李思遠(yuǎn)

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院,北京 100088)

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專家輔助人與專家證人之辨析

李思遠(yuǎn)

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院,北京 100088)

我國民事訴訟和刑事訴訟領(lǐng)域相繼設(shè)立了“具有專門知識的人”出庭制度,這被學(xué)者們認(rèn)為我國確立了專家輔助人制度。我國的專家輔助人類似于英美法系的專家證人,但兩者又有很大的不同,實踐中經(jīng)常出現(xiàn)將我國專家輔助人混同于英美法系國家專家證人的做法。對比分析我國專家輔助人與英美法系專家證人的異同,有利于正確理解和運(yùn)用專家輔助人制度,從而對激活該制度有所裨益。

專家輔助人;專家證人;民事訴訟;刑事訴訟;英美法系

隨著科學(xué)技術(shù)的深入發(fā)展和法律法規(guī)的不斷健全,人們逐漸認(rèn)識到在訴訟過程中鑒定意見并非是不可動搖的科學(xué)結(jié)論,在將“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”的同時,我國民事訴訟和刑事訴訟領(lǐng)域相繼設(shè)立了“具有專門知識的人”出庭制度,即專家輔助人出庭制度。專家輔助人出庭參與質(zhì)證,一方面能夠輔助法官理解、認(rèn)識案件的專業(yè)性問題,查明案件事實,另一方面能夠與司法鑒定人形成抗衡,推動對鑒定意見的實質(zhì)質(zhì)證。目前我國訴訟領(lǐng)域?qū)＜逸o助人制度尚處于起步階段,對比分析我國專家輔助人與英美法系專家證人之間的異同,有助于進(jìn)一步理解專家輔助人制度。

一、概念與內(nèi)涵

從嚴(yán)格意義上來說,專家輔助人在我國訴訟領(lǐng)域被稱作“具有專門知識的人”。這個概念的首次出現(xiàn),要追溯到2002年4月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》),其中第六十一條指出:“當(dāng)事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明。”該規(guī)定被認(rèn)為是對于專家輔助人的首次正式規(guī)定。在10年后我國民事訴訟法和刑事訴訟法的大修訂中,“具有專門知識的人”的說法被兩大基本法采納。2012年《民事訴訟法》第七十九條規(guī)定:“當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭,就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。”2012年《刑事訴訟法》就專家輔助人出庭作證作出了明確規(guī)定:“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭,就鑒定人作出的鑒定意見提出意見?！边@里的“有專門知識的人”,便是學(xué)界所謂的專家輔助人,該條“實際上就是在我國建立了專家輔助人制度”。①胡銘:《專家輔助人:模糊身份與短缺證據(jù)——以新<刑事訴訟法>司法解釋為中心》,《法學(xué)論壇》2014年第1期,第46-52頁。有學(xué)者從字面上進(jìn)行理解,認(rèn)為專家輔助人即輔助專家的人,這也使得專家輔助人更像是專家的助理。②陳瑞華、黃永、褚福民:《法律程序改革的突破與限度——2012年刑事訴訟法修改述評》,中國法制出版社2012年版,第90頁。但筆者認(rèn)為,對于專家輔助人,應(yīng)當(dāng)從“專家”和“輔助人”兩個方面加以理解,“專家”即在某一領(lǐng)域具備特殊知識或?qū)I(yè)知識的人員,而“輔助人”則是指輔助查明案件事實的人,是訴訟的輔助人而非專家的助手?；谶@兩個基本要素,專家輔助人應(yīng)當(dāng)是指在某一專業(yè)領(lǐng)域方面具有專門的知識或經(jīng)驗,為了充分保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益,依據(jù)自身的專業(yè)知識,就訴訟中涉及的專業(yè)性問題作出判斷、發(fā)表見解,幫助審判者對案件事實進(jìn)行準(zhǔn)確認(rèn)定的人員。*李堯:《如何理解新刑訴法中的“專家輔助人”條款》,《人民公安報》2012年8月19日,第3版。

