俞祖成

(日本同志社大學，京都 6020898)

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如何實現(xiàn)《慈善法》的立法宗旨？
——基于日本相關(guān)立法的啟示

俞祖成

(日本同志社大學，京都 6020898)

摘要：我國的慈善法試圖通過大量的有關(guān)規(guī)范性和支持性的法律條文以實現(xiàn)其發(fā)展慈善事業(yè)的立法宗旨。然而，基于日本相關(guān)立法的比較視點，我國的慈善法如果無法對“慈善的概念及其范圍”和“禁止慈善組織危害社會公共利益之范圍”作出明確界定，以及無法在“慈善募捐資格的規(guī)制問題”上取得社會基本共識，那么極有可能為行政主管部門創(chuàng)造大量具有模糊性質(zhì)的行政自由裁量權(quán)，進而影響慈善事業(yè)的進一步發(fā)展。

關(guān)鍵詞:慈善；公益；募捐資格；自由裁量

一、 引言

我國的民間慈善傳統(tǒng)源遠流長，為維系傳統(tǒng)秩序和推動社會發(fā)展發(fā)揮了重要作用。然而，清末民初以后，隨著國家(政治)力量的觸角不斷地向社會各領(lǐng)域延伸，民間慈善的活動空間開始受到擠壓。新中國成立后，隨著國家(政治)力量的全面膨脹和急劇擴張，民間慈善事業(yè)被迅速定性為“統(tǒng)治階級欺騙與麻痹人民的裝飾品”(董必武語)。據(jù)此，民間慈善事業(yè)完全由政府包辦，其原有的獨立地位被徹底否定，結(jié)果導致“近代以來中國社會經(jīng)歷百年積累起來的民間慈善事業(yè)，在中華大地上消失了近40年”。[1]

改革開放后，民間慈善事業(yè)逐漸得到政府的認可并開始走向復興之路。時至今日，民間慈善事業(yè)已然呈現(xiàn)蓬勃發(fā)展之勢。為了順勢推進民間慈善事業(yè)的進一步發(fā)展，我國政府在歷經(jīng)十年孕育、兩年起草后終于在近日公布《中華人民共和國慈善法》(以下簡稱《慈善法》)。該法堅持開門立法，積極吸納多方社會意見，這對我國公益慈善事業(yè)而言無疑具有里程碑式意義。

通覽《慈善法》全文，我們不難發(fā)現(xiàn)，該法力圖通過大量的有關(guān)規(guī)范性和支持性的法律條文以實現(xiàn)其立法宗旨，即“發(fā)展慈善事業(yè)，……保護慈善組織、捐贈人、志愿者、受益人等慈善活動參與人的合法權(quán)益”。然而，仔細推敲后我們亦可察覺，囿于現(xiàn)有制度框架的束縛，許多條文表述嚴謹度不足、精細化欠缺且略顯晦澀，甚至不少條文還暗含現(xiàn)行制度慣用的、以模糊的行政自由裁量權(quán)為基礎(chǔ)的管控思維，從而很可能使得《慈善法》的立法宗旨出現(xiàn)偏離，進而有可能使得法律的實施將游離于“支持”與“管控”之間。為了更好地說明這個問題，本文將采取與鄰國日本的相關(guān)立法相比較之方式展開論述。

或許很多人知曉，日本政府于1896年通過民法第34條的規(guī)定，創(chuàng)設(shè)了基于行政主管部門幾乎漫無邊際的行政自由裁量權(quán)的公益法人制度，由此開啟延續(xù)100余年的“公益國家獨占主義”時期[2]。然而，以1995年的阪神/淡路大地震為契機，志愿者活動和市民活動受到社會的廣泛關(guān)注，進而促使日本政府于1998年以民法之特別法的形式出臺《特定非營利活動促進法》(通稱“NPO法”)。鑒于公益國家獨占主義所帶來的嚴重弊端，NPO法放棄“許可”制度，轉(zhuǎn)而采取“認證”制度(即市民團體只要向行政主管部門提交符合法律規(guī)定的申請材料即可獲得認證并注冊為社團法人)，同時將行政部門的行政自由裁量權(quán)控制在最小范圍之內(nèi)。基于日本NPO法的立法經(jīng)驗，我國的《慈善法》欲真正實現(xiàn)其立法宗旨，至少需要對以下幾個問題展開慎重討論。

二、 關(guān)于慈善概念及其范圍的界定問題

《慈善法》的立法說明聲稱，該法已采取“大慈善”的定義，即慈善活動“是指自然人、法人或者其他組織以捐贈財產(chǎn)或者提供志愿服務(wù)等方式，自愿開展的下列公益活動”(參見表1)。

