摘要：關于國際稅收協定中的受益所有人概念和認定標準，國際稅法理論和實踐中存在諸多認識分歧。經合組織財稅事務委員會晚近公布的《OECD稅收協定范本中受益所有人概念的說明（討論稿）》，對受益所有人概念和認定標準作出了相對明確的界定說明，并獲得國際社會各界的廣泛認同，這預示著未來的國際共識標準的形成。中國目前建立在國稅函[2009]601號文基礎上的受益所有人概念和認定標準，與上述國際共識標準存在明顯差異和適用問題，有必要進行修改調整以與國際共識標準接軌。

關鍵詞：稅收協定;受益所有人;濫用協定;國際避稅

中圖分類號：DF963文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.06.11

“受益所有人”（beneficial owner）是經合組織稅收協定范本（以下簡稱經合組織范本）和聯合國稅收協定范本（以下簡稱聯合國范本）在第10條（股息課稅條款）、第11條（利息課稅條款）和第12條（特許權使用費課稅條款）中共同使用的一個概念用語，包括中國在內的各國在參照這兩個協定范本模式基礎上簽訂的雙邊稅收協定的相應條款中也普遍采用了這一術語。為指導基層稅務機關執(zhí)行中外雙邊稅收協定，中國國家稅務總局在2009年10月27日發(fā)布了《關于如何理解和認定稅收協定中“受益所有人”的通知》（國稅函[2009]601號），對中外雙邊稅收協定中的“受益所有人”概念和在締約國對方居民申請享受股息、利息和特許權使用費等條款規(guī)定的稅收協定待遇時如何認定申請人的“受益所有人”身份作出了具體解釋說明。在適用稅收協定的上述條款對跨國股息、利息和特許權使用費所得的課稅實踐中，對這些跨國投資所得的受益所有人的認定具有重要意義，關系到締約國一方居民從締約國另一方取得的股息、利息或特許權使用費所得能否享受稅收協定中上述條款規(guī)定的預提稅限制稅率的優(yōu)惠待遇。由于前述兩個范本相關條款及其注釋迄今未對受益所有人的概念及其認定標準作出明確清晰的定義說明，國際稅法理論和各國適用這類雙邊稅收協定的實踐對受益所有人概念的理解和認定標準存在較多的分歧，以致近年來涉及受益所有人認定分歧而導致的國際稅收協定適用爭議案件頻繁發(fā)生。這方面的典型案例包括2006年法國最高行政法院受理的蘇格蘭皇家銀行案、2006年英國上訴法院審理的Indofood International Ltd. v. JP Morgan Chase Bank N.A. London Branch案以及加拿大稅務法院受理的Prevost Car Inc.v. Canada案。有關案情爭議問題和法院的最終裁決結果，請參見：邱冬梅.稅收協定中“受益所有人”概念的歷史沿革及最新進展[G]//熊偉. 稅法解釋與案例評注：第3卷.北京：法律出版社，2012： 69-73.

經合組織財政事務委員會（Committee on Fiscal Affairs， 以下簡稱CFA）已經充分認識到對稅收協定中的“受益所有人”認定問題形成國際一致的概念理解和認定標準的重要性和迫切性，并開始著手醞釀修改范本相關條款的注釋，先后于2011年4月和2012年10月公布了兩份關于解釋協定范本有關條款中“受益所有人”概念含義的征求意見稿。這兩份討論稿的內容來自經合組織官網：http：//www.oecd.org/ctp/taxtreaties/oecd modeltaxconvention reviseddiscussiondraftonthemeaningofbeneficialowner.htm，2012-10-25訪問。前后兩份征求意見稿的出臺及其相關注釋內容的變化，反映了在受益所有人概念內涵和認定標準問題上的國際發(fā)展趨向。本文擬在概要歸納稅收協定中受益所有人認定標準分歧的基礎上，分析評價CFA上述征求意見稿中反映的受益所有人概念認定標準，并就中國稅收協定實踐中采用的受益所有人認定標準的改進和完善，提出筆者的看法與建議。

一、關于國際稅收協定中受益所有人概念的認識分歧受益所有人或受益所有權（beneficial ownership）原本是英美法系國家衡平法中的概念用語。在英美法系國家，為了糾正普通法中財產所有權不可分的缺陷，衡平法承認任何財產的所有權可分為法律上的所有權（legal ownership）和受益所有權（beneficial ownership）兩類，并且這兩種所有權既可以歸屬于同一個人，也可以分別歸屬于不同的人。在后一種情形下，某種特定財產的所有權人也就存在著法律上的所有人（legal owner）和受益所有人的區(qū)分。因此，在雙邊稅收協定中采用受益所有人這一概念用語，最早見于英美兩國1966年簽訂的關于避免對所得和財產重復征稅的協定的議定書中[1]。

現代法學廖益新：國際稅收協定中的受益所有人概念與認定問題受益所有人這一用語如今被各國相互間簽訂的雙邊稅收協定普遍采用，歸因于經合組織范本和聯合國范本的影響。在英國代表的倡議下，經合組織在1977年正式發(fā)布的經合組織范本有關股息、利息和特許權使用費課稅條款中引入了受益所有人概念用語，目的是要保證這些協定條款中規(guī)定的來源地國一方對支付給締約國對方居民的跨國股息、利息等所得源泉課稅的預提稅限制稅率優(yōu)惠待遇，只適用于上述跨國投資所得的受益所有人是締約國對方居民的情形， 防止第三國居民通過在締約國一方境內設立具有締約國一方居民身份的中間人收取來源于締約國另一方境內的股息、利息和特許權使用費所得款項的方式，套取享受協定規(guī)定的減免預提稅的優(yōu)惠待遇。根據這些協定條款中的受益所有人概念要求，如果這些投資所得的收款人雖然是締約國另一方的居民，但并非所得的受益所有人，則不能主張享受協定規(guī)定的在這些跨國所得的發(fā)生地國應給予減免預提所得稅的優(yōu)惠待遇。第10條注釋關于股息的征稅，第12、12.1和第12.2段;第11條注釋關于利息的征稅，第9和10段;第12條注釋關于特許權使用費的征稅，第4和4.1段。（參見：經濟合作與發(fā)展組織.OECD稅收協定范本及注釋[M].國家稅務總局國際稅務司，譯.北京：中國稅務出版社， 2012：242-243，287-288，305.）經合組織范本的這種做法，也為后來1980年的聯合國范本仿效采納。

但無論是1977年版的經合組織范本還是后來歷次修訂版的范本，均沒有對這些條款中的受益所有人這一用語作出解釋。在1977年經合組織范本第10條、第11條和第12條的注釋中，對受益所有人的概念也沒有具體說明，只是簡單地提及像代理人（agent）或指定人（nominee）這類性質的中間人（intermediary）不屬于上述條款中受益所有人的范圍[1]502。聯合國范本及注釋也不例外。各國相互間在參照兩個范本基礎上簽訂的雙邊稅收協定同樣沒有就這一用語作出明確定義。因此，有關這一重要的協定用語的概念內涵和認定標準，在國際稅法理論和各國適用此類協定條款的實踐中，長期存在著諸多分歧。概括而言，這些認識和實踐分歧主要體現在以下幾個方面：