英美法系國家將證人區(qū)分為普通證人和專家證人,專家證人被視作證人的一種,從法律意義上來說,英美法系國家就普通證人和專家證人的訴訟地位并沒有作過多的區(qū)分,專家證人作為一種特殊的證人,其訴訟地位與普通證人基本等同。*汪建成:《專家證人模式與司法鑒定模式之比較》,《證據(jù)科學(xué)》2010年第1期,第17-28頁。正如一些學(xué)者所主張的,知識多寡掌握的程度之不同,是專家證人同普通證人區(qū)別的一個重要標(biāo)志,除此之外,兩者無論在法律意義上還是訴訟地位上,以及無論從邏輯學(xué)角度看待或是從心理學(xué)角度看待兩者的證言,均無本質(zhì)上的差異。*何家弘:《司法鑒定導(dǎo)論》,法律出版社2000年版,第94頁。因此,專家證人是指在法庭審判的過程中,能夠利用自身實踐獲得的專業(yè)知識或技能以及經(jīng)驗積累的某方面特長,對某些真?zhèn)尾幻鞯淖C據(jù)或事實發(fā)表專業(yè)性的意見,從而輔助法官和陪審團(tuán)發(fā)現(xiàn)案件真相的證人。不同于大陸法系國家對類似的司法鑒定人采用嚴(yán)格的行業(yè)準(zhǔn)入機(jī)制進(jìn)行狹義上的資格限制,英美法系國家的專家證人不僅可以是擁有著某種資格或頭銜的“專家”,也可以是實踐經(jīng)驗積累較多的某領(lǐng)域的特長人員,因為“法庭需要的是其擁有的專業(yè)技能,而不是取得這些技能的方式?！?轉(zhuǎn)引自杜春鵬、李堯:《英國專家證人制度對完善我國司法鑒定人制度之借鑒》,《證據(jù)科學(xué)》2012年第6期,第703-720頁。從中可以看出,英美法系國家對于專家證人的資格持較“寬容”的態(tài)度,只要一個人在某專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)有異于常人的優(yōu)勢能力,便可成為專家證人。但需注意的是,專家證人和普通證人一樣,只能就案件的證據(jù)和事實發(fā)表意見,并經(jīng)過交叉詢問等方式進(jìn)行質(zhì)證后,才能成為案件審理者能夠采信的證據(jù),其不能就事實認(rèn)定問題和法律適用問題發(fā)表意見或看法,因為這是陪審團(tuán)和法官的職權(quán)。

二、相同之處

不少學(xué)者認(rèn)為,我國的專家輔助人制度是借鑒并吸收了英美法系國家的專家證人制度而形成的,實踐中甚至有司法機(jī)關(guān)將我國的專家輔助人等同于英美法系國家的專家證人。*2009年12月23日最高人民法院“公布對網(wǎng)民31個意見建議答復(fù)情況”中提到:“專家證人制度在我國施行時間不長,但最高人民法院十分強(qiáng)調(diào)要注重發(fā)揮專家證人的作用,積極鼓勵和支持當(dāng)事人聘請專家證人出庭說明專門性問題,并促使當(dāng)事人及其聘請專家進(jìn)行充分有效的對質(zhì),更好地認(rèn)定專業(yè)技術(shù)事實。專家證人既可以是外部人員,也可以是當(dāng)事人內(nèi)部人員,在涉外案件中還可以是外國專業(yè)技術(shù)人員。專家證人與事實證人不同,不受舉證時限的限制,在二審程序中也可提供。專家證人的說明,有利于法官理解相關(guān)證據(jù),了解把握其中的技術(shù)問題,有的本身不屬于案件的證據(jù),但可以作為法院認(rèn)定案件事實的參考?！痹摯饛?fù)被學(xué)者認(rèn)為是將我國的“專家輔助人”混同于我國并未確立的“專家證人”。參見郭華:《鑒定人與專家證人制度的沖突及其解決——評最高院有關(guān)專家證人的相關(guān)答復(fù)》,《法學(xué)》2010年第5期,第10-17頁。因而,對比專家輔助人與專家證人的相同之處,也就顯得尤為重要。

