蔣　燕

(中國政法大學　民商經(jīng)濟法學院， 北京　100088)

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《專利法》第四次修改草案(征求意見稿)
——對職務發(fā)明制度的完善研究

(中國政法大學民商經(jīng)濟法學院， 北京100088)

摘要：《專利法》第四次修改草案(征求意見稿)中，對職務發(fā)明制度的完善主要包括對職務發(fā)明概念的重新界定，對職務發(fā)明獎勵報酬制度的完善和規(guī)定在單位于合理期限內(nèi)未實施職務發(fā)明的情況下，發(fā)明人或設計人對職務發(fā)明的代位實施權(quán)。這些修改體現(xiàn)了對我國職務發(fā)明制度重單位而輕個人觀念的糾正，在發(fā)明人和設計人的利益基礎(chǔ)上協(xié)調(diào)和平衡其與單位之間的利益關(guān)系，有利于調(diào)動科研人員的創(chuàng)新積極性。

關(guān)鍵詞：《專利法》修改草案； 職務發(fā)明； 獎勵報酬制度； 發(fā)明人代位實施權(quán)

一、對職務發(fā)明概念的重新界定

修改草案第六條與現(xiàn)行《專利法》第六條的對比：

表1　修改草案與現(xiàn)行《專利法》第六條的對比

(一)現(xiàn)行《專利法》中職務發(fā)明的概念

現(xiàn)行《專利法》對職務發(fā)明概念的界定規(guī)定在第六條，《專利法實施細則》第十二條對其進行了細化。職務發(fā)明包括兩種情形：第一種即“執(zhí)行本單位的任務所完成的發(fā)明創(chuàng)造”；第二種是“利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造”。

對于“執(zhí)行本單位的任務所完成的發(fā)明創(chuàng)造”，《專利法實施細則》第十二條第一款規(guī)定，其是指：“(1)在本職工作中作出的發(fā)明創(chuàng)造；(2)履行本單位交付的本職工作之外的任務所作出的發(fā)明創(chuàng)造；(3)退休、調(diào)離原單位后或勞動、人事關(guān)系終止后1年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造。”可見，這種發(fā)明創(chuàng)造是發(fā)明人或設計人為了完成本職工作或履行本單位交付的其他任務完成的發(fā)明創(chuàng)造，體現(xiàn)了發(fā)明人與設計人的勞動關(guān)系和職務發(fā)明創(chuàng)造法律關(guān)系，也體現(xiàn)了其所在單位的意志。這樣的發(fā)明創(chuàng)造的申請專利的權(quán)利理應歸屬于發(fā)明人或設計人所在的單位。

第二種情形，即“利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造”則存在諸多爭議。首先，許多學者對將“利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造”界定為職務發(fā)明創(chuàng)造提出了質(zhì)疑。原因是這種界定方式過于偏向保護單位的利益，使得真正的發(fā)明創(chuàng)造人的利益得不到保護。而現(xiàn)行《專利法》規(guī)定，科研人員在單位沒有交付任何任務的情況下，通過自己的主動努力獨立研發(fā)出的技術(shù)方案，即便只是利用了單位的物質(zhì)技術(shù)條件加以實現(xiàn)，也應歸為職務發(fā)明。這無疑會打擊發(fā)明人或設計人的科研積極性。

其次，條文中“主要利用”的含義也難以界定。2004年《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條對此做出了規(guī)定：“主要利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件，包括職工在技術(shù)成果的研究開發(fā)過程中，全部或者大部分利用了法人或者其他組織的資金、設備、器材或者原材料等物質(zhì)條件，并且這些物質(zhì)條件對形成該發(fā)明創(chuàng)造具有實質(zhì)性的影響；還包括該技術(shù)成果實質(zhì)性內(nèi)容實在法人或者其他組織尚未公開的技術(shù)成果、階段性技術(shù)成果基礎(chǔ)上完成的情形?！蓖瑫r，該條解釋也規(guī)定了一些例外情形，即“對利用法人或者其他組織提供的物質(zhì)技術(shù)條件，約定返還資金或者交納使用費的；在技術(shù)成果完成后利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件對技術(shù)方案進行驗證、測試的”。相應地，學者對此也有一些解釋：“如果對本單位的物質(zhì)技術(shù)條件的利用是完成發(fā)明創(chuàng)造不可缺少并且不可代替的前提條件，可以認為是‘主要利用’。相反，如果僅僅是少量的利用或者對發(fā)明創(chuàng)造的完成沒有實質(zhì)性的幫助的利用，可以認為不屬于‘主要利用’?！彪m然司法解釋和學理都對此做出了一些解釋，但是在實踐中，還是不可避免地對“主要利用”的理解存在爭議，因為“主要”這一表述過于抽象，究竟利用達到什么樣的程度可以被認定為“主要利用”，存在很大的主觀任意性，在實踐中不便于判斷。