（一）受益所有人概念是否應具有獨立的協定法含義

在受益所有人概念解釋問題上產生上述分歧的原因，一方面與受益所有人這一法律用語特殊的歷史淵源有關，同時也涉及國際稅收協定特殊的解釋規(guī)則。目前，各國相互間參照兩個范本的模式簽訂的雙邊稅收協定中均采用了類似兩個范本第3條第2款規(guī)定的解釋原則，即締約國一方在適用本協定時，對于協定本身未明確定義的用語，除上下文聯系另有要求外，應具有締約國一方國內法中的概念含義。根據這一解釋原則，稅收協定中的用語首先應根據協定本身對有關用語的定義進行解釋;如果協定本身對有關用語未作出明確定義解釋，則原則上可以適用締約國國內法中的相關概念來解釋。但如果協定的上下文聯系另有不同的要求，則適用締約國國內法中的相關概念進行解釋應受到限制。

根據上述稅收協定特有的解釋通則，鑒于雙邊稅收協定中通常未就受益所有人這一用語作出明確定義，國際稅法學界和實務部門均有人主張這樣的觀點，即稅收協定中的受益所有人概念應該參照適用締約國國內法中相同或類似概念用語的含義來解釋，或者締約國國內法中的概念至少可以作為解釋和認定稅收協定中受益所有人概念的出發(fā)點 [2]。在荷蘭、英國和美國等國家，官方的觀點就是認為此類協定的解釋規(guī)則賦予了締約國參考國內法解釋協定中受益所有人概念的權利 [3]。

然而，有更多的學者認為此類協定中的受益所有人用語有其不同于締約國國內法的獨特協定法含義，應該盡可能地從稅收協定的上下文聯系和協定的宗旨和目的出發(fā)來探求其含義，而不能簡單地因協定本身未就此用語作出定義就適用締約國的國內法進行解釋。這種觀點的理由是，受益所有人僅是英美法系國家國內衡平法中的特定概念，大陸法系國家國內法并不承認這種可以與財產的法律所有權分離的受益所有權。即便是在同屬英美法系的各國的國內法中，受益所有人概念也不存在一個統一、明晰的定義解釋和認定標準。因此，參照國內法解釋協定中的受益所有人概念，必然會造成更多協定解釋和適用的分歧與爭議。稅收協定的解釋和適用應該盡可能達成國際一致和共識，只有承認受益所有人這一協定重要用語有其協定法上的獨立含義，方可在更大程度上實現其緩解締約國之間稅收管轄權的沖突范圍和消除國際重復征稅的宗旨和目標。尤其是2003年修訂后的經合組織范本相關條款注釋特別指出，受益所有人一語不應從某種狹隘的技術意義上來適用，而應結合其上下文聯系并根據稅收協定的宗旨和目的，包括避免重復征稅和防止逃避稅來理解。受益所有人一語有其獨立的協定法含義的觀點，得到了更多國際稅法學者和有關國家的稅收協定實踐的支持。但是，至于這種協定法意義上的受益所有人概念究竟是什么，主張這一用語具有獨立的協定法含義的學者們也莫衷一是。

（二）受益所有人的判定是否僅限于法律性質的認定標準

這是目前國際稅收協定理論和實踐中分歧最大，也是最具有實質影響的爭議問題。主張受益所有人的判定應該依據一種法律性質的標準的人認為，受益所有人對某項財產或某項所得所擁有的受益所有權，必須是一種在法律上得到認可并能夠經由法院予以強制執(zhí)行的權利。因此，取得來源國支付的股息、利息和特許權使用費等跨國投資所得款項的締約國一方居民（包括公司法人或自然人），如果負有某種法律上的義務，要將所收取的這些所得款項轉移支付給某個第三人，則這種情形下的締約國一方居民并非是取得上述所得的受益所有人。相反，上述情形中的第三人才是所得的受益所有人，因為他有法律上的權利要求該締約國一方居民將所收取的有關所得款項轉移支付給他處置或利用。如果一個人并不負有某種法律上的義務，需要將其收取的所得款項轉移支付給某個第三人，即使他客觀上將收取的所得款項支付給某個第三人，這種情形并不能否定其具有所得的受益所有人資格。判斷一個人是否對其所收取的財產或所得擁有受益所有權（即他是否是受益所有人）也可以依據某種事實上或經濟實質性的檢測標準的觀點則主張，一個人盡管在法律上不負有義務要將其所收取的所得款項轉移支付給某個第三人，但如果他客觀上是將所收取的所得款項轉移支付給某個第三人，則可以否定這個人對其所收取的所得款項具有受益所有權（即不是所得的受益所有人）。

上述關于受益所有人認定標準的觀點分歧反映在此類協定中的受益所有人條款具體適用實踐中，經常發(fā)生的爭議問題是，如果締約國一方的一個居民公司（如子公司）受另一家公司（如母公司）的控制，盡管前者在法律上沒有義務要將其所取得的來源于締約國另一方支付的股息、利息或特許權使用費所得款項轉移支付給后者（控制公司），但它客觀上是將其收取的上述所得款項的全部或大部分轉移支付給了后者，這種情形下是否應否定前者對其所收取的所得款項具有受益所有人的資格？對此問題，如果所得來源地國的稅務機關主張稅收協定意義上的受益所有人的認定，可以依據某種事實上的或經濟實質性的檢測標準，將會據此否定前者對所得款項具有受益所有人資格，從而可以適用來源地國國內所得稅法規(guī)定的稅率而不適用雙邊稅收協定中的限制稅率對前者課征預提所得稅。但是，作為收取上述所得的締約國一方居民公司（即上述受控公司）或其居住國的稅務機關，如果認為受益所有人的判定應該依據某種法律性質的標準而非事實性或經濟實質性的標準進行認定，則會認為由于上述情形中的受控公司在法律上并無義務要將所收取的所得款項支付給控制公司，就應認定前者對其所收取的所得具有受益所有權。來源地國稅務機關采用這種事實性或經濟實質性的檢測標準否定前者的受益所有人資格，不適用稅收協定中規(guī)定的限制稅率課征預提稅，構成一種違反稅收協定的征稅行為。英國上訴法院在2006年處理的Indofood公司上訴案判決中關于受益所有人的認定，主張適用的是某種事實性的檢測標準。參見：Indofood International Finance Ltd v. JP Morgan Chase Bank NA， Court of Appeal， （2006） 8ITI R653.在加拿大稅務法院和聯邦上訴法院受理的Prevost Car 公司案的判決中，明顯采用的是法律性質的認定標準。參見：Prevost Car Inc. v. Canada， 2008， 3080 （TCC）， affd by FCA， 2009 DTC 5053.