(一)都有較寬松的準(zhǔn)入門檻

如前文所述,英美法系國家專家證人的身份資格要求“非常寬松,它本身并沒有‘程度’上的要求。一個人只要具備了某一特殊領(lǐng)域的專業(yè)經(jīng)驗或受過專業(yè)訓(xùn)練,他就具備了專家的資格。”*轉(zhuǎn)引自羅芳芳:《從“科學(xué)的代言人”到“當(dāng)事人的槍手”——專家證人歷史沿革與我國現(xiàn)實考察》,《證據(jù)科學(xué)》2013年第4期,第499-510頁。這種“寬松”甚至不論專家證人是否擁有在某專業(yè)領(lǐng)域的授權(quán),也不論該專家證人是否為某學(xué)術(shù)團(tuán)體的成員。那么，專家證人主體資格的適格性該如何保證呢？雖然英美法系國家對于專家證人的準(zhǔn)入門檻規(guī)定較低,但他們并不希望專家淪為“當(dāng)事人的喉舌”,因此專家證人的資格在庭審之前的證據(jù)開示過程中會經(jīng)歷雙重考驗:一是庭前法官會對專家的資歷和其作證的依據(jù)進(jìn)行認(rèn)真審查,二是專家證人要向?qū)Ψ疆?dāng)事人展示特長或?qū)W識等,接受對方的審查,若對方以強(qiáng)有力的證據(jù)駁斥了專家證人在某領(lǐng)域的權(quán)威,將會極大地削弱該專家證據(jù)的證明力。

專家輔助人在我國被界定為“具有專門知識的人”,專家輔助人不同于司法鑒定人的專家型人員,如果說司法鑒定人是對于一些需要鑒定的事項作出較權(quán)威意見的“正規(guī)軍”,專家輔助人則是向該種權(quán)威意見發(fā)起挑戰(zhàn)的“游擊隊”,因為除了相關(guān)法律條文中提到“具有專門知識的人”之外,對于專家輔助人的任職資格、選任條件等,基本未作規(guī)定。因此,我國的專家輔助人和英美法系國家的專家證人基本一樣,只要在某一領(lǐng)域具有專業(yè)知識,不論是理論層面的還是實踐積累層面的,不論是獲得了諸多聲譽(yù)的著名專家還是名不見經(jīng)傳的市井小民,只要具備案件審理所需要的專業(yè)知識,都有可能成為專家輔助人。但由于專家輔助人是由公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人聘請的,受托方要對委托方高度負(fù)責(zé),因而其專家資格自然也會如同專家證人一樣受到法庭和當(dāng)事人的雙重審查,如引發(fā)全國關(guān)注的復(fù)旦大學(xué)學(xué)生林森浩投毒案二審中,法庭就對出庭的兩位專家輔助人胡志強(qiáng)和莊洪勝的從業(yè)機(jī)構(gòu)等提出了質(zhì)疑。*《林森浩投毒案為什么作出了維持原判的終審判決？三大疑問待解》,2015-07-16,http://n.cztv.com/society/602147.html。

(二)都有難以避免的偏向性

自兩大法系走向當(dāng)事人主義與職權(quán)主義不同訴訟模式之后,英美法系國家的當(dāng)事人主義得到了長足發(fā)展,專家證人制度也正是在這種背景下應(yīng)運(yùn)而生的,高度的當(dāng)事人化和法官的居中裁斷，使得專家證人之間的博弈成為訴訟能否取勝的重要砝碼。此外,由于專家證人是由當(dāng)事人選任或聘請的,需要由當(dāng)事人向其支付報酬,出于迎合雇主訴訟需求和司法競技的環(huán)境使然,被聘任的專家證人會或多或少地傾向于己方當(dāng)事人立場,專家證人通過向當(dāng)事人提供利于其主張的專家意見而獲得相當(dāng)?shù)膱蟪?許多情況下與代理律師合為一體,置于同一方當(dāng)事人的陣營而與對方對抗。*詹妮·麥克埃文:《現(xiàn)代證據(jù)法與對抗式程序》,蔡巍譯,法律出版社2006年版,第206頁。實施專家證人制度的英美法系國家也試圖通過立法或判例來矯正專家證人的主觀傾向性,因為“專家證人的職責(zé)是對法庭負(fù)責(zé)而非對當(dāng)事人負(fù)責(zé),專家證人參加訴訟的天職在于協(xié)助法庭查明案件事實而非以此幫當(dāng)事人贏得訴訟。”*④徐繼軍、謝文哲:《英美法系專家證人制度弊端評析》,《北京科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2004年第3期,第37-42頁。然而法律是一回事,司法實踐卻是另一回事。澳大利亞司法管理委員會曾經(jīng)做過一個調(diào)查,澳大利亞27%的法官認(rèn)為專家證人在作證時經(jīng)常帶有偏向性,67%的法官認(rèn)為專家證人在作證時偶爾帶有偏向性。④可見,專家證人從被稱為“科學(xué)的代言人”到逐漸被視作“當(dāng)事人的槍手”，其背后是有著深刻原因的。

