”效應(yīng)。一起微小的事件可能引起連鎖反應(yīng)，產(chǎn)生各式各樣的外溢現(xiàn)象。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)空間的某一個角落掀起了漣漪，波紋就會迅速擴散至網(wǎng)絡(luò)空間的其他領(lǐng)域，進而不斷傳導(dǎo)構(gòu)建起一個基本完整的因果鏈條，最終形成整個網(wǎng)絡(luò)空間的“蝴蝶化”效應(yīng)[16]。

總的來說，公眾基于新媒體/自媒體的匿名性、虛擬性、交互性強、傳遞速度快等特點，能夠無所顧忌地討論公共事務(wù)和批評政府及官員，使得監(jiān)督更加直接、深入和有效[11]。而且，網(wǎng)絡(luò)公共空間還有很多缺陷和不足，例如它的虛擬性、易操控性、非理性、匿名性以及由此而產(chǎn)生的無責(zé)任性，給社會治理帶來了挑戰(zhàn)[14]。網(wǎng)絡(luò)公共空間的治理要針對網(wǎng)絡(luò)的特點，面對自由化的現(xiàn)實和趨勢，提出新的目標(biāo)和思路。

二、雙重目標(biāo)：社會法治與公權(quán)控制正如前文所述，國家治理要調(diào)和不同的價值，因此需要設(shè)定具有均衡性的目標(biāo)。簡單來說，網(wǎng)絡(luò)公共空間治理的目標(biāo)分別是建設(shè)法治社會和控制國家權(quán)力。前者試圖將政治社會規(guī)范化和程序化，目標(biāo)在于民主過程的法治化，通過法治來約束民主過程，實現(xiàn)治理的價值和目標(biāo)，尤其是維護穩(wěn)定和正常的政治和社會秩序的目標(biāo)。這也體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)公共空間治理本身所具有的政治性。后者主要是保護政治過程體現(xiàn)的自由和民主價值，因為以國家為主體的治理本身也應(yīng)當(dāng)法治化，才能讓國家行為嚴(yán)格依法進行，符合法治精神。概言之，網(wǎng)絡(luò)公共空間治理的法治化分別是對網(wǎng)絡(luò)的治理和對國家權(quán)力的控制。因此，它是一種雙重治理結(jié)構(gòu)：將在社會領(lǐng)域展開的政治過程納入到法治軌道，最終建成法治社會;而政治過程本身更需要得到保護，因此要防止國家權(quán)力濫用。當(dāng)然，雙重治理的最終結(jié)果都是實現(xiàn)法治中國的愿景和目標(biāo)。

圖1網(wǎng)絡(luò)公共空間治理的目標(biāo)與意義

網(wǎng)絡(luò)公共空間的快速發(fā)展既與新技術(shù)進步有重要關(guān)系，也與傳統(tǒng)公共空間不夠發(fā)達有關(guān)。因為輿論環(huán)境欠佳，導(dǎo)致了公民意見表達的不充分，自我利益表達需要通過新的途徑或通道;政府信息公開不足，人們公共事務(wù)的參與愿望不能得到滿足。因此，公眾通過網(wǎng)絡(luò)的參與意愿非常強烈。而且，通過網(wǎng)絡(luò)，民眾能夠擺脫組織化不足等弱點。同時，網(wǎng)絡(luò)公共空間的門檻低、成本小、效率高，容易打破政府設(shè)置的“信息壁壘”和“監(jiān)管壁壘”，一定程度上避免了資源不平衡、信息不對稱的問題。網(wǎng)絡(luò)帶來的政治參與方式的多樣性、意見的多元、民意匯集的迅速性，極大地提升了網(wǎng)絡(luò)公共空間的民主價值。

當(dāng)網(wǎng)絡(luò)公共空間發(fā)展體現(xiàn)為政治過程時，利用法治將其規(guī)范化、程序化就顯得格外重要。事實上，通過良好的治理，網(wǎng)絡(luò)公共空間將是推動社會主義民主和法治發(fā)展的新動力。它將是民眾代表和政府聽取民意、取得民眾支持的重要渠道，有助于決策的科學(xué)化、合理化和公開化，也是增強其決策和執(zhí)行合法性的重要方面[11]。作為政治社會的網(wǎng)絡(luò)公共空間，走向法治化才能保證其有序和有益。這既是對民主過程的約束，也是一種有力保障。它正好符合我們建設(shè)法治社會的主張，并將法治社會與通過網(wǎng)絡(luò)的政治過程有機結(jié)合起來，形成全面的治理體系。