關于受益所有人認定標準的認識和實踐分歧，很大程度上是2003年經合組織稅收協定范本注釋在受益所有人問題上修改補充的影響結果。如前文指出，“受益所有人”是1977年經合組織范本在英國代表的建議下引入的一個英美衡平法中的概念用語。在英美法系國家的國內衡平法中，受益所有人對有關財產或收益擁有的受益所有權，雖然是一種可以與有關財產或收益的法律所有權相分離的東西，但性質上仍是一種法律上承認的財產權利。受益所有人基于他對有關財產或收益具有的這種受益所有權，可以將實際占有或控制有關財產或收益的人訴諸法院，請求對方履行交付有關財產或收益的義務。正是基于英美衡平法中受益所有權具有的這種法律性質和特點，導致了前述主張國際稅收協定中的受益所有人判定應該依據某種法律性質的認定標準。2003年修訂的經合組織范本第10條、第11條和第12條注釋吸收了經合組織1986年發(fā)表的《導管公司報告》中關于受益所有人的某些觀點，指出：一個導管公司，盡管它是有關所得的形式上的所有權人，如果它“在事實上”（as a practical matter）僅具有非常有限的權利，以至于它對于有關的所得僅是一個為利害關系人的利益行事的受托人或執(zhí)行人，這樣的導管公司一般不能被視為是所得的受益所有人。第10條注釋關于股息的征稅，第12.1段;第11條注釋關于利息的征稅，第10段;第12條注釋關于特許權使用費的征稅，第4.1段。（參見：經濟合作與發(fā)展組織.OECD稅收協定范本及注釋[M].國家稅務總局國際稅務司，譯.北京：中國稅務出版社， 2012：222，258-259，274.）上述相關條款注釋中采用的“在事實上”這一措辭表述，被認為是經合組織范本注釋在受益所有人認定標準問題上的新發(fā)展，其背離了傳統觀點——受益所有權認定是一個法律問題[1]504，也成為受益所有人認定可以依據某種事實性或經濟實質性的檢測標準的觀點之法理根據。

（三）受益所有人的控制支配權是否應擴及產生所得的基礎財產或權利

在英美衡平法中，判斷某個人對有關財產或收益是否具有受益所有權，涉及的關鍵內容是審查這個人對有關的財產或收益是否具有使用或享受的控制支配權，以及在多大程度上或范圍內擁有這樣的控制支配權。如前指出，受益所有人是雙邊稅收協定在有關股息、利息和特許權使用費這三種跨國投資所得課稅條款中采用的概念用語。這三種跨國所得都具有權利所得的性質，即它們都是納稅人基于轉移其資金或財產（包括有形或無形財產）的使用權給他人而獲取的報酬。因此，在認定收取這三種跨國投資所得款項的締約國一方居民是否是所得的受益所有人問題上，應該關注的僅是收款人對股息、利息和特許權使用費的使用或享受是否具有控制支配權，還是應將考察的范圍擴大到對產生這些所得項目的股份、貸款債權和無形財產權是否具有控制支配權，在國際稅法理論和稅收協定的實踐中也存在著分歧。

1994年荷蘭法院審理的皇家殼牌公司案就是涉及這方面認識分歧的一個典型案例。Royal Dutch Shell case， Hoge Raad， April 6，1994， No.28 638， BNB 1994/217.該案中持有荷蘭皇家殼牌公司股票的一家盧森堡公司在得知殼牌公司不久將分配股息后，將附屬于殼牌公司股票的股息息票（dividend coupons）以股息息票票面價值80%的價格轉讓給一家英國的證券經紀公司。該盧森堡公司仍然是持有殼牌公司股票的所有人，但收取股息的權利則由上述英國的證券經紀公司持有。股息息票轉讓合同簽訂后不久，荷蘭皇家殼牌公司向英國證券經紀公司支付股息，荷蘭的稅務機關認為股息的受益所有人仍然是持有殼牌公司股權的盧森堡公司，該英國證券公司不是股息的受益所有人，因為其并非股票的所有權人。荷蘭的稅務機關據此適用荷蘭的國內稅法和荷蘭與盧森堡之間的稅收協定，對上述股息按25%的預提所得稅稅率征收了預提稅。英國的證券經紀公司則認為它作為股息的受益所有人，根據荷蘭與英國的稅收協定，荷蘭對英國居民公司從荷蘭取得的股息課征預提稅的稅率不得超過15%，因此有權要求荷蘭稅務機關退還多征收的相當于股息毛額10%的預提所得稅。爭議訴至荷蘭地方稅務法院，地方稅務法院判決支持了荷蘭稅務機關的觀點，否定英國公司是上述股息的受益所有人。然而，在納稅人上訴至荷蘭最高法院時，最高法院卻支持了納稅人的主張，認為該英國公司在購買息票后即成為息票的所有權人，它可以自由地使用和處置這些息票，在息票兌現后它可以自由地利用這種利潤分配。從納稅人對取得的息票具有支配處置權的角度看，它并非只是扮演代理人的角色或僅為被代理人的利益而行事。在判斷股息的受益所有人問題上，不需要考慮股息的收取人是否對產生股息所得的股份具有控制支配權，稅收協定并不要求股息所得的受益所有人必須是股票的所有權人 [2]151-154。

（四）受益所有人的認定是否應適用締約國國內反避稅規(guī)則

上述分歧的產生和存在，根源于經合組織范本注釋在關于稅收協定與締約國國內反避稅規(guī)則之間關系的問題以及關于受益所有人概念的含糊解釋和說明。在締約國一方國內反避稅規(guī)則是否與稅收協定相沖突這個問題上，范本第1條注釋第9.2段和第9.4段分別闡述了以下這樣一種原則性的觀點：“如果這些反避稅規(guī)則是確定產生納稅義務事實的國內稅法規(guī)定的基本國內法規(guī)則的組成部分，它們不由稅收協定所規(guī)定，從而也不受稅收協定影響。因此，原則上國內法的這些規(guī)定與稅收協定的規(guī)定之間不存在沖突”;“一致的看法是在構成濫用協定規(guī)定的人為安排存在的情形下，締約國不必給予雙重征稅協定的優(yōu)惠?！钡?，在第9.5段注釋中又同時指出：“不應輕易推定納稅人正在從事某種上述所謂的濫用交易。一種指導性的原則是，如果從事某項交易或安排的主要目的是為了獲得更優(yōu)惠的稅收地位，而且在這樣的情形下取得這種更優(yōu)惠的待遇與有關規(guī)定的目的與宗旨相悖，那么不應給予避免雙重征稅協定的優(yōu)惠待遇。”在第二個問題上，經過2003年修訂后的經合組織范本注釋關于受益所有人概念的解釋有以下這么一段文字說明：“‘受益所有人一語不是從某種狹隘的技術意義上來使用的，應結合其上下文以及協定的目的和宗旨來解釋，包括避免雙重征稅和防止逃稅與避稅?！备鶕鲜龇侗咀⑨尩慕忉屨f明，近年來國際稅法理論和實踐中一種比較流行的觀點認為，鑒于代表國際稅收共識的范本注釋指出締約國國內稅法中的特別反避稅規(guī)則或實質優(yōu)于形式的一般反避稅原則并不與協定的規(guī)定相沖突，在構成濫用稅收協定的情形下，締約國不必給予協定的優(yōu)惠待遇;在認定稅收協定中的受益所有人問題上，應該或可以適用締約國國內法中的反避稅規(guī)則，這在許多國家的協定實踐中似乎已成為一種趨勢[4]。然而，國際稅法理論和實務界也有不少人主張受益所有人概念不應用作一種反避稅規(guī)則或不應稱為一種反避稅規(guī)則。OECD， Revised Proposals concerning the Meaning of Beneficial Owner in Articles 10，11 and 12 of the OECD Model Tax Convention， Paragraph 20 of the Commentary on Article 10.他們認為締約國國內法中的反避稅規(guī)則由于彼此之間存在差異，在受益所有人概念的解釋和認定問題上考慮適用締約國國內的反避稅規(guī)則，將會使稅收協定中的受益所有人概念隨著締約國一方國內反避稅規(guī)則的特殊性而改變，不利于統一的國際稅法概念的形成[1]509。