我國剛剛起步的專家輔助人制度面臨著同樣的問題,或者說不僅產(chǎn)生不久的專家輔助人制度面臨著這個問題,自2005年國家允許社會鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)入司法鑒定領(lǐng)域后,司法鑒定行業(yè)也面臨著此種問題。這個問題在我國的專家輔助人身上表現(xiàn)得并不突出,很大程度上是因為當(dāng)前我國的專家輔助人機(jī)構(gòu)并不多,且從事輔助人行業(yè)的專家也不多。*如我國華東地區(qū)僅在杭州和上海各有1家專家輔助人服務(wù)機(jī)構(gòu),分別是浙江天平鑒定輔助技術(shù)研究院和由上海勇鶴科技有限公司主辦的專家證人網(wǎng)(網(wǎng)址為http://www.zjzr.org)。參見胡銘:《鑒定人出庭與專家輔助人角色定位之實證研究》,《法學(xué)研究》2014年第4期,第190-208頁。在目前我國對專家輔助人的身份角色法律定位仍比較模糊的情況下,專家輔助人有時被認(rèn)為有些類似于律師的角色,接受當(dāng)事人的委托和報酬,理所當(dāng)然地要站在當(dāng)事人的立場。這種看似順理成章的邏輯,其實正是專家輔助人主觀偏向性的體現(xiàn)。此外,專家輔助人為了獲得報酬,也極有可能預(yù)先作出承諾,無形中強(qiáng)化了專家輔助人的主觀偏向性。

(三)都有一定的調(diào)查閱卷權(quán)

英美法系國家的專家證人擁有一定的閱卷權(quán)利和調(diào)查證據(jù)的權(quán)利,在庭前的證據(jù)開示階段,專家證人可以進(jìn)行閱卷,而在當(dāng)事人自治的理念下,其聘請的專家證人也可以在合法范圍內(nèi)進(jìn)行調(diào)查取證。*汪建成:《專家證人模式與司法鑒定模式之比較》,《證據(jù)科學(xué)》2008年第1期,第17-28頁。如世界聞名的華裔刑事鑒識專家李昌鈺在擔(dān)任辛普森殺妻一案的專家證人期間,就應(yīng)辛普森的辯護(hù)律師之請，趕到班迪街進(jìn)行了現(xiàn)場勘查,一年以后李昌鈺坐上了辛普森案審理的證人席,向陪審員解釋了兇案現(xiàn)場,并指出案件中的關(guān)鍵證據(jù)——帶血的襪子上沒有沾染上現(xiàn)場的其他物質(zhì),這顯然有可能是后來人為偽造的。就這樣,李昌鈺作為專家證人,指出了辛普森案在調(diào)查取證的過程中存在著取證程序不合法、DNA樣本被污染等情況,從而導(dǎo)致最有效的證據(jù)成了污點(diǎn)證據(jù),無法排除一切合理懷疑,他指出的這些問題和漏洞,使得檢方指控辛普森的證據(jù)難以被法庭采信。*《復(fù)旦投毒案里的專家證人能逆轉(zhuǎn)案情嗎？》,2015-07-17,http://www.52rkl.cn/fenghuangzhidao/12095005H014.html。