很顯然，這種“慈善”概念的定義有失嚴謹，甚至還將“慈善”等同于“公益”。在筆者看來，問題的關(guān)鍵還不在于此，而在于其所列舉的有關(guān)慈善活動范圍的第六項“符合本法規(guī)定的其他公益活動”。對于這項兜底性質(zhì)的規(guī)定，我們不禁要問的是，除了其余所列五項，到底還有哪些慈善活動屬于“其他公益活動”？換言之，是不是其余慈善活動范圍的認定只能交由行政主管部門說了算？法律實施后，我們是否必須仰仗于行政主管部門的行政自由裁量權(quán)來判定到底哪些慈善活動屬于“其他公益活動”？如果真是如此，那么我們有足夠的理由懷疑，行政主管部門完全可能根據(jù)現(xiàn)實政治的需要對慈善活動的范圍作出單方性和壟斷性的界定，進而實現(xiàn)其管控目的。

與之相比，日本政府又是如何定義“慈善”(或“公益”)？日本NPO法第一條提出：“本法律的目的在于通過賦予從事特定非營利活動的團體法人資格，以及創(chuàng)設(shè)針對那些組織營運和業(yè)務(wù)活動均妥善且有助于增進公益的特定非營利活動法人(通稱“NPO法人”)的認定制度，從而促進以志愿者活動為主的、作為市民自由的社會貢獻活動的特定非營利活動的健全發(fā)展，進而實現(xiàn)公益之增進”。緊接著，該法第二條明確規(guī)定：“本法律所謂的‘特定非營利活動’，是指符合附表所列舉的活動(參見表2)，即指代那些以增進不特定多數(shù)人利益為宗旨的活動?！?/p>

注釋：經(jīng)過多次的法律修訂，特定非營利活動的范圍從最初的12個領(lǐng)域擴展到目前的20個領(lǐng)域。

資料來源：譯自《特定非營利活動促進法》，URL：http:// law.e-gov.go.jp/htmldata/H10/H10HO007.html(2015年11月6日最終訪問)。

由此，日本NPO法通過較為嚴謹?shù)摹疤囟ǚ菭I利活動”(=公益)的概念界定以及盡可能地窮盡特定非營利活動范圍之方式，將行政主管部門所能掌控的公益活動范圍認定權(quán)限控制在盡可能小的范疇。正如日本學者雨森孝悅所指出的：“目前，NPO法人幾乎可以在所有的社會活動領(lǐng)域開展活動?！盵3]另外，根據(jù)日本內(nèi)閣府的最新統(tǒng)計顯示，截至2015年10月末，NPO法人的認證申請受理總數(shù)為51,922，其中通過認證的法人數(shù)為50,411家[4]，其認證率竟然高達97.08%，這主要歸功于NPO法明確界定了特定非營利活動(公益活動)的概念及其范圍。

三、 關(guān)于禁止慈善組織危害社會公共利益的界定問題

《慈善法》第15條規(guī)定：“慈善組織不得從事、資助危害國家安全和社會公共利益的活動”，否則將“由有關(guān)機關(guān)依法查處，由民政部門依法吊銷登記證書并予以公告。”(第一百零四條)關(guān)于這項規(guī)定，筆者并不反對，因為這契合了我國的現(xiàn)實國情且基本符合國際慣例。然而，我們不禁納悶的是，到底什么是“危害國家安全和社會公共利益的活動”？

關(guān)于“危害國家安全的活動”，我們通過查找其他法律或許能夠略知一二，但關(guān)于“危害社會公共利益的活動”，估計大多數(shù)國民將一臉茫然，不知所云。很顯然，導致這個問題的出現(xiàn)，和前述的慈善活動范圍界定模糊直接相關(guān)。換言之，如果我們無法對公益(社會公共利益)作出較為清晰的界定，那么從事《慈善法》未明確列舉的公益慈善活動的市民或組織，將無法完全規(guī)避被官方指責為從事“危害社會公共利益的活動”而遭到處罰或取締的風險。