二、經合組織范本注釋在受益所有人概念認定問題上的趨向為解決目前各國關于稅收協定中受益所有人概念認識分歧而可能引致的國際重復征稅或雙重未課稅問題，CFA意識到有必要對范本相關條款的注釋內容進行修訂補充，尤其是對受益所有人概念和認定標準作出清楚的解釋說明，以促進形成關于稅收協定中受益所有人概念和認定標準的國際共識。此項修訂說明工作由CFA下設的關于稅收協定和相關問題第一工作組具體負責，2011年4月29日，經合組織的稅收政策與管理中心公布了題為《OECD稅收協定范本中“受益所有人”含義的說明》的討論稿（以下簡稱第一份討論稿），并向各國工商企業(yè)界、稅務部門和稅法學界征求反饋意見。在研究、參考和吸收國際社會對第一份討論稿內容提出的批評建議的基礎上，經合組織于2012年10月19日又公布了修改后的第二份討論稿，并再次向國際社會廣泛征求意見。雖然上述范本注釋的修訂補充工作目前仍在進行中，范本注釋關于受益所有人的概念解釋和認定標準目前尚未有定論，但從先后兩份討論稿的解釋內容和修改變化，我們不難看出范本注釋未來在有關受益所有人認定問題上可能主張的基本觀點和標準取向。此次有關受益所有人概念的討論修訂工作，是在經過2003年修訂后的范本第10條、第11條和第12條注釋中有關這一用語的解釋適用說明內容基礎上進行的。由于現行這3個條款注釋中有關受益所有人的解釋適用說明內容基本相同，前述兩份討論稿中針對這3個條款注釋的擬建議修改補充內容也基本完全相同，為節(jié)省篇幅和避免無實質意義的重復，本文以下僅以討論稿中針對第10條股息條款注釋的有關修改補充內容為例進行分析說明。

（一）稅收協定中的受益所有人用語應該具有其相對獨立的協定法含義

CFA前后公布的兩份討論稿都建議在對現行第10條注釋第12段內容進行調整的基礎上，增補含有以下解釋說明內容的第12.1段（其中黑體加粗部分文字是討論稿建議增加的文字內容，非加粗部分的文字內容則是現行注釋第12段原有的文字內容——中譯文為筆者所翻譯）：

“12.1由于增補‘受益所有人一語是為了解決在第1款中使用的‘支付給……一個居民這一表述可能產生的問題，對這一用語應從這一上下文聯系來解釋而無意參考這一用語在某個特定國家國內法中可能具有的任何技術含義（事實上在本款中增補這一用語時，這一用語在許多國家的法律中并沒有一個精確的含義）。因此，“受益所有人”一語并不是從某種狹隘的技術意義（例如像它在許多普通法系國家信托法中具有的含義）上來使用的，而應從它的上下文，尤其是聯系“支付給……一個居民這一表述，并根據稅收協定的避免重復征稅和防止逃避稅的宗旨和目的來理解?！監(jiān)ECD， Revised Proposals concerning the Meaning of Beneficial Owner in Articles 10，11 and 12 of the OECD Model Tax Convention， Paragraph 12.1 of the Commentary on Article 10.

第一份討論稿在建議增補的上述第12.1段文字內容后，緊跟著還有以下這樣一段補充說明文句：“然而，這并非意味著‘受益所有人的國內法含義與從本條上下文聯系來解釋這一用語是自動不相關的;如果這種國內法含義與本注釋中規(guī)定的原則性指導是一致的，它仍然是可適用的?！監(jiān)ECD， Revised Proposals concerning the Meaning of Beneficial Owner in Articles 10，11 and 12 of the OECD Model Tax Convention， Paragraph 12.1 of the Commentary on Article 10.但是，在第二份討論稿中，上述這段補充文句被刪除了。刪除的原因是工作組根據各界反饋的意見，考慮到這段文句與前面的解釋說明文句內容有矛盾，且可能被理解為允許納稅人在受益所有人概念的國內法含義和范本注釋的解釋指導之間進行選擇，因此加以刪除以避免引致解釋上的混亂。OECD， Revised Proposals concerning the Meaning of Beneficial Owner in Articles 10，11 and 12 of the OECD Model Tax Convention， Paragraph 12.1 of the Commentary on Article 10， Summary of the comments received on the paragraph and explanations of the changes made， paragraph 3.

兩份討論稿共同建議增補的第12.1段注釋說明內容和第二份討論稿對第一份討論稿中上述文字內容的刪除，可以清楚地反映出在稅收協定中的“受益所有人”概念是否應有獨立于締約國國內法中類似概念用語含義的爭議問題上，范本注釋的起草者采取的是肯定觀點，即稅收協定中的受益所有人概念有其協定法上獨立的含義，并不完全等同于普通法國家國內法中類似用語的含義。因此，對此類雙邊稅收協定中這一用語含義的解釋，應該盡可能從協定條款的上下文聯系，并結合協定的宗旨和目的進行，而不能直接適用締約國國內法中的類似概念進行解釋認定。這其實在一定程度上也否定了前述某些國際稅法學者的觀點——在解釋協定中的受益所有人概念時，普通法系國家國內法中的受益所有人概念應該作為解釋的出發(fā)點。

鑒于受益所有人或受益所有權用語原本僅是英美法系國家國內衡平法中的特有概念，而且，即使在英美法系國家的國內法中，這一概念用語也缺乏統一、精確的定義解釋，范本注釋修訂討論稿進一步明確指出此類協定中的受益所有人一語應具有相對獨立的協定法含義，應盡可能從協定上下文聯系并結合協定的宗旨和目的進行解釋，這將有助于在這一重要協定用語的解釋方面形成一種國際統一的理解，從而能夠在更大程度上減少由于締約國雙方國內法中的差異而引發(fā)協定適用爭議，避免由此造成國際重復征稅或雙重未征稅。

（二）認定轉移支付法律義務是否可適用事實性的檢測標準

雖然前后二份討論稿并未對前述2003年修訂版范本注釋采用的“在事實上”（as a practical matter）這一措辭作出修改，但第二份討論稿在如下增補的有關受益所有人概念和認定標準的第12.4段注釋內容中，明確肯定一個人是否受到某種合同或法律上的義務約束從而要將其所收取的所得款項轉移支付給其他人，是認定這個人是否對所收取的所得具備受益所有人資格的標準：