把法治社會視作一種發(fā)展目標(biāo)，它就成為了政治和社會組織及其行為的導(dǎo)向和實質(zhì)約束。狹義的法治社會僅指政黨和其他社會共同體行使社會公權(quán)力過程的法治化[17]。它首先表現(xiàn)為法治對社會的影響，主要是對國家、社會組織以及公民個人的角色和行為的法治化帶來的影響。法治社會的建設(shè)目標(biāo)又會影響國家、社會組織以及公民個人的角色及其行為。國家和社會關(guān)系的復(fù)雜化促使權(quán)力行使方式的轉(zhuǎn)型，進而推動法律的轉(zhuǎn)型。事實上，法治社會必然要求以國家管控為核心的社會管理方式轉(zhuǎn)向“公共治理”。法治社會的多樣性、包容性能夠充分調(diào)動不同主體的積極性，也善于運用不同的治理工具和法治化機制。它結(jié)合了開放的公共管理和廣泛的公眾參與，前者是前提，主要是用來發(fā)揮集體選擇優(yōu)勢;后者是基礎(chǔ)，主要用來發(fā)揮個人選擇優(yōu)勢[18]。因此，法治社會能夠?qū)⒉煌黧w置于合適的位置，并建立起他們之間的良好協(xié)作關(guān)系，共同表征法治和社會主義民主政治。它既要求建立實現(xiàn)公共利益、滿足不同主體需求的秩序結(jié)構(gòu)，同時也有利于法治和民主，保障公民的自由權(quán)利。

相較來說，國家治理伴隨著國家行為，這就涉及到了國家立法和行政行為的合憲性問題。國家大規(guī)模介入政治社會，對其可能侵害公民基本權(quán)利、違反民主和法治基本原則的情形要加以預(yù)防，關(guān)鍵在于明確國家權(quán)力行使的邊界。這就是治理法治化的控制國家權(quán)力的目標(biāo)和任務(wù)。

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)公共空間的治理運用法治規(guī)范政治過程，確保秩序價值;同樣也運用法律和制度約束執(zhí)法者，保障公民的言論自由和網(wǎng)絡(luò)公共空間的民主價值，推動政治和社會發(fā)展。這產(chǎn)生了兩重治理結(jié)構(gòu)，分別是對網(wǎng)絡(luò)的治理（主要對象是公民的網(wǎng)絡(luò)言論及其表達）和對國家行為（主要對象是國家的治理行為，包括立法和執(zhí)法）的控制，它們共同構(gòu)成了網(wǎng)絡(luò)公共空間治理的任務(wù)。

三、工具選擇：軟法之治與硬法之治（一）網(wǎng)絡(luò)硬法的三個體系

在與軟法相對的討論中，硬法的概念才有意義。硬法就是我們常見的那些法律——由國家強制力保證實施的行為規(guī)則。綜合來看，目前應(yīng)用于治理網(wǎng)絡(luò)公共空間的硬法有三個體系，分別是網(wǎng)絡(luò)安全法律體系、調(diào)節(jié)公民之間關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)言論規(guī)范體系和網(wǎng)絡(luò)信息保護體系。

目前我國已經(jīng)建立起了一套網(wǎng)絡(luò)信息安全法律框架[19]。早期的法律規(guī)制集中在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全，例如1994年國務(wù)院頒布《中華人民共和國計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》，旨在維護國家事務(wù)、經(jīng)濟建設(shè)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)等重要領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)的安全。隨后的網(wǎng)絡(luò)信息立法集中到了網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)和內(nèi)容安全領(lǐng)域，2000年頒布的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》對網(wǎng)絡(luò)空間的違法犯罪行為進行了界定，明確將網(wǎng)絡(luò)造謠誹謗、竊取國家機密、侵犯知識產(chǎn)權(quán)、傳播淫穢色情內(nèi)容、侵犯公民通信秘密等行為入罪。2000 年國務(wù)院發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》，也是旨在規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)活動，促進互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)健康有序發(fā)展。

與網(wǎng)絡(luò)安全不同的是，網(wǎng)絡(luò)公共空間的治理最終要落實到公民的言論及其表達。在我國的法律體系中，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)言論和意見表達的條款非常多，除《憲法》第3條關(guān)于民主集中制的規(guī)定、第35條有關(guān)言論自由的規(guī)定外，還有《刑法》上有關(guān)侮辱罪和誹謗罪的規(guī)定，《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》有關(guān)侵權(quán)的規(guī)定等。這些法律已經(jīng)構(gòu)成了一個比較完整的、層次結(jié)構(gòu)清楚的體系。然而，從作用范圍上看，它們主要針對“個人—個人”的關(guān)系，沒有深入到社會層面（因素）以適應(yīng)國家和社會治理的迫切需求。從作用方式上看，因為它們主要基于公民個人權(quán)益是否被侵害的現(xiàn)實，主要是一個自我體驗的問題，在治理意義上就不能發(fā)揮出“多元聯(lián)動”的作用，不同主體之間無法有效協(xié)作，治理過程中也就不能確定直接的責(zé)任主體。當(dāng)然，所有治理都要回歸到公民個人，涉及到公民之間關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)言論規(guī)范體系能夠為網(wǎng)絡(luò)公共空間的治理提供最后屏障。這也是下文將要討論的“兩高解釋”之功效的重要理據(jù)。