雖然我國法律沒有明確規(guī)定專家輔助人的調(diào)查閱卷權(quán),但是從廣義理解來看,“專家輔助人應(yīng)享有查閱、摘抄、復(fù)制鑒定意見書,就鑒定過程、檢材、鑒定方法等相關(guān)問題向鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)了解情況的權(quán)利?！?李雪蕾:《刑事訴訟專家輔助人制度初探》,《人民檢察》2012年第24期,第34-36頁。若連相關(guān)的案卷材料都無法查閱,那根本無助于專家對案件真相的了解。如我國著名的刑事訴訟專家輔助人出庭第一案——安徽省黃山市祁門縣警察方衛(wèi)、王暉涉嫌故意傷害案中,專家輔助人、華中科技大學(xué)同濟(jì)醫(yī)學(xué)院法醫(yī)劉良對案件中被害人的死亡原因提出了見解,雖然從目前的報道和文獻(xiàn)中不得而知他是否參與了閱卷,但可以肯定的是他查閱了安徽省檢察院司法鑒定中心和最高人民檢察院司法鑒定中心出具的兩份法醫(yī)鑒定意見,從中才得出了結(jié)論。*李蒙:《新刑訴法下專家輔助人首次出庭》,《民主與法制》2013年第15期,第37-39頁。由此也可以看出,專家輔助人必須擁有一定的調(diào)查取證權(quán)和閱卷權(quán),否則其專業(yè)性工作和出庭后的質(zhì)證工作也就無從開展。

三、不同之處

專家輔助人誠然在一些方面類似于英美法系國家的專家證人,但兩者也有著較大區(qū)別,厘清這些區(qū)別,是正確認(rèn)識、理解和運(yùn)用我國專家輔助人制度的重要前提。

(一)訴訟地位的不同

英美法系國家的專家證人制度已經(jīng)十分成熟,專家證人被視作證人的一種,在法庭上也設(shè)有專門的“專家證人”席位。專家證人的訴訟地位不會因為其具有某個領(lǐng)域?qū)＜业纳矸荻环ㄍジ呖匆谎?而是也要像普通證人一樣需要出庭接受交叉詢問,能否經(jīng)受庭審中交叉詢問的考驗,甚至在很大程度上會影響專家證人的權(quán)威以及專家證據(jù)的證明力,而專家證人也正是通過運(yùn)用這種交叉詢問的規(guī)則，更加全面地揭示案件事實。因此,從訴訟地位的角度來看,專家證人等同于普通證人,關(guān)鍵的區(qū)別在于：一是專家證人具備普通證人不具備并且庭審中亟需的專業(yè)知識或?qū)嵺`經(jīng)驗；二是專家證人可以更換,而普通證人由于親歷性的要求不能更換。

界定專家輔助人的訴訟地位,還存在著理論及實踐的差別。專家輔助人在我國顯然不是證人,因為“大陸法系國家的證人不同于英美法系國家寬泛的證人,也不同于理論上的‘人證’,其特指除了當(dāng)事人以外的了解案件情況向司法機(jī)關(guān)陳述親身感知事實的第三人”*郭華:《鑒定人與專家證人制度的沖突及其解決——評最高院有關(guān)專家證人的相關(guān)答復(fù)》,《法學(xué)》2010年第5期,第10-17頁。,我國對于證人的規(guī)定也是如此。目前我國民事訴訟法和刑事訴訟法都規(guī)定了“具有專門知識的人”出庭制度,但并未規(guī)定專家輔助人出庭后的訴訟地位。有學(xué)者對律師、法官、鑒定人等法律工作者群體進(jìn)行調(diào)研后發(fā)現(xiàn),實踐中對專家輔助人的訴訟地位存在著較大分歧：36.8%的受訪者認(rèn)為其“類似鑒定人”,32.7%的受訪者認(rèn)為其“類似證人”,20.9%的受訪者認(rèn)為其是“獨(dú)立的訴訟參與人”,8.2%的受訪者認(rèn)為其“類似辯護(hù)律師”。*潘廣俊、陳喆、胡銘:《專家輔助人制度的現(xiàn)狀、困境與改善建議——以浙江省為例的實證分析》,《證據(jù)科學(xué)》2014年第6期,第716-732頁。在我國刑事訴訟專家輔助人出庭第一案中,劉良在接受采訪時也表示“專家輔助人有一點(diǎn)點(diǎn)律師的色彩”。*劉長:《中國式專家證人出庭 公家不再壟斷司法鑒定話語權(quán)》,2013-07-04,http://www.infzm.com/content/92056。立法的模糊不清，導(dǎo)致了實踐的五花八門：有的專家輔助人有專門的席位,有的則沒有;有的專家輔助人出庭后與當(dāng)事人、律師同坐,有的則坐在證人席。