“12.4 在前面所舉出的各種例子（代理人、指定人、以某種受托人或執(zhí)行人的身份行事的導管公司）中，股息的接收人并非是‘受益所有人，因為該 接收人使用或享受股息的權利因某種合同或法律義務而受限制，這種合同或法律義務要求他將所收取的款項轉移支付給另一個人。這種義務通常來自于相關的法律文件規(guī)定，但也可能基于以下這樣的事實而被認定存在：收款人雖不受某種合同或法律義務限制要將所收取的款項轉移支付給另一個人，但他實質上顯然沒有權利使用和享受該股息。這種義務必須與所收取的支付款項相關聯，因此，它并不包括那些與所收取的支付款項無關聯的合同或法律義務，即使這些義務可能導致收款人使用所收取到的款項來清償這些義務。這類無關聯的義務的例子包括收款人作為金融交易的某個債務人或一方當事人所可能負有的義務，或退休金計劃和根據范本第1條注釋第6.8至6.34段所述原則有資格享受協定待遇的集合投資工具通常負有的利潤分配義務。如果某項股息的收款人確有權利使用和享受該股息而不受某種合同或法律義務約束要將所收取的股息款項轉移支付給另一個人，這樣的收款人就是該股息的‘受益所有人。”

在上述這段關鍵性的注釋說明中，CFA從否定角度出發(fā)來界定股息的受益所有人概念和其認定標準，其中有以下幾點值得特別注意：

首先，討論稿明確了應該依據某種法律性質的標準（即是否存在著某種法律上的義務）來認定股息的收取人是否為股息的受益所有人。如果股息的接收人負有某種合同或法律上的義務要將所收取的股息款項轉移支付給另一個人，則這樣的收款人不屬于有權使用和享受股息所得的受益所有人。這顯然是采納了英美法中關于受益所有人的認定標準。

其次，這種合同或法律上的義務雖然通常產生于有關交易的法律文書或文件規(guī)定，但也不排除其可能存在于有關案情的客觀事實中。如果有關案情表明，股息的接收人雖未受某種合同或法律上的義務限制要將所收取的股息款項轉移支付給另一個人，但實質上收款人顯然沒有權利使用和享受該股息，則可以認定客觀上存在著這樣的法律義務。討論稿的這段解釋說明，顯然是在試圖折中調和前述關于受益所有人認定標準問題上存在的兩種分歧觀點。筆者認為，在受益所有人認定標準問題上，無論是主張采用法律性質的標準或是認為可以適用某種事實性或經濟實質性質的檢測標準，都各有其優(yōu)點和弊端。采用法律性質的檢測標準的優(yōu)點在于，它具有標準的明晰性和確定性，便于締約國稅務機關掌握執(zhí)行，對跨國納稅人而言，則易于預測其有關交易安排的稅收結果。但其缺陷在于，難以防范跨國關聯企業(yè)利用彼此間存在的關聯控制關系套取稅收協定的優(yōu)惠待遇，因為跨國關聯企業(yè)相互間往往并不需要通過在有關交易安排的合同或法律文書中明確規(guī)定位于協定締約國一方境內收取股息的某個居民公司或個人有義務將所收取的股息款項轉移支付給位于第三國境內的真正股息受益所有人，基于彼此間存在的關聯控制關系，它們可以在事實上實現這樣的轉移支付結果。對于這種情形，僅采用法律性質的認定標準，可能難以防范規(guī)制。適用某種事實性或經濟實質性的檢測標準來認定受益所有人，則有利于防堵這種濫用稅收協定實現國際避稅的漏洞，這可能也是討論稿并不排除可以使用某種事實性檢測標準來判斷股息的收款人是否為受益所有人的根本原因。但適用這種事實性或經濟實質性的檢測標準來認定股息、利息或特許權使用費的受益所有人，其弊端在于難以準確地把握適用，容易被締約國稅務機關為實現征稅任務而擴大適用范圍，從而損害稅收協定保護跨國投資人合法權益的宗旨。筆者認為，雖然討論稿的上述指導說明試圖折中調和目前在協定理論和實踐中存在的兩種標準分歧，即認為如果有關案情表明股息的收款人雖不負有某種合同或法律上的義務要將所收取的股息款項轉移支付給其他人，但實質上他顯然沒有使用和享受該股息的權利，也可以基于這樣的案情而認定存在轉移支付的法律義務。但如何認定股息的收款人實質上顯然沒有使用和享受其所收取的股息款項的權利，上述注釋說明仍然沒有提供一種清晰明確的判斷標準。此外，討論稿的上述解釋說明也存在著某種邏輯上的矛盾，既然股息的收款人不受某種合同或法律上的義務限制要將款項支付給另一個人，根據有關案情，為何存在著轉移支付的法律義務？這究竟是一種法律義務還是一種客觀事實結果？

不過，上述討論稿對于這種合同或法律上的義務性質的進一步界定說明是有重要和積極意義的。它特別強調指出了這種可以導致否定股息收款人受益所有人資格的合同或法律上的義務，必須是與所收取的股息支付款項相關聯的義務（this type of obligation must be related to the payment received），而不包括那些與所收取的股息款項無關聯的合同或法律義務，即使這類義務可能實際上導致股息的收款人用所收取的股息款項清償這類義務。討論稿在這一點上同時列舉了某些這類無關聯的合同或法律上的義務的典型事例，包括股息收取人作為金融交易的債務人或一方當事人所可能負有的義務，以及諸如退休金計劃和符合條件的集合投資工具所負有的分配投資收益給股份持有人的義務。這有助于糾正以往在適用此類協定條款實踐中一些締約國稅務機關的錯誤做法：過于嚴苛地執(zhí)行受益所有人的認定標準，將正常的貸款融資交易或金融衍生產品交易中的債務人或當事人，以及將類似養(yǎng)老金投資基金、房地產信托投資基金、各種證券投資基金這類大眾集合投資工具排除在股息或利息的受益所有人范圍之外。

（三）受益所有人的控制支配權不擴及產生所得的基礎財產或權利

針對國際稅法理論和實務中在受益所有人認定問題上應關注考察的僅是收款人對有關所得款項是否具有控制支配權，還是要擴大考察其對產生所得的基礎財產或權利是否具有控制支配權這一分歧，經合組織范本注釋的第一份討論稿在解釋說明股息受益所有人的認定標準時曾經指出：“另外，對股息的利用和享受必須區(qū)分于據以支付股息的股份的法律所有權以及對股份的利用和享受。”O(jiān)ECD， Clarification of the Meaning of ‘Beneficial Owner in the OECD Model Tax Convention， paragraph 12.4， 29 April 2011.顯然，這是肯定了上述主張股息受益所有人的認定應關注考察的只是收款人對所收取的股息所得本身是否具有控制支配權，并不擴及考慮對產生股息所得的股份是否具有控制支配權的觀點。第二份討論稿將上述這段話修改表述為以下文字內容：“還應注意的是，第10條所指的是某項股息的受益所有人，在某些情形下，這種股息的受益所有人與股份的所有人可能是不同的人。”O(jiān)ECD， Revised Proposals concerning the Meaning of Beneficial Owner in Articles 10，11 and 12 of the OECD Model Tax Convention， Paragraph 12.4 of the Commentary on Article 10， Summary of the comments received on the paragraph and explanations of the changes made， paragraph 3.但其實質含義并沒有改變，只是表述的意思更為清晰準確，即認為稅收協定意義上的股息受益所有人不必同時對產生股息的股份擁有控制支配權。