2012年出臺的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》（以下簡稱《加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》）能夠直接針對網(wǎng)絡(luò)公共空間發(fā)揮作用。它共有四部分十二條，內(nèi)容指向了三個方面，分別是“信息收集、使用與信息安全”、“信息發(fā)布與相關(guān)服務(wù)的管理”和“垃圾信息的處理”，第四部分是侵權(quán)責(zé)任。綜合來看，這三方面的內(nèi)容又可以化約為兩大領(lǐng)域，其一是對傳統(tǒng)意義上公民表達自由的保護與限制（控制），其二是對信息化和網(wǎng)絡(luò)化時代公民信息自由權(quán)和隱私權(quán)的關(guān)懷。這兩大領(lǐng)域都是治理網(wǎng)絡(luò)公共空間的重要方面，國家介入其中，關(guān)鍵在于授予了哪些權(quán)力以及權(quán)力行使的具體方式?！都訌娋W(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》第5條規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)加強對其用戶發(fā)布的信息的管理，發(fā)現(xiàn)法律、法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌模瑧?yīng)當(dāng)立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)主管部門報告。”從邏輯上看，它是國家向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（服務(wù)商）施加的義務(wù)——從另一個角度看，這也是一種授權(quán)，服務(wù)商有權(quán)刪除網(wǎng)絡(luò)信息——法律要求他們這么做，否則將承擔(dān)法律責(zé)任。這引起了很多爭議[20]。服務(wù)商行使的權(quán)力是法律授予的。在現(xiàn)實中它很容易演變成服務(wù)商對網(wǎng)絡(luò)社會的控制權(quán)。然而，這種權(quán)力及其行使具有非常強烈的公共性，也非常容易侵犯公民的基本權(quán)利。那么，國家作出這種授權(quán)的法律依據(jù)和正當(dāng)性基礎(chǔ)是什么呢？

有人將《加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》第5條視為法律對服務(wù)商施加的安全保障義務(wù)，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者應(yīng)該盡到一個 ‘理性的、謹(jǐn)慎的、具有網(wǎng)絡(luò)專業(yè)知識的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的注意義務(wù)，采取綜合判斷的方法，加強對其用戶發(fā)布的信息的管理?！盵19]但這仍然是從調(diào)整公民之間關(guān)系的視角所做的判斷。從治理的角度看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在整個網(wǎng)絡(luò)公共空間和網(wǎng)絡(luò)信息提供方面扮演著非同尋常的角色，它們掌握著用戶的信息，創(chuàng)設(shè)了信息交互的平臺，提供了傳遞公眾利益和意見的通道，因而可以被視為政治過程的參與者。這種情況下，國家和社會治理要納入服務(wù)商，它就是治理的對象，也是參與治理的社會主體。服務(wù)商行使的執(zhí)法權(quán)在治理體系下就有了更大的存在價值。就執(zhí)法權(quán)來說，其根源在于對公民基本權(quán)利的限制。它要溯及到憲法尋找依據(jù)。《憲法》第35條有關(guān)言論自由的規(guī)定、第41條有關(guān)監(jiān)督權(quán)的規(guī)定和第2條有關(guān)民主的規(guī)定都能夠作為公民參與網(wǎng)絡(luò)公共空間的依據(jù)，也說明了公民基本權(quán)利的界限?！稇椃ā返?1條則明確規(guī)定公民行使權(quán)利不得侵犯他人的合法權(quán)益、國家和社會的公共利益。這些限制性規(guī)定也都能夠作為《加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》第5條的直接憲法依據(jù)。

（二）“強硬”的網(wǎng)絡(luò)軟法結(jié)構(gòu)

1.軟法的作用方式

軟法之治立足于現(xiàn)代國家承擔(dān)公共治理之任務(wù)的事實。網(wǎng)絡(luò)公共空間作為一種特殊的社會形態(tài)，人虛化為賬號，行為表現(xiàn)為言論，影響力來自于信息交換，這些特點決定它可以更依賴軟法之治。國家治理視野下的軟法是不依賴國家強制力保證實施的法規(guī)范[21]300。這個界定的范圍是非常寬泛的，包括了“國家法中的軟法規(guī)范”、“政治組織創(chuàng)制的自律規(guī)范”和“社會共同體創(chuàng)制的自治規(guī)范”[21]366。網(wǎng)絡(luò)公共空間的治理中已經(jīng)出現(xiàn)了大量的軟法現(xiàn)象，最主要的就是由社會主體發(fā)布的具有一定強制約束力的行為規(guī)則，根據(jù)主體不同又有多種形式。服務(wù)商為規(guī)范網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布了一系列的行為規(guī)則就屬其中，新浪微博（“微博”）已經(jīng)發(fā)布的《微博社區(qū)公約（試行）》、《微博社區(qū)管理規(guī)定（試行）》、《微博社區(qū)委員會制度》、《微博商業(yè)行為規(guī)范辦法（試行）》等就是非常典型的軟法。相關(guān)行業(yè)組織發(fā)布了一些倡議、行為規(guī)則指南、網(wǎng)絡(luò)言論和行為的標(biāo)準(zhǔn)，呼吁、影響和約束公民的行為，例如北京網(wǎng)絡(luò)媒體協(xié)會就發(fā)布了關(guān)于清理整治網(wǎng)上低俗內(nèi)容的倡議書，首都互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會發(fā)布堅守“七條底線”倡議書等，其中的一些規(guī)則也可以被視為軟法。另外，國家頒行了一些不依靠國家強制力保證實施但又有一定約束力的指導(dǎo)性規(guī)范、硬法中的缺少制裁的部分規(guī)范。行政機關(guān)內(nèi)部的操作性規(guī)則和規(guī)范性文件也是網(wǎng)絡(luò)公共空間治理的重要依據(jù)和手段，它們中的絕大多數(shù)會直接產(chǎn)生外部效力。這些規(guī)則也被視為廣義的軟法。