最后，現(xiàn)行《專利法》第六條第三款還規(guī)定，“利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造”可以通過合同對申請專利的權(quán)利和專利權(quán)的歸屬作出約定。對這里的“利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件”和“主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件”之間的關(guān)系，歷來有不同的理解。從字面意義上來講，“利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件”是包括“主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件”的情形的。那么，對第三款規(guī)定的能夠?qū)Πl(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利和專利權(quán)的歸屬作出約定的情形是否包括“主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造”就出現(xiàn)了不同的理解，在司法實踐中也出現(xiàn)了對第六條適用不一致的情況。如果承認第三款規(guī)定的“利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造”包括“主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造”的情況，那么所謂“主要利用”情況的權(quán)利歸屬自然也能通過合同進行約定，而第六條第一款又將“主要利用”的情況歸為職務發(fā)明，職務發(fā)明申請專利的權(quán)利又是歸屬于單位的，故現(xiàn)行《專利法》第六條第一款和第三款的規(guī)定存在矛盾。

(二)修改草案對職務發(fā)明概念的重新界定

修改草案第六條第一款縮小了職務發(fā)明創(chuàng)造的范圍?，F(xiàn)行《專利法》第六條規(guī)定：“執(zhí)行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務發(fā)明創(chuàng)造?！倍薷牟莅竸h除了“主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造”作為職務發(fā)明的情況，僅保留了“執(zhí)行本單位任務所完成的發(fā)明創(chuàng)造”的情況。

根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局《關(guān)于專利法修改草案(征求意見稿)的說明》，此處修改主要基于以下考慮：一是體現(xiàn)“人是科技創(chuàng)新的最關(guān)鍵因素”，充分利用產(chǎn)權(quán)制度激發(fā)發(fā)明人的創(chuàng)新積極性。對于利用單位物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造，在權(quán)利歸屬方面給予單位和發(fā)明人之間更大的自主空間。二是克服現(xiàn)行第六條第一款與第三款規(guī)定之間可能產(chǎn)生的矛盾，消除實踐中對第三款規(guī)定的“利用”是否包含“主要利用”情形存在的不同理解。

修改草案刪除了“主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造”作為職務發(fā)明的情況，回應了職務發(fā)明制度在實踐運用中出現(xiàn)的種種問題，除消除了現(xiàn)行《專利法》第三款與第一款可能存在的矛盾之外，對于調(diào)動發(fā)明人或設計人的積極性、避免發(fā)明創(chuàng)造申請專利權(quán)的糾紛都大有益處?！爸饕帽締挝坏奈镔|(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造”不被納入職務發(fā)明后，應對其適用修改草案第三款，由單位與發(fā)明人或設計人通過合同約定申請專利權(quán)利的歸屬。對于“執(zhí)行本單位任務所完成的發(fā)明創(chuàng)造”，整個發(fā)明創(chuàng)造來源于單位交付的任務，如果沒有單位交付的任務，就沒有最后的發(fā)明創(chuàng)造成果，整個創(chuàng)造活動體現(xiàn)了單位的意志。“主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造”則來源于發(fā)明人或創(chuàng)造人的主觀意愿，從發(fā)明創(chuàng)造的源起，到整個創(chuàng)造的勞動過程，體現(xiàn)的都是發(fā)明人或設計人自己的意志，凝結(jié)的都是發(fā)明人或設計人自己的勞動，而單位在整個過程中并未起到?jīng)Q定性的作用，只是提供了一定的物質(zhì)技術(shù)條件。將這樣的發(fā)明創(chuàng)造認定為職務發(fā)明創(chuàng)造，未免太過于偏向保護單位，使得發(fā)明創(chuàng)造人的利益得不到保護。《2015年政府工作報告》指出：“創(chuàng)新創(chuàng)造關(guān)鍵在人，要完善科技成果轉(zhuǎn)化、職務發(fā)明法律制度，使創(chuàng)新人才分享成果收益?！蔽覈秾＠ā返牧⒎ㄗ谥家苍谟诒Ｗo專利權(quán)人的合法利益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造。因此，將“主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造”情形申請專利的權(quán)利規(guī)定為可以由單位與發(fā)明人或設計人通過合同進行約定是符合情理的，也反映了整個專利法法律體系乃至整個國家以人為本的理念，對我國的科技創(chuàng)新事業(yè)有極大的促進作用。