（四）受益所有人概念解釋不適用締約國國內反避稅規(guī)則

由于前后兩份討論稿都強調指出稅收協定中的受益所有人用語具有相對獨立的協定法含義，應盡可能從協定上下文聯系，結合協定的宗旨和目的進行解釋，這實際上等于明確了在受益所有人概念解釋和認定問題上不適用締約國國內特別和一般反避稅規(guī)則的立場觀點。但是，討論稿第12.5段關于受益所有人的認定與其他反避稅規(guī)則適用關系的以下解釋說明，對于解決目前國際稅法理論和實踐關于在受益所有人認定問題上應否考慮締約國國內反避稅規(guī)則的適用分歧，具有十分重要的意義：

“然而，股息的收取人被認定為股息的受益所有人這一事實并不意味著本條第2款規(guī)定的課稅限制就必須自動給予。在濫用這一款規(guī)定的各種情形下（參見本條注釋第17段和第22段經合組織范本第10條注釋第17段述及了一種濫用第10條第2款規(guī)定的優(yōu)惠待遇的情形：為獲取第2款規(guī)定的預提稅限制稅率優(yōu)惠待遇，持股比例低于25%的公司在股息支付前的短時間內增加它在分配股息公司中的持股份額，或者主要目的是為了獲取第2款規(guī)定的減稅待遇而刻意安排符合協定要求的股份持有份額。第10條注釋第22段則指出：在締約國一方境內設立的其全部或部分資本由第三國居民股東持有的居民公司，雖然是股息的受益所有人，但如果該居民公司通常不以股息形式分配公司利潤，且在當地享受稅收優(yōu)惠待遇，這種情形也可能構成一種不合理濫用第10條第2款規(guī)定待遇的情形。），這種課稅限制不應賦予。正如在第1條注釋中關于不當利用稅收條約這一節(jié)所解釋的那樣，有許多針對導管公司和更一般的稅約采購情形的措施方法。它們包括稅收協定中的特別反濫用條款、一般反避稅規(guī)則和實質優(yōu)于形式或經濟實質方法。盡管‘受益所有人概念解決的是某些形式的避稅（即那些涉及在中間安插某個負有義務將股息轉移支付給其他人的避稅形式），但它不涉及其他的稅約采購情形。因此，不應認為受益所有人概念以任何方式限制了上述其他方法適用于規(guī)范這些其他情形?！監(jiān)ECD， Revised Proposals concerning the Meaning of Beneficial Owner in Articles 10，11 and 12 of the OECD Model Tax Convention， Paragraph 12.5 of the Commentary on Article 10.

結合范本的其他相關注釋說明來解讀，筆者認為討論稿的上述注釋內容澄清了以下幾個問題：

第一，獲得股息的受益所有人資格的認定與享受協定中股息條款規(guī)定的來源國預提稅限制稅率優(yōu)惠待遇之間不能畫等號，在構成濫用稅收協定（即所謂的稅約采購）的情形下，即使股息的收款人被認定為股息的受益所有人，也不能享受優(yōu)惠待遇并要求股息來源地國對其取得的股息所得適用協定限制稅率課征預提稅。

第二，稅收協定中的受益所有人概念條款針對的僅是某些特定形式的協定濫用問題，即它防范打擊的只是那些第三國居民通過在締約國一方境內安排設置某種負有轉移支付股息義務的中間人（包括代理人、指定人或實際上僅是以一種受托人或執(zhí)行人的身份為利益關系人行事的導管公司等不同形式）收取來源于締約國另一方支付的股息所得款項的方式來套取協定規(guī)定的預提稅限制稅率的優(yōu)惠待遇這類濫用協定的國際避稅行為。這實際上是明確否定了前述那種認為受益所有人概念條款不應用作或稱為一種反避稅規(guī)則的觀點，但它同時也明確了受益所有人概念并不規(guī)范解決其他的濫用稅收協定情形，不應將其理解或當作一種一般性的反避稅概念或規(guī)則。

第三，上述注釋內容明確了受益所有人概念條款并不以任何方式限制其他特別或一般反避稅規(guī)則（無論這種規(guī)則是以締約國國內法還是以稅收協定條款的形式體現）適用于規(guī)制其他的濫用協定避稅安排，這也是最具有重要意義的。第二份討論稿在對上述第12.5段注釋內容的背景情況說明中指出，盡管修訂工作組在征求意見過程中收到了不少人提出的反對意見和建議，但工作組堅決不認同那種主張受益所有人應豁免適用其他反避稅規(guī)則的觀點，因為這種觀點是與第1條注釋第7段至第26.1段所述的指導意見相抵觸的。OECD， Revised Proposals concerning the Meaning of Beneficial Owner in Articles 10，11 and 12 of the OECD Model Tax Convention， Paragraph 12.5 of the Commentary on Article 10， Summary of the comments received on the paragraph and explanations of the changes made， paragraph 20.討論稿申明的受益所有人概念并不以任何方式限制適用稅收條約或締約國國內法中的其他特別或一般反避稅規(guī)則，以此來規(guī)范阻止其他濫用稅收協定避稅的安排，同時，收款人被認定為股息、利息等所得的受益所有人并不能與享受協定規(guī)定的減免預提稅優(yōu)惠待遇畫等號，可以據此總結概括出討論稿在受益所有人的概念認定與其他反避稅規(guī)則適用關系問題上的立場觀點：稅收協定中受益所有人的概念解釋和認定并不考慮適用締約國國內特別或一般反避稅規(guī)則，受益所有人概念條款是稅收協定中的一種特別反避稅規(guī)則，它們僅具有有限的作用，即它們防范阻止的僅是某些特定形式的濫用協定避稅行為，并不能適用于規(guī)范阻止其他形式的濫用協定避稅安排。獲得受益所有人資格認定并不等于有資格享受協定規(guī)定的限制預提稅優(yōu)惠待遇，受益所有人概念并不限制其他反避稅規(guī)則的適用，在構成濫用稅收協定的情形下，即使股息、利息或特許權使用費所得款項的接收人是協定意義上的受益所有人，作為來源地國的締約國一方稅務機關也可以適用有關國內稅法或協定中的其他反避稅規(guī)則否定該收款人享受協定限制稅率優(yōu)惠待遇的資格。不過在這種情況下，不應以收款人并非是所得款項的受益所有人為由，而是以納稅人的有關交易安排構成其他濫用協定避稅行為為由而否定其享受協定優(yōu)惠待遇的資格。