那么，這些網(wǎng)絡(luò)軟法如何發(fā)揮作用呢？一方面，軟法衍生出社會強制力，在網(wǎng)絡(luò)公共空間沒有新聞倫理制約的情況下，一定形式的社會強制力具有非常有力的替代作用。另一方面，軟法提供了“標(biāo)準(zhǔn)”。顯然不能將道德標(biāo)準(zhǔn)視作“刪帖”的標(biāo)準(zhǔn)，而硬法在這方面的制度資源供給又非常不足——因此，軟法能夠成為一定的替代性手段，尤其是按照合理程序制定并且為所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用者同意或認可的那些軟法，能夠發(fā)揮積極作用。嚴(yán)格來說，在網(wǎng)絡(luò)公共空間的治理過程中，軟法扮演著“最高標(biāo)準(zhǔn)”。作為公民言論及其表達的衡量標(biāo)準(zhǔn)，軟法、道德、硬法發(fā)揮著不同的功能，也代表著社會不同的容忍底線。網(wǎng)絡(luò)公共空間的軟法，一方面是照搬了國家法中限制言論表達的那些規(guī)定，另一方面也會將將限制言論的規(guī)定進行細化，以適應(yīng)現(xiàn)實生活中可能出現(xiàn)的不同情況，這種細化就有可能將言論及表達的界限標(biāo)準(zhǔn)提高，向更嚴(yán)格的方向推進，出現(xiàn)針對網(wǎng)絡(luò)言論的更高標(biāo)準(zhǔn)。

那么，軟法會不會違反法律的規(guī)定呢？理論上不應(yīng)該這么理解。這是因為盡管軟法是更高、更嚴(yán)的標(biāo)準(zhǔn)，但軟法本身也提供了比較充分的救濟機制，這個救濟機制的門檻顯然更低、公開性更強、獲得認可的可能性更高。同時，軟法在個案適用中的錯漏，如果不能獲得行為人的理解和認可，那么硬法還會提供進一步的救濟途徑。這就是司法控制的意義，也體現(xiàn)了軟硬法混合治理的價值。

軟法工具的使用體現(xiàn)了法治的“輔助性原則”，即政治國家對公民社會的橫向輔助，公共機構(gòu)系統(tǒng)內(nèi)上級對下級的縱向輔助[21]239—240。社會自治能夠自我完成的任務(wù)，公權(quán)力就不應(yīng)該越俎代庖;公權(quán)力為實現(xiàn)治理目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)運用它所掌握的公共資源進行輔助，但應(yīng)當(dāng)遵守法治原則。因此，軟法具有很強的過程控制功用。受制于軟法在司法裁判過程中的地位模糊性，它的作用方式主要不是司法中心主義——盡管也會在司法過程中發(fā)揮作用，但主要還是通過相關(guān)主體的自愿服從或習(xí)慣性服從，以及社會組織的適用以實現(xiàn)其效力[21]374。這將在下文中繼續(xù)進行討論。

2.軟法的認受性基礎(chǔ)

軟法和硬法共同作為法治的基石，出現(xiàn)了一種混合法治理的趨勢，這在網(wǎng)絡(luò)公共空間治理領(lǐng)域尤為突出。軟法能夠彌補單一硬法之治的結(jié)構(gòu)性缺陷，后者通過國家強制力，以使用和擬使用“制裁（法律責(zé)任）手段”來迫使公民個人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商以及國家機關(guān)作為或不作為。但它面對網(wǎng)絡(luò)公共空間這個虛擬但現(xiàn)存的政治社會，針對的主要是“說”或“不說”這樣的特殊對象，能夠涵蓋的治理范圍（面積）、涉及的行為主體、具體可用的手段、制裁的標(biāo)準(zhǔn)等都存在一定的缺陷，在實現(xiàn)治理目標(biāo)上力不從心。軟法之治則靈活得多，它充分動員了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和公民，不僅提供了針對言論的處置標(biāo)準(zhǔn)與手段，也強化了治理的正當(dāng)性。這些軟法的形成是網(wǎng)絡(luò)公共空間參與者之間的共識，帶有強烈的社會領(lǐng)域內(nèi)自治契約的色彩，因而成員的認可度和接受性更高，更容易獲得執(zhí)“法”的正當(dāng)性，緩解成員和平臺（服務(wù)商）之間的矛盾。同時，這種自治契約又受到硬法的指引，并通過硬法來補強自身的合法性，以及獲得部分的強制力來制約極端行為，有利于防止自治共同體的崩潰。