二、明確“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造”在沒有合同約定情況下的權(quán)利歸屬

修改草案的第六條還明確了“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造”的權(quán)屬劃分，在原有規(guī)定的基礎(chǔ)上，增加了“雙方對其權(quán)利歸屬有約定的，從其約定；沒有約定的，申請專利的權(quán)利屬于發(fā)明人或者設計人”，從而明確了單位和科研人員的權(quán)利歸屬。

現(xiàn)行《專利法》第六條第三款僅規(guī)定：“利用本單位物質(zhì)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，單位與發(fā)明人或者設計人訂有合同，對申請專利的權(quán)利和專利權(quán)的歸屬作出約定的，從其約定。”此規(guī)定僅僅涉及單位與發(fā)明人或者設計人訂有合同的情況，而對未訂立合同的情況并未提及，這使得此種情況下申請專利的權(quán)利歸屬存有疑問。現(xiàn)行《專利法》對發(fā)明創(chuàng)造涉及單位利益的情形只有“執(zhí)行本單位任務所完成的發(fā)明創(chuàng)造”一種情況的規(guī)定是清晰的，即申請專利的權(quán)利歸屬于單位，而其他情況均存有疑問。相比之下，修改草案此處的規(guī)定就要明確得多。

具體來講，除自由發(fā)明人、設計人(未受雇于任何單位的發(fā)明人、涉及人)外，雇員所做的發(fā)明創(chuàng)造存在兩種情況：一種是完全不涉及單位利益的，即既不是“執(zhí)行本單位任務所完成的發(fā)明創(chuàng)造”，也不是“利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造”，這種與單位完全無關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造其相關(guān)權(quán)利毫無疑問應當歸屬于發(fā)明人或設計人本身。一種是對于涉及單位利益的發(fā)明創(chuàng)造，即“執(zhí)行本單位任務所完成的發(fā)明創(chuàng)造”或者“利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造”，則存有疑問。根據(jù)修改草案的規(guī)定，具體的權(quán)利歸屬情況如下表：

表2　根據(jù)修改草案，涉及單位利益的發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利歸屬

這樣，相關(guān)權(quán)利的歸屬變得較為清晰，有效避免了權(quán)屬糾紛。修改草案將這種情況下申請專利的權(quán)利歸屬于發(fā)明人或設計人，體現(xiàn)了對發(fā)明人和設計人利益的保護，旨在激發(fā)其創(chuàng)新積極性。根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局《關(guān)于專利法修改草案(征求意見稿)的說明》，此項規(guī)定還能夠促使單位完善內(nèi)部知識產(chǎn)權(quán)管理制度，事先約定好利用單位物質(zhì)技術(shù)條件完成發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利歸屬，預防糾紛的發(fā)生。

三、對職務發(fā)明獎勵報酬制度的完善

修改草案第十六條與現(xiàn)行《專利法》第六條的對比：

表3　修改草案與現(xiàn)行《專利法》第十六條的對比

(一)現(xiàn)行《專利法》對職務發(fā)明獎勵報酬的規(guī)定

我國職務發(fā)明中的獎勵報酬制度主要規(guī)定在《專利法》第十六條：“被授予專利權(quán)的單位應當對職務發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設計人給予獎勵；發(fā)明創(chuàng)造專利實施后，根據(jù)其推廣應用的范圍和取得的經(jīng)濟效益，對發(fā)明人或者設計人給予合理的報酬?！薄秾＠▽嵤┘殑t》第七十六條、七十七條和第七十八條規(guī)定了被授予專利權(quán)的單位可以與發(fā)明人、設計人約定或者在其依法制定的規(guī)章制度中規(guī)定《專利法》第十六條規(guī)定的獎勵、報酬的方式和數(shù)額。為鼓勵創(chuàng)新，《細則》同時規(guī)定，當事人未按前述方式約定或者規(guī)定職務發(fā)明獎勵、報酬的，使用法定的獎勵、報酬標準。