那么，針對這個棘手且敏感的問題，日本NPO法是如何有效應對的？根據(jù)NPO法第二條、第三條以及第十二條的規(guī)定，NPO法人必須以從事特定非營利活動為主要目的，同時其所從事的活動必須滿足以下條件：(1)不以“宣傳宗教教義、舉辦宗教儀式以及培養(yǎng)和教化信徒”為主要目的；(2)不以“推進、支持或反對政治上的主義”為主要目的；(3)不以“推薦、支持或反對特定公職的候選人、現(xiàn)任公職人員以及政黨”為目的；(4)禁止為特定政黨所利用；(5)不屬于暴力團體(黑社會組織)；(6)不屬于被暴力團體或暴力團體成員所控制的團體。

從中我們不難發(fā)現(xiàn)，日本NPO法較為明確地界定了NPO法人所不能涉足的敏感領(lǐng)域。不過，即使如此，NPO法人與政治活動的關(guān)系仍存在問題。例如2015年10月中旬，負責運營“埼玉縣市民活動支援中心”的NPO法人“埼玉NPO中心”被當局撤銷“指定管理者”資格。其原因是在埼玉NPO中心管轄的埼玉縣市民活動支援中心內(nèi)開展活動的NPO，有若干團體涉嫌所謂的“政治活動”(例如反對安倍政府的安保法案等)。針對這個問題，以日本NPO學會為中心的學界隨即掀起有關(guān)“NPO與政治的關(guān)系”的討論和研究，試圖進一步明晰“政治活動”和“政策倡導”之間的界限。關(guān)于這個最新動向，筆者將另撰文述之。

四、 關(guān)于慈善募捐資格的規(guī)制問題

《慈善法》第三章以“慈善募捐”為題，將慈善募捐劃分為“面向社會公眾的公開募捐”和“面向特定對象的定向募捐”，并對這兩種募捐資格的登記程序及管理方法等進行詳細規(guī)定，同時禁止不具有公開募捐資格的組織和個人進行公開募捐。對此，有專家評價道：“慈善募捐方面，給了慈善組織一個公平獲得募捐資格的機會，原來是通過身份認定，現(xiàn)在只要是慈善組織滿足條件都可以獲得。這對很多組織是天大的喜訊，不需要再掛靠其他組織了?！闭\然，與現(xiàn)行制度相比較而言，《慈善法》有關(guān)慈善募捐資格的規(guī)定似乎有意放松了規(guī)制。然而，這部以“發(fā)展慈善事業(yè)”為口號的立法，有關(guān)慈善募捐資格的規(guī)定仍舊涉嫌違憲。為什么呢？在回答這個問題之前，我們先來看看日本的相關(guān)情況。

首先需要明確的是，共計5章81條(不含附則)的日本NPO法通篇只字未提“募捐”，并未對募捐資格作出任何限制性或禁止性規(guī)定。換言之，所有NPO法人都天然地擁有公開募捐資格。其實，在當下日本，不單是NPO法人，幾乎所有的自然人和法人都擁有公開募捐資格，而且不需要行政主管部門的許可或?qū)徟?不過，只有極少數(shù)的特殊非營利法人在舉行公開募捐活動之前需要獲得行政主管部門的許可。例如更生保護法人。。不過需要注意的是，戰(zhàn)后日本社會的公開募捐制度經(jīng)歷了從“嚴格規(guī)制”到“全面開放”的過程。

據(jù)筆者查證，戰(zhàn)后日本并沒有在國家層面頒布與慈善募捐相關(guān)的專門法律，從而使得戰(zhàn)后初期的日本各地的慈善募捐活動處于完全開放的狀態(tài)。然而，囿于當時特殊的社會情況，打著社會募捐旗號的犯罪活動頻頻發(fā)生(例如詐捐和騙捐行為以及不法團體通過恐嚇等方式強行籌集社會資金等犯罪活動)。為此，從1948年起，日本不少地方自治體(地方政府)根據(jù)《地方自治法》所賦予的自治權(quán)限，陸續(xù)頒布有關(guān)“社會募捐取締條例”或“有關(guān)金錢物品等的社會募捐條例”(以下統(tǒng)稱“募捐規(guī)制條例”)，據(jù)此對募捐活動進行嚴格規(guī)制。