同時，《微博社區(qū)公約（試行）》等建構(gòu)了一種交互式的爭議處理機制（糾紛解決機制）和權(quán)利救濟機制，設(shè)置了微博社區(qū)委員會等這樣的自治性“組織”，設(shè)計了包括了投訴（他人的言論）——判定、申訴——判定、質(zhì)證、復(fù)審等在內(nèi)的多種手段來處理爭議，社區(qū)委員會一般要參與爭議處理。這極大改變了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與用戶之間的地位，也改善了他們之間的關(guān)系，有利于以服務(wù)商為主導(dǎo)的治理。前文討論的硬法主要是作為軟法中爭議處理機制的后盾和效力保障，這也體現(xiàn)了軟法糾紛解決機制、權(quán)利救濟機制的先導(dǎo)性、協(xié)作性。

然而，軟法之治的爭議在于，社會主體（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商）發(fā)布的軟法設(shè)定了一些權(quán)力，對公民的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了直接影響;這些權(quán)力來源于法律的授權(quán)，形成了社會主體“執(zhí)行法律”的結(jié)構(gòu)。那么，服務(wù)商行使的是什么性質(zhì)的權(quán)力？它們的“執(zhí)法行為”是否適當(dāng)？如何救濟？這些問題直指根本，本文也并非要給出答案。嚴(yán)格來說，如果硬法已經(jīng)提供了充分的針對網(wǎng)絡(luò)言論爭議的救濟途徑，軟法再前置某種權(quán)力加以限制，就是對言論自由的某種侵害，這種侵害盡管是由社會主體來完成，但其本質(zhì)是基于國家法律的授權(quán)。它應(yīng)該受到審查，以充分保護公民的言論自由，明確國家行為的邊界。軟法之治的視域或會有助于緩解這種理論上的矛盾。一方面是因為軟法不同于硬法，它是基于網(wǎng)絡(luò)平臺上所有參與者的自治意愿，有更寬泛的適用范圍和更低的適用標(biāo)準(zhǔn)，因而對言論自由發(fā)生侵害的可能性更低;另一方面，正如前文所述，軟法已經(jīng)設(shè)計了比較充分的民主規(guī)則，將成員自律標(biāo)準(zhǔn)提升到更高的地位，因而具有另一層正當(dāng)性。當(dāng)然，這種論證方式并不是絕對的，根本之處還在于下面將要討論的言論自由的保護程度。

四、效力實現(xiàn)：過程控制和司法控制

實現(xiàn)法治不僅需要完善的規(guī)范體系，更需要實現(xiàn)法律和制度的效力。事實上，法律實施或者取得法律實效，都需要有一個“過程”，這是法治的必經(jīng)之路。過程主義和司法中心主義是借用不同的法律效力實現(xiàn)模式發(fā)揮作用，也就形成了治理的兩種不同控制方式，即過程控制和司法控制。其中，過程主義強調(diào)相關(guān)主體參與的過程。圍繞著國家權(quán)力的運行，這里主要討論網(wǎng)絡(luò)治理中的行政過程控制。

（一）行政過程控制的組織、行為和對象

國家治理中行政權(quán)的角色與限度是行政過程的主要控制對象。關(guān)注行政過程就是將不同行政行為和其他行為納入到系統(tǒng)的法律的視野之中，從過程的角度考察行政效果[22]。而且，行政過程涉及的主體不僅是行政主體，還有相對人[22]。行政過程重視參與性和交互性，公眾參與和回應(yīng)性規(guī)制將發(fā)揮重要作用。執(zhí)法要依賴法律規(guī)范的效力，以國家強制力保證實施、以法律邏輯結(jié)構(gòu)中的制裁為后盾。過程控制將這一模式強化，并將國家、社會和公民都納入到治理過程中，充分調(diào)動不同主體的積極性。