(二)意見是否具備證據(jù)資格的不同

專家證人的意見是英美法系國家的法定證據(jù)之一,而專家輔助人的意見在我國還不是證據(jù),尚未被賦予證據(jù)資格,這是厘清專家證人和專家輔助人區(qū)別的核心。在英美法系國家,專家證人就是證人,能夠出庭作證,專家證人的意見被稱作專家證據(jù),與普通證人證言這一證據(jù)種類在本質(zhì)上區(qū)別并不大,也是通過交叉詢問等方式完成質(zhì)證程序后,才有可能獲得法官的采信。*李堯:《如何理解新刑訴法中的“專家輔助人”條款》,《人民公安報》2012年8月19日,第3版。在《布萊克法律詞典》中,專家證據(jù)這一詞條直接標(biāo)注的是見“證據(jù)”詞條。*轉(zhuǎn)引自胡銘:《專家輔助人:模糊身份與短缺證據(jù)——以新<刑事訴訟法>司法解釋為中心》,《法學(xué)論壇》2014年第1期,第46-52頁。與普通證人相比,專家證人參加訴訟是因為其在專業(yè)領(lǐng)域的特長、知識或經(jīng)驗,能否輔助法庭和陪審團(tuán)查明案件事實,而普通證人參加訴訟則可能是因為其是案件的目擊者、知情者或臥底等,亦能對法庭和陪審團(tuán)查明案件事實起到不可或缺的輔助作用。專家證據(jù)本質(zhì)上屬于意見證據(jù),但其之所以能夠具備證據(jù)資格進(jìn)入庭審,是因為專家證人根據(jù)其特長、知識和經(jīng)驗作出的意見或推斷,是意見證據(jù)規(guī)則排除的例外,英美法系國家將證人的陳述分為事實陳述和意見陳述,專家證人擁有意見陳述的權(quán)利,他們“可以用來自于具體案件事實之外的知識來作證”,因而在經(jīng)過充分質(zhì)證后可以被法庭采納。*胡銘:《鑒定人出庭與專家輔助人角色定位之實證研究》,《法學(xué)研究》2014年第4期,第190-208頁。