然而，正如日本憲法學者林喜代美于1983年撰文所指出的：“在現(xiàn)代社會中，國民大眾的政治表現(xiàn)行為往往伴隨著資金募捐行為。這兩者之間存在密不可分且互為一體的關(guān)系，因此我們無法在現(xiàn)實中將這兩者進行拆分以區(qū)別對待。進而言之，在現(xiàn)實中，僅僅追求純粹金錢目的的募捐行為幾乎不存在，因為募捐行為必定內(nèi)含某種思想、價值或主張。甚至我們可以說，國民大眾為了表達某種思想或主張，募捐行為僅僅是為達成這個目的的一個環(huán)節(jié)而已。”[5]簡而言之，林喜代美認為募捐行為與日本憲法所保障的思想自由和表達自由存在密不可分的關(guān)系，因此政府對募捐行為進行規(guī)制或禁止，必定侵犯公民所享有的基本人權(quán)(思想自由權(quán)利和表達自由權(quán)利)。而有關(guān)募捐行為的犯罪活動完全可以通過刑法等法律加以應對。另外，隨著經(jīng)濟的發(fā)展、社會的進步以及市民素質(zhì)的提高，日本的募捐規(guī)制條例迅速失去其存在的社會基礎(chǔ)。于是，各地方自治體逐漸廢止有關(guān)募捐行為的規(guī)制條例*需要補充說明的是，根據(jù)筆者的檢索，目前日本仍有11個地方自治體(長野縣9個、島根縣1個和石川縣1個)在形式上實施社會募捐規(guī)制條例。不過，這些條例雖然未被正式廢止，但已經(jīng)死法化，名存實亡。。

當然，中日兩國在經(jīng)濟、政治以及社會等方面均存在較大差異，我國現(xiàn)階段全面開放慈善募捐資格似乎也存在一定的風險。然而，從日本經(jīng)驗來看，政府對慈善募捐資格做出禁止性或限制性規(guī)定確實涉嫌違反我國《憲法》第35條和第47條所規(guī)定的以思想自由為前提和基礎(chǔ)的各項自由。鑒于此，我們在對涉及公民權(quán)利的慈善募捐行為作出限制或禁止之前，理應讓社會各方進行充分討論并取得基本共識。很顯然，這次立法并沒有做到這一點，結(jié)果法案中有關(guān)慈善募捐資格的問題招致市民的強烈反對和大量吐槽。

五、 結(jié)語

綜上，如果這次的慈善法立法無法對“慈善的概念及其范圍”和“禁止慈善組織危害社會公共利益之范圍”作出明確界定，以及無法在“慈善募捐資格的規(guī)制問題”上取得社會基本共識，那么，以“發(fā)展慈善事業(yè)”為宗旨的慈善法極有可能為行政主管部門創(chuàng)造大量具有模糊性質(zhì)的行政自由裁量權(quán)，進而影響慈善事業(yè)的進一步發(fā)展。換言之，試圖以“權(quán)利法”(或“權(quán)益法”)之面孔示人的慈善法，在具體的實施過程中有可能將異化為“管理法”(或“管控法”)。這無疑值得我們高度關(guān)注和深刻憂慮。

參考文獻：

[1]李小尉.一九四九年至一九五六年國家政權(quán)與民間慈善組織的關(guān)系解析[J].中共黨史研究,2012(9)：66-73.

[2]星野英一.民法のすすめ[M].東京：巖波新書,2013：96.

[3]雨森孝悅.テキストブックNPO[M].東京：東洋経済新報社,2012：62.

[4]日本內(nèi)閣府.NPO統(tǒng)計情報[EB/OL].(2015-11-01)[2015-11-06].https:// www.npo-homepage.go.jp/about/toukei-info.

[5]林喜代美.「寄付取締條例」の憲法問題[J].法律時報,1983(2)：112-115.

(責任編輯彭何芬)

How to Realize the Legislation Objectives ofTheCharityLawan Inspiration Based on Related Japanese Legislation

YU Zu-cheng

(DoshishaUniversity,Kyoto6020898,Japan)

Abstract:TheCharityLawof China attempted to use a large number of regulatory and supportive provisions to realize its legislation objectives of promoting charity. However, based on the relevant Japanese comparative prospective of related legislation, this paper argues thatTheCharityLawof China cannot clearly define “the concept and extent of charity” and “the extent of forbidding charities damaging the public interest”, and it also fails to reach basic agreements on “regulations and rules about qualification of charitable donations”. Therefore, the administrative departments are likely to create some vague discretion, which will further affect the development of charity.

Key words:charity; public welfare; qualification of donation; discretion

收稿日期：2016-03-01

基金項目：日本學術(shù)振興會平成28年度科學研究費助成事業(yè)(若手研究B)(平成28年度～平成30年度，研究代表者：兪祖成、課題番號：16K17062)

作者簡介：俞祖成，男，日本同志社大學綜合政策科學研究科助教，政策科學博士，主要從事日本NPO政策、社會治理和公共服務(wù)改革研究。

中圖分類號：C916

文獻標志碼：A

文章編號：1009-1505(2016)03-0104-05