治理網(wǎng)絡(luò)公共空間首先要重視行政執(zhí)法過程的溝通理性，這有兩層含義。從形式上看，網(wǎng)絡(luò)公共空間領(lǐng)域爭議的處理、秩序的維護和價值的實現(xiàn)，要強化民主性，建立良好的溝通平臺。前文已經(jīng)討論的軟法中糾紛解決機制和權(quán)利救濟機制就是典型表現(xiàn)。從內(nèi)容上看，網(wǎng)絡(luò)公共空間投射的都是現(xiàn)實政治和社會中的問題。網(wǎng)絡(luò)提供了一個空間供大家參與和討論。它本身就是一個溝通理性的平臺，是實現(xiàn)公眾參與基本路徑。我們要運用網(wǎng)絡(luò)平臺這一民意平臺的優(yōu)勢，將現(xiàn)實政治中執(zhí)法的依據(jù)、過程和結(jié)果進行廣泛的公開和說明，尤其是針對個案的維權(quán)行動和國家回應(yīng)。

另一方面，執(zhí)法必然要影響網(wǎng)絡(luò)公共空間的政治過程意義。因為網(wǎng)絡(luò)公共空間本身是公共輿論（public opinion）的集中場所，它輸入的是個別公民的意見，輸出的可能是集體性的民意，甚至可能是公共意志（公共利益的表達）。治理過程也就應(yīng)當(dāng)是傳遞民意的過程。這也賦予了過程控制不同的內(nèi)涵，充分體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)公共空間治理的復(fù)合目標(biāo)。事實上，國家應(yīng)當(dāng)設(shè)計出真正的有效的聽取網(wǎng)絡(luò)民意的機制，并積極回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)民意，這才是治本之策。這種治理行為不完全的封閉性也會影響到公民基本權(quán)利的實現(xiàn)和治理的效果。

過程控制還要強化組織機構(gòu)的角色和功能。沒有完善的組織結(jié)構(gòu)，何談控制？健全體制并約束專門機構(gòu)的行為將有助于治理，這實際上也是治理的核心問題之一。已經(jīng)運行的中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化領(lǐng)導(dǎo)小組、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室都是中央層面的專門領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)和執(zhí)行機構(gòu)。它能夠回避政出多頭的問題，具有直接的針對性和高效性，體現(xiàn)了國家對網(wǎng)絡(luò)公共空間治理的重視。

（二）司法控制的困境：“兩高解釋”的影響

法治的終端是司法。對于司法能否擔(dān)當(dāng)“治理者”，不無爭議。但客觀上，司法之功效能夠在治理體系中展現(xiàn)，這也是本文討論的立場之所在。這種功效主要就是民事法律、刑事法律和行政法律中設(shè)定的法律責(zé)任的落實。其中，最為嚴(yán)厲的有兩部分：其一是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行政處罰?！都訌娋W(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》規(guī)定了法律責(zé)任，包括對違反規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行“警告、罰款、沒收違法所得、吊銷許可證或者取消備案、關(guān)閉網(wǎng)站、禁止有關(guān)責(zé)任人員從事網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)務(wù)等處罰，記入社會信用檔案并予以公布;構(gòu)成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰?！逼涠切淌仑?zé)任：以新近出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“兩高解釋”）為核心。

我國《刑法》規(guī)定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成侮辱罪或誹謗罪。司法解釋對利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人構(gòu)成誹謗罪的兩個要件“捏造事實誹謗他人”、“情節(jié)嚴(yán)重”分別予以明確。根據(jù)該解釋，“捏造損害他人名譽的事實”或“將信息網(wǎng)絡(luò)上涉及他人的原始信息內(nèi)容篡改為損害他人名譽的事實”，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的，即可認定為“捏造事實誹謗他人”?！懊髦悄笤斓膿p害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣的，以‘捏造事實誹謗他人論?！痹摻忉屵€規(guī)定，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為“情節(jié)嚴(yán)重”：（一）同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到5000次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到500次以上的;（二）造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果的;（三）二年內(nèi)曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的;（四）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

適當(dāng)限制公民的言論自由是為了追求其他價值，比如保障公民的人格尊嚴(yán)、隱私權(quán)，以及維護公共利益。刑法規(guī)定了誹謗罪，“兩高解釋”細化了其中的概念，能夠針對公民在網(wǎng)絡(luò)上的言論表達起到預(yù)測、威懾等多重作用，對于公民的網(wǎng)絡(luò)言論及其表達的入罪有直接意義?！皟筛呓忉尅本哂袡C會管理意義，并且是運用刑法這一嚴(yán)厲的武器來實現(xiàn)的。它間接作用于治理，即作為軟法之治、過程控制的后盾。

“兩高解釋”出臺后引起了強烈關(guān)注。該解釋遭遇了許多的理論和實踐挑戰(zhàn)，相關(guān)的論述汗牛充棟[23]。有人認為，行為人誹謗他人情節(jié)是否嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)由他人的行為來決定，可能違反了基本的法理[24]。還有人提出，“瀏覽5000次”、“轉(zhuǎn)發(fā)500次”的“情節(jié)嚴(yán)重”的認定標(biāo)準(zhǔn)如何執(zhí)行，“明知而散布以捏造事實誹謗他人論”是否作了擴大解釋，“信息網(wǎng)絡(luò)”能否被視為“公共場所”等。在現(xiàn)實中的操作性如何實現(xiàn)，是否有“選擇性執(zhí)法”的嫌疑。這些問題本文就不多贅述，我們要討論的問題在于，“兩高解釋”能夠?qū)崿F(xiàn)治理價值和治理目標(biāo)嗎？總體來看，它在司法控制上的作用十分微弱，更無助于前文闡釋的過程控制。當(dāng)然，法律的功能不僅僅是制裁，還有預(yù)測、震懾、教育，“兩高解釋”的法治意義固然是有的，然而，當(dāng)它因設(shè)置等原因?qū)е码y以被司法適用時反而會損害法律的權(quán)威性和法治的價值。這些問題注定了它對治理體系和治理能力的現(xiàn)代化構(gòu)建來說助益不明顯。