目前我國的司法實踐中,將專家輔助人混同于專家證人的說法屢見不鮮,但其實我國專家輔助人意見尚不具備證據(jù)資格,搞清楚這個問題,是對我國專家輔助人制度進(jìn)行研究的關(guān)鍵。最高人民法院副院長黃爾梅在介紹新刑事訴訟法司法解釋時明確指出,“有專門知識的人”所發(fā)表的意見是一種類似于鑒定意見的主觀判斷,但其不具有鑒定意見的形式要件,不能將其等同于鑒定意見或劃歸為鑒定意見的范疇;所發(fā)表的意見是就案件所涉及專門性問題進(jìn)行評論、判斷,而不是就案件的客觀事實進(jìn)行陳述,所以也不屬于證人證言。*黃爾梅:《準(zhǔn)確把握立法精神 確保法律正確實施——最高人民法院刑事訴訟法司法解釋稿簡介》,參見卞建林、譚世貴編:《新刑事訴訟法的理解與實施》,中國人民公安大學(xué)出版社2013年版,第14頁。有學(xué)者曾針對專家輔助人意見的法律屬性在律師、法官、鑒定人等法律工作者群體中進(jìn)行實證調(diào)研,結(jié)果顯示：贊同專家輔助人意見為“一種質(zhì)證方式”的占比最高,達(dá)34.1%,贊同“可以作為鑒定意見”的占33.0%,贊同為“證人證言”的占27.9%,贊同應(yīng)當(dāng)屬于“其他”的則占4.3%。*潘廣俊、陳喆、胡銘:《專家輔助人制度的現(xiàn)狀、困境與改善建議——以浙江省為例的實證分析》,《證據(jù)科學(xué)》2014年第6期,第716-732頁。從中可以看出,雖然專家輔助人意見在形式上是以“意見”的方式作出的,類似于鑒定意見,且實踐中有部分專家輔助人同時具有司法鑒定人的身份,但按照我國訴訟法的規(guī)定,專家輔助人意見并不屬于鑒定意見或是證人證言,亦不等同于英美法系國家的專家證據(jù),專家輔助人意見并不屬于證據(jù)材料的范疇,而應(yīng)當(dāng)定位于“質(zhì)證意見”或是“證據(jù)彈劾”*目前學(xué)界有關(guān)于專家輔助人意見是“彈劾證據(jù)”的說法,但筆者認(rèn)為既然連證據(jù)資格都不具備,何來“彈劾證據(jù)”之談？但就其功能而言,確實能夠起到彈劾“鑒定意見”這一法定證據(jù)的作用,因而可以稱之為是“證據(jù)彈劾”。,對其采信與否,需要法官通過自由裁量和自由心證進(jìn)行考量。專家輔助人意見的重要意義不在于是否能成為新的證據(jù)種類之爭,而在于對我國司法鑒定在庭審中形成質(zhì)證與抗衡,也是我國訴訟由強(qiáng)職權(quán)主義模式走向?qū)怪圃V訟的重要體現(xiàn)。

(三)啟動、決定權(quán)的不同

英美法系國家專家證人制度有著悠久的歷史,專家證人亦是當(dāng)事人之間對抗與博弈的產(chǎn)物。隨著知情陪審團(tuán)逐漸被不知情陪審團(tuán)所取代,在面對日益多樣的案件類型方面，陪審團(tuán)的專業(yè)知識顯得越來越匱乏,法庭就開始傳喚“具有專門知識的人”出庭，作為專家證人邁向證人席。但受18世紀(jì)后當(dāng)事人之間不斷增多的對抗因素的影響,當(dāng)事人及律師開始占據(jù)了法庭上的主導(dǎo)權(quán),同時作為案件審理者的法官也完成了向中立裁判者角色的轉(zhuǎn)變,越來越多的當(dāng)事人和律師開始聘請“具有專門知識的人”作為自己的證人。19世紀(jì)中期以后,專家之戰(zhàn)拉開了帷幕。之所以稱為是“專家之戰(zhàn)”,是因為此時的專家證人的當(dāng)事人傾向性越來越強(qiáng),法庭上專家證據(jù)越來越多,專家之間針鋒相對的情況也越來越多,甚至聘請并傳喚有利于己方、忠于一方當(dāng)事人的專家證人出庭作證成了“現(xiàn)代專家證據(jù)規(guī)則的基礎(chǔ)”。*羅芳芳:《從“科學(xué)的代言人”到“當(dāng)事人的槍手”——專家證人歷史沿革與我國現(xiàn)實考察》,《證據(jù)科學(xué)》2013年第4期,第499-510頁。由此可見,專家證人在英美法系國家經(jīng)歷了由法庭負(fù)責(zé)傳喚到當(dāng)事人聘請傳喚的一個過程,換句話說,啟動專家證人出庭作證是當(dāng)事人的權(quán)利,聘用專家證人的啟動不需要征得司法機(jī)關(guān)同意,完全取決于當(dāng)事人的決定。法院在干預(yù)某個專家證人能否出庭的問題上,更多的是通過庭前證據(jù)對專家證人開展資格審查,畢竟在當(dāng)事人主義訴訟模式下,如果當(dāng)事人聘請、傳喚了不合格的專家證人并由此產(chǎn)生了不利后果,由當(dāng)事人自己承擔(dān),因此中立的裁判者也不宜過多干預(yù)。除此之外,法院還擁有對專家證人的啟動權(quán),在英美法系國家，法庭有權(quán)在其認(rèn)為必要的任何時候決定依職權(quán)啟動聘用專家證人程序,并且不需要征得當(dāng)事人的同意。*汪建成:《專家證人模式與司法鑒定模式之比較》,《證據(jù)科學(xué)》2008年第1期,第17-28頁。