三、中國稅收協定實踐中的受益所有人概念認定標準及其與經合組織范本注釋觀點的差異為指導各地稅務機關執(zhí)行中外雙邊稅收協定中有關股息、利息和特許權使用費課稅條款，國家稅務總局先后于2009年10月27日和2012年6月29日發(fā)布了《關于如何理解和認定稅收協定中“受益所有人”的通知》（國稅函[2009]601號，以下簡稱601號文）和《關于認定稅收協定中“受益所有人”的公告》（國家稅務總局公告2012年第30號，以下簡稱第30號公告），對此類雙邊協定上述條款中的受益所有人概念及其認定標準和方法等事項作出了較為明確具體的解釋規(guī)定。其中601號文第1條對“受益所有人”概念作出了解釋界定，并在第2條中規(guī)定了認定受益所有人的原則和方法，同時列舉了7種不利于申請人的受益所有人身份認定因素，因此，該文屬于中國稅務主管當局對受益所有人概念和認定標準的基礎性文件。第30號文則是對601號文規(guī)定內容的進一步解釋說明和有關受益所有人認定程序事項的補充規(guī)定。綜合上述兩份文件的有關規(guī)定，與前述經合組織范本注釋修訂討論稿的相關內容比較，不難發(fā)現兩者之間存在著以下諸多明顯差異：

第一，在受益所有人的認定標準方面，601號文除規(guī)定應適用對所得是否具有支配權這一認定標準外，還增加了實質性經營活動這種認定標準。首先，601號文在受益所有人概念方面規(guī)定了受益所有人應從事實質性經營活動這一認定要件。根據該文第1條規(guī)定，“‘受益所有人是指對所得或所得據以產生的權利或財產具有所有權或支配權的人?！芤嫠腥艘话銖氖聦嵸|性的經營活動，可以是個人、公司或其他團體?！蓖瑫r，在該文第2條列舉的不利于認定受益所有人資格的7大因素中，“申請人除持有所得據以產生的財產或權利外，申請人沒有或幾乎沒有其他經營活動”和“在申請人是公司等實體的情況下，申請人的資產規(guī)模和人員配置較小（或少），與所得數額難以匹配”這兩項參考因素顯然也是上述受益所有人概念中實質性經營活動標準的反映和體現。

601號文在受益所有人認定方面增加了實質性經營活動這一標準，的確是中國稅務機關在解釋適用受益所有人概念條款實踐中的一個“特色”。反觀兩個范本注釋在這方面的歷史沿革后可以發(fā)現，包括經合組織正在醞釀修訂中的前后二份討論稿均沒有提出這樣的認定標準。如前所述，討論稿認為認定某個收款人是否為有關所得款項的受益所有人，應該依據某種法律性質的檢測標準，其具體內容是收款人是否有權利使用和享受所收取的所得款項。 “如果某項股息的收款人確有權利使用和享受該股息而不受某種合同或法律上的義務約束要將所收取的股息款項轉移支付給另一個人，這樣的收款人就是該股息的‘受益所有人?！狈粗?，如果股息的接收人負有某種合同或法律上的義務要將所收取的股息款項轉移支付給另一個人，則這樣的收款人顯然不屬于有權使用和享受股息所得的受益所有人。至于收款人本身是否從事實質性的營業(yè)活動，是否具有與取得的所得款項數額相匹配的資產規(guī)模和從業(yè)人員，并非是認定其是否具有受益所有人資格所要考慮的因素。

第二，經合組織范本注釋僅將符合一定條件的導管公司排除在受益所有人的范圍之外，而601號文則在總體上將各種導管公司均排除在受益所有人范圍之外。早在2003年修訂版的經合組織范本注釋中，經合組織就認為在導管公司中，僅有那種對收取的所得款項具有非常有限的權利，相對于有關的所得實際上是處在一個為利害關系人的利益而行事的受托人或執(zhí)行人地位的導管公司，應否定其具有受益所有人的資格。2012年的討論稿繼續(xù)維持了這種解釋觀點。601號文則認為，“導管公司是指通常以逃避或減少稅收、轉移或累計利潤等目的而設立的公司。這類公司僅在所在國登記注冊，以滿足法律所要求的組織形式，而不從事制造、經銷、管理等實質性經營活動?！?因此，代理人、導管公司等不屬于“受益所有人”。參見：國家稅務總局《關于如何理解和認定稅收協定中“受益所有人”的通知》（國稅函[2009]601號），第1條第1款、第2款。

第三，關于受益所有人的控制支配權范圍的考察，經合組織范本注釋修訂討論稿強調受益所有人的認定，應關注考察的只是收款人對有關所得款項的控制支配權，并不擴及其對產生所得的基礎性財產和權利。601號文則基于“受益所有人是指對所得或所得據以產生的權利或財產具有所有權或支配權的人”這一概念定義，認為“對所得或所得據以產生的財產或權利，申請人沒有或幾乎沒有控制權或支配權，也不承擔或很少承擔風險”，將不利于對申請人“受益所有人”身份的認定。參見：國家稅務總局《關于如何理解和認定稅收協定中“受益所有人”的通知》（國稅函[2009]601號），第2條第1款第4項。按照601號文的上述解釋規(guī)定，對受益所有人的控制支配權的考察范圍，不僅包括有關所得款項，還涉及所得據以產生的基礎財產或權利，這顯然要大于前述范本注釋修訂討論稿所主張的考察范圍。而且，由于601號文的上述定義條文采用的是并列選擇性的表述方式，令人感到困惑不清的問題是，如果申請人對有關所得具有所有權或支配權，但對所得據以產生的財產或權利不具有所有權或支配權，這樣的申請人是否應當被認定為有關所得的受益所有人？如果有關所得或所得據以產生的財產或權利的所有權和支配權分別處在不同的人掌控下，應該認定其中何人為有關所得的受益所有人？是對所得擁有所有權或支配權的人，還是對所得據以產生的財產或權利擁有所有權或支配權的人？

第四，如前所述，在受益所有人概念的解釋方法方面，經合組織范本注釋修訂討論稿強調受益所有人概念應具有獨立于締約國國內法的協定法含義，并不適用締約國國內法中的特別或一般反避稅規(guī)則進行解釋。601號文特別強調在判定受益所有人身份時，應按照“實質重于形式”的原則，結合具體案例的實際情況進行分析和判定。參見：國家稅務總局《關于如何理解和認定稅收協定中“受益所有人”的通知》（國稅函[2009]601號），第2條第1款。正如有國內學者指出的那樣，“實質重于形式”是許多國家國內稅法規(guī)定的一項內涵抽象、適用范圍廣泛的反避稅原則，它賦予締約國稅務機關在認定受益所有人問題上較大的靈活自由裁量空間，甚至包括對交易重新定性的權力 [5]。因此，在受益所有人解釋認定問題上適用“實質重于形式”這類性質的一般反避稅原則，其結果將造成稅收協定中受益所有人概念這一特定的反濫用協定規(guī)則與其他特殊或一般反避稅規(guī)則彼此間的界限模糊不清，使受益所有人概念泛化為一種一般反避稅規(guī)則。這與前述經合組織范本注釋討論稿主張的受益所有人概念條款僅是一項具有有限功能的特別反避稅規(guī)則，不應將其理解或當作一種一般反避稅概念或規(guī)則的觀點是有明顯差異的。

四、受益所有人認定應堅持中國“特色”或向國際共識標準看齊綜合國際社會對經合組織2012年10月發(fā)布的第二份范本注釋修訂討論稿反饋的評價意見來看，第二份討論稿的解釋內容得到了相關行業(yè)界的普遍肯定和認同。因此，OECD很可能在下一輪范本注釋的修訂版中吸收采納上述討論稿中的相關解釋觀點和意見，從而對經合組織成員國和非成員國的協定實踐發(fā)揮指導作用和影響。鑒于601號文與范本注釋之間存在的上述差異，擺在中國稅務當局面前的一個問題是，在受益所有人解釋認定方面，我們是繼續(xù)堅持中國“特色”還是應該向國際共識標準看齊？