五、權(quán)力邊界：國家的積極義務(wù)和消極義務(wù)（一）哪些屬公民自由

網(wǎng)絡(luò)公共空間聚集民意、影響公共事務(wù)，也促成了公民自由的擴張。國家介入勢必會產(chǎn)生公民自由權(quán)與法律規(guī)制之間的沖突。自由權(quán)是指公民在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，按照自己的意志和利益進行思維和行動，而不受外來約束、控制和妨礙的權(quán)利[7]135。網(wǎng)絡(luò)公共空間主要涉及到信息自由和言論自由兩種自由權(quán)利。信息自由是網(wǎng)絡(luò)公共空間存在的基礎(chǔ)，因為網(wǎng)絡(luò)公共空間立足于自由的交互式討論，同時，信息也是治理的直接對象——執(zhí)法者通過控制傳播、刪除等手段影響信息。言論自由是公共空間的存在前提，阿倫特在構(gòu)建公共空間的概念時就將“自由言說”放在最重要的位置[25]。言論自由具有強烈的民主功能，并被視為是政治和民主的基礎(chǔ)[26]1。

（二）何種國家義務(wù)

公民自由對應(yīng)著一定的國家義務(wù)，包括積極義務(wù)和消極義務(wù)?？傮w上看，積極自由對應(yīng)著積極義務(wù)，消極自由對應(yīng)著消極義務(wù)[27]。網(wǎng)絡(luò)公共空間治理的法治化既要保護公民的信息自由和言論自由，也應(yīng)約束公民的自由權(quán)。然而，當(dāng)公民的政治參與傷害到一定的利益集團時，利益集團很有可能會打著法律旗號來壓制和侵犯人民的權(quán)利。治理的法治化應(yīng)以保護公民自由和權(quán)利為目標(biāo)，對國家義務(wù)作出明確規(guī)定，并發(fā)展出適當(dāng)?shù)幕緳?quán)利限制標(biāo)準(zhǔn)（審查標(biāo)準(zhǔn)）。

信息自由包含積極自由和消極自由。它首先體現(xiàn)為接近信息的權(quán)利，其實現(xiàn)需要權(quán)利主體和國家的雙重努力，既基于主體意愿，也還需要國家提供現(xiàn)實的條件，這是積極自由的共同基礎(chǔ)。信息自由的積極自由屬性還表現(xiàn)在它仰賴于一個開放的、自由的網(wǎng)絡(luò)和信息溝通平臺，平臺的建設(shè)直接影響到了自由的實現(xiàn)。而信息的真實、健康和合法，同樣是其積極自由屬性的要求。針對公民的信息自由，國家需要履行的義務(wù)主要是信息公開的積極義務(wù)，并且應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造條件，推動網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，建立更為適宜的網(wǎng)絡(luò)平臺。

作為消極自由來說，言論自由拒絕國家的干預(yù)，并形成防御功能。因此，保護公民的言論自由需要國家履行謹(jǐn)守界限義務(wù)，這也是國家權(quán)力邊界的理論基礎(chǔ)。

（三）國家行為的合憲性控制

基于這樣的理論前提，我們在這里要特別討論國家治理行為的合憲性。按照傳統(tǒng)憲法學(xué)理論，基本權(quán)利有其保護領(lǐng)域（保障范圍），只有在保護領(lǐng)域內(nèi)基本權(quán)利主體的行為，才可基于基本權(quán)利的本質(zhì)而受到保護[28]。易言之，公民行使基本權(quán)利有一定界限。然而，什么才是邊界？這就涉及到國家介入的程度。簡單地說，國家限制公民的基本權(quán)利要有“違憲阻卻事由”或者“正當(dāng)化事由”。因此，所有的問題都集中到基本權(quán)利限制的正當(dāng)性是否充分，即國家行為侵入公民自由權(quán)的限度是否適當(dāng)。