我國專家輔助人則不同,當(dāng)事人有啟動權(quán),公訴人有啟動權(quán),但最終決定權(quán)在法院手中。從自由裁量權(quán)的司法權(quán)屬性需要角度出發(fā),將專家輔助人的出庭決定權(quán)賦予法院并無不妥,但關(guān)鍵是如何界定專家輔助人有無出庭必要的標(biāo)準(zhǔn)。在有關(guān)學(xué)者進(jìn)行的關(guān)于鑒定人出庭作證的調(diào)研中發(fā)現(xiàn),凡是法院通知鑒定人出庭作證的,鑒定人基本都出庭了,這也可能是鑒定人考慮了司法的權(quán)威以及自身行業(yè)特殊性的原因。*胡銘:《鑒定人出庭與專家輔助人角色定位之實證研究》,《法學(xué)研究》2014年第4期,第190-208頁。但無論是鑒定人懼于法院的權(quán)威抑或是顧慮自身職業(yè)的特殊,都可以看出法院決定權(quán)對其出庭影響之大，法院決定權(quán)的“一票否決”威力之大也就從中可見一斑。在現(xiàn)代刑事訴訟中,任何人在面對于己不利的鑒定人時要求有效對質(zhì),乃是人性的本能反應(yīng)。出于正當(dāng)程序和司法透明的考慮,若法院認(rèn)為專家輔助人無出庭之必要,應(yīng)當(dāng)以書面形式充分說明未損害被告方對質(zhì)權(quán)的理由,在以后的立法中,也應(yīng)賦予當(dāng)事人對該書面決定申請復(fù)議的權(quán)利。此外,我國有權(quán)啟動專家輔助人出庭的僅限于公訴人和當(dāng)事人,目前立法中尚未規(guī)定法院有主動聘請、傳喚專家輔助人出庭作證的權(quán)力,雖然《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第八十七條規(guī)定法院可以指派、聘請“有專門知識的人”進(jìn)行檢驗,在后續(xù)的庭審中也可以通知檢驗人出庭作證,但檢驗人畢竟不同于專家輔助人,不可類推擴(kuò)大。

專家輔助人制度在我國剛剛起步,是一項借鑒于專家證人制度的新嘗試，尤其是2012年新的《刑事訴訟法》實施后,諸如刑事訴訟專家輔助人出庭第一案、復(fù)旦學(xué)生林森浩投毒案等案中專家輔助人出庭帶給傳統(tǒng)庭審的沖擊,都引發(fā)了人們的極大關(guān)注,庭審中涉及鑒定的問題不再是以司法鑒定人的“科學(xué)意見”而蓋棺定論,而是可以由專家輔助人與司法鑒定人針鋒相對,甚至可以提出顛覆性的意見。我國的專家輔助人雖在一定程度上類似于英美法系國家的專家證人,但兩者的區(qū)別也十分明顯，如專家輔助人意味著其意見不具備證據(jù)資格,而專家證人則喻示著其是“證人”,專家證人的意見就是證據(jù)。厘清這些問題,將對正確理解、運(yùn)用和完善我國的專家輔助人制度有所裨益。

(責(zé)任編輯毛紅霞)

Comparison of Expert Advisor and Expert Witness

LI Siyuan

(CriminalJusticeSchoolofChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Beijing, 100088,China)

Civil and criminal procedures in China have set up “people with expertise” court system, which is considered by scholars to the establishment of the system of expert advisor. Expert advisor in China is similar to expert witness in common law though they have significant difference but are frequently mixed up in practice. This paper compares and analyzes the similarities and differences of expert advisor and expert witness to ensure correct understanding and application of expert advisor system.

expert advisor; expert witness; civil procedure; criminal procedure; common law

10.3969/j.issn.1671-2714.2016.03.017