（一）601號文關于受益所有人概念和認定標準的問題

首先，601號文在受益所有人概念中增加了“受益所有人一般從事實質性的經營活動”這一構成要件，并將“除持有所得據以產生的財產或權利外，申請人不從事制造、經銷、管理等實質性經營活動”作為可據以否定申請人受益所有人資格的參考因素之一，由此可能產生的一個負面適用效果，是將大量僅從事消極性投資管理活動的持股公司和類似證券投資基金、房地產信托投資基金之類的集合性投資工具排除在受益所有人的范圍之外。

持股公司（holding company）亦稱控股公司，是以擁有其他公司一定比例的股票并控制其經營從而獲取控股利益為主要目的的公司，是投資人在跨國投資架構中常用的一種公司組織類型[6]。持股公司除服務于投資人控制其他公司的經營獲取控股利益這一主要目的外，往往還發(fā)揮著為本集團的公司匯集融通資金和提供資金來源的作用。因此，投資人往往傾向于將持股公司設置在金融規(guī)制寬松、融資便利和稅負相對較輕的國家或地區(qū)。而且，除非是混合型的持股公司，單純的持股公司一般不從事制造、經銷、管理等實質性經營活動，因此也無須使用具有一定規(guī)模的經營機構、場所和一定數量的雇員。雖然持股公司常被納稅人利用作為實現國際避稅目的的一種工具，但它本身具有合理的商業(yè)目的和功能。不能因為某個單純的持股公司是設置在避稅港或稅負較輕的地區(qū)，就簡單地將其定性為國際避稅的工具。即使是納稅人設置在避稅港的純持股公司，是否應認定為構成一種國際避稅的工具，關鍵在于結合個案具體情況判斷其設置和運營是否完全或主要出于規(guī)避稅負的目的，而欠缺必要合理的商業(yè)目的。在受益所有人這一特定的反濫用協定避稅的概念定義中，601號文增加了受益所有人應從事實質性經營活動這一認定要件，由于單純的持股公司很難滿足這一構成要件，在具體適用過程中容易不分青紅皂白地將持股公司一棍子打死，從而損害納稅人正常利用持股公司這種投資組織結構方式享受稅收協定待遇的合法權益。在OECD范本注釋修訂的討論過程中，大多數反饋的意見認為，不應否定正常的持股公司具備受益所有人的資格。（參見：OECD， Revised Proposals concerning the Meaning of Beneficial Owner in Articles 10，11 and 12 of the OECD Model Tax Convention， Paragraph 12 of the Commentary on Article 10.）

另外，像單位投資信托、開放式基金、房地產投資信托等集合性投資工具，它們共同的特點是廣泛吸收社會大眾持股，僅在證券市場從事消極性的、多樣化的證券組合投資活動，并不直接參與被投資企業(yè)的經營管理活動，并定期向基金份額的持有人分配投資收益。這類集合性投資工具目前已成為各國證券資本市場上重要的投資主體，但它們通常并不需要擁有多大的辦公場所和雇傭太多的員工。按照601號文主張的“受益所有人一般從事實質性的經營活動”這一構成要件，鑒于此類集合性投資工具根據章程規(guī)定通常要定期將獲取的股息、利息等投資收益的大部分支付或派發(fā)給基金份額的持有人，它們很難取得稅收協定意義上的受益所有人資格。出現這樣的適用結果，顯然有礙跨國證券投資和包括中國在內的各國資本市場的正常發(fā)展。2010年修訂版的《經合組織稅收協定范本及注釋》在第1條注釋中專門增補了關于稅收協定對集合投資工具適用的解釋說明，主張并建議對符合一定條件的集合投資工具賦予享受稅收協定待遇的主體資格。（參見：經濟合作與發(fā)展組織.OECD稅收協定范本及注釋[M]. 國家稅務總局國際稅務司，譯. 北京：中國稅務出版社， 2012：8-27.）

可能是由于601號文規(guī)定的從事實質性的經營活動這一認定要件在具體執(zhí)行實踐中引起了外界的強烈反彈和基層稅務機關的疑惑，國家稅務總局在2013年4月12日下發(fā)的《關于湖北等省市國家稅務局執(zhí)行內地與香港稅收安排股息條款涉及受益所有人案例的處理意見》（稅總函[2013]165號）中，對實質性經營活動這一構成要件作了寬松的解釋，指出“申請人從事國稅函[2009]601號文件第二條第一款第（二）項所述‘持有所得據以產生的財產或權利的投資類活動，應屬于經營活動。構成本項所列不利因素的‘沒有或幾乎沒有其他經營活動，是指申請人除擁有單個投資項目外，再無其他投資項目或其他不同類型經營活動。對于為單個項目所設立的投資公司，不能僅以此一項不利因素，否定其受益所有人身份，還要結合其他因素綜合判定?！薄胺治錾暾埲说娜藛T配置與所得數額是否匹配時，應當著重分析和審查其人員的職責與工作實質，不應僅依據人員數量及人員費用的支付與否等做出判斷。”國家稅務總局《關于湖北等省市國家稅務局執(zhí)行內地與香港稅收安排股息條款涉及受益所有人案例的處理意見》（稅總函[2013]165號）第3條第2款。不過問題似乎并沒有完全解決，由于上述165號文是具體針對內地與香港雙邊稅收安排中的股息條款中的受益所有人概念適用而作出的行政解釋，上述放寬解釋能否推廣適用于中國與其他國家之間的雙邊稅收協定中的受益所有人解釋認定情形，還是有疑問的。

其次，在關于受益所有人的控制支配權范圍的考察方面，601號文采用并列選擇性的表述方式，將控制支配權的考察范圍由有關所得擴大到所得據以產生的財產或權利，這勢必造成具體適用實踐中對受益所有人判斷的困惑和錯亂。因為在涉及股息、利息和特許權使用費（包括租金）等消極投資所得產生的經濟交易中，有關所得和所得據以產生的財產或權利可能分別處于不同的人的控制支配下，這是常見的現象，本文前文所引述的1994年荷蘭皇家殼牌公司案就是一個典型的例證。在典型的信托關系中，在受托人依據信托章程或合同的約定將有關投資收益分配給受益人的情形下，有關投資收益據以產生的信托財產或權利是處在受托人的控制支配下，而有關投資收益的控制支配權則歸屬于信托的受益人。另外，在許多涉及財產抵押或權利質押的交易和金融衍生品交易中，獲取收益的控制支配權和產生有關收益的基礎財產或權利的控制支配權分別處在不同的交易當事人手中，也是司空見慣的事情。遇有類似上述情形，稅務機關和交易當事人在適用601號文規(guī)定的受益所有人概念定義和認定標準時，難免就有本文前面述及的究竟應認定其中何人為受益所有人的困惑。如果納稅人與稅務機關的選擇認定不同，則容易引發(fā)稅務爭議。