信息自由要求政府信息公開，并讓真實信息有效、及時的傳遞。目前如火如荼地開設(shè)的“政務(wù)微博”就是某種體現(xiàn)。它是比較典型的國家積極履行義務(wù)的形式——當(dāng)然也是國家治理的重要舉措。延伸開來，信息自由的積極屬性，也具有獲得真實、有效信息的內(nèi)涵。其中一個解釋就是它要求國家打擊傳播虛假信息、謠言的行為，從而在整體上賦予國家打擊謠言的正當(dāng)性。此外，國家建立起網(wǎng)絡(luò)民意的吸納機制，讓網(wǎng)絡(luò)反映的民意轉(zhuǎn)化成為執(zhí)政的內(nèi)容，將是信息自由的最寬泛解釋，為后來的制度設(shè)計提供了合憲性支持。

言論自由被視為政治社會的核心價值?！耙驗橐羌俣I(lǐng)袖絕不會犯錯誤或者是能夠無事不知，那就把他說成是特蒙上天的啟示而超出人類之上了。因此，言論自由就是人民權(quán)利的唯一守護神，但須保持在尊敬與熱愛我們生活于其中的體制這一限度之內(nèi)?！盵29]在基本權(quán)利體系中，言論自由的保護程度屬最高的一類。換言之，對限制言論自由的司法審查必然遵循最嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，我們熟知的是美國聯(lián)邦最高法院發(fā)展起來的“清楚而現(xiàn)實的危險”[26]31。

雖然對象是公民的言論及其表達，治理網(wǎng)絡(luò)言論并不必然意味著限制言論自由，但卻總會在相關(guān)問題上產(chǎn)生爭議。網(wǎng)絡(luò)公共空間治理的法治化考驗著國家義務(wù)的履行方式和程度，要求限制言論自由必須遵循法治原則，切實保護公民的言論自由，實現(xiàn)民主價值。同時，在我國，言論自由的界限顯然不同于“美國標(biāo)準(zhǔn)”。《憲法》第51條明確規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！边@是治理過程中限制公民言論自由的重要理據(jù)?？傮w來說，目前我國還沒有更為細致而明確的針對言論自由的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)的建立與完善有待理論和實踐進一步的發(fā)展。

圖2國家義務(wù)與權(quán)力的邊界

六、結(jié)論網(wǎng)絡(luò)公共空間的勃興改變了傳統(tǒng)的政治和社會生活。它為社會的擴張?zhí)峁┝她嫶?、有效和快速的空間，進而促使政治急劇轉(zhuǎn)型。國家、社會和公民的關(guān)系在網(wǎng)絡(luò)時代被根本改變，最直接的表現(xiàn)就是社會的自由化——它反映了公民自主性意識的急劇膨脹。從根本意義上講，基于利益多樣化展開的社會多元化已經(jīng)成為事實，信息爆炸提供了通道——直至發(fā)展到每個人都有一個“麥克風(fēng)”（自媒體），新媒體交互功能強大，移動工具便捷性無限增強。國家治理模式必須因此而改變。法治無疑是最主要的治理方式之一。網(wǎng)絡(luò)公共空間的法治化最終使得我們走向法治社會。法治社會的巨大包容力能夠適應(yīng)現(xiàn)代國家——社會——公民關(guān)系的轉(zhuǎn)變。它要求建立體現(xiàn)公共利益、滿足不同主體需求的社會秩序結(jié)構(gòu)，同時保障民主和公民的自由。本文并無意于描繪網(wǎng)絡(luò)公共空間治理法治化的全部內(nèi)容，而是意在提出了一個大致框架，闡釋部分核心問題，包括治理的對象、目標(biāo)、工具、模式和國家行為邊界。事實上，網(wǎng)絡(luò)公共空間的治理，不僅有治理方式和效果的問題，還有更為細致的合法性控制問題，后者有待于進一步的研究。法治化要容納治理要求的多元、溝通、民主和秩序，這就要涉及到改造法治的模式甚至秩序，本文提出的目標(biāo)和途徑，只是提供了簡單思路，并試圖舒緩其中的法律和道德沖突，更復(fù)雜的問題還等待于深入挖掘。ML

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Legal Rationale of the Governance of Public Cyber Space

QIN Qianhong1， LI Shaowen2

（1. Law School of Wuhan University， Wuhan 430072; 2. Law School of Peking University， Beijing 100871， China）

Abstract：Public cyber space enables the formation， transmission and expression of the willingness and interest of general public， which can be regarded as the preliminary form of political process and demonstrates social freedom. To apply rule of law to the governance of public cyber space， an order structure satisfying the need of different subjects shall be established to protect the value of democracy and freedom of citizens. It helps form the double governance goal in building a society based on rule of law and controlling state power， which is also the double structure of cyber space governance. Both the rule of soft law and hard law are useful instruments to clarify the objects of responsibility and involve both internet service providers and the public. As two different realization modes， process control centers on lawful administration， while judicial control is the last resort， the ineffectiveness of which directly impacts the result of governance. The positive obligation of the state to information freedom of the general public is information disclosure and rumor crackdown， while the state has passive obligation toward freedom of speech. The constitutionality review of the act of governance shall be in connection with the performance of state obligations.

Key Words：? public cyber space; freedom; governance; society based on rule of law; soft law