雖然法律規(guī)定似乎比較詳盡，但實際上發(fā)明人、設計人的獎勵報酬常常得不到兌現(xiàn)。以高校為例，“其科技成果主要是職務發(fā)明成果，成果轉(zhuǎn)化的受益主體難以確定，高校往往以職務發(fā)明為由將科技成果單位化，對成果的完成，強調(diào)高?？蒲协h(huán)境和條件的提供，而忽視科研人員自身的努力和貢獻，在利益分配上，科研人員得不到應有的經(jīng)濟報酬，以致降低了科研人員從事科技開發(fā)的熱情”。

出現(xiàn)這種情況的原因是多方面的。一方面，發(fā)明人和設計人與單位處于不對等的地位，即使得不到職務發(fā)明的獎酬，由于雇傭關(guān)系的限制，發(fā)明人、設計人也往往不敢向法院提起訴訟。另一方面，現(xiàn)行《專利法》的規(guī)定還存在一些漏洞。例如，現(xiàn)行專利法規(guī)定給付獎勵報酬的主體是“被授予專利權(quán)的單位”。在實踐中，一些單位會將職務發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利或者專利的申請權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他單位。如果其他單位成功申請了專利，就成了“被授予專利權(quán)的單位”。而受轉(zhuǎn)讓的單位已經(jīng)為相關(guān)發(fā)明創(chuàng)造支付了轉(zhuǎn)讓費，再由其向發(fā)明人或設計人支付報酬顯然是不合適的。立法本意實際上是希望科技成果的發(fā)明人或設計人所在的單位對其進行獎勵并支付報酬，卻沒有考慮到發(fā)明創(chuàng)造在申請的過程中發(fā)生轉(zhuǎn)讓的情況，因此產(chǎn)生了歧義。

(二)修改草案對職務發(fā)明獎勵報酬制度的完善

對現(xiàn)行《專利法》第十六條的修改，一是體現(xiàn)在對給予發(fā)明人或者設計人獎勵和報酬主體的明確。根據(jù)現(xiàn)行《專利法》第十六條的規(guī)定，給予發(fā)明人或者設計人獎勵和報酬的主體是“被授予專利權(quán)的單位”。正如前文所述，部分單位在申請專利之前將職務發(fā)明創(chuàng)造轉(zhuǎn)讓給其他單位，或者在申請專利的過程中將專利申請權(quán)進行轉(zhuǎn)讓。在這種情況下，要求已經(jīng)支付轉(zhuǎn)讓費的單位給予發(fā)明人或者設計人獎勵和報酬，不具有合理性。為此，草案對該條進行了修改，規(guī)定給予發(fā)明人或設計人獎勵報酬的主體是被授予專利權(quán)的發(fā)明人或設計人所在單位。

此外，修改草案第十六條還增加了一款：“單位與發(fā)明人或者設計人根據(jù)本法第六條第四款的規(guī)定，約定發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利屬于單位的，單位應當根據(jù)前款規(guī)定對發(fā)明人或者設計人給予獎勵和報酬?！边@一條也是為了保障發(fā)明人和設計人的權(quán)利。根據(jù)修改草案第六條的規(guī)定，發(fā)明人或設計人可以與單位約定“利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造”歸單位所有，這種情況并不屬于十六條第一款規(guī)定的職務發(fā)明的情況，但因為發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利這時同樣歸屬于單位，發(fā)明人或設計人的權(quán)利理應得到保護，同樣應當?shù)玫较鄳莫剟詈蛨蟪?，因此增加這一款也屬于情理之中。

修改草案第十六條雖然從一定程度上反映了對發(fā)明人和設計人利益的保護，但僅僅是糾正了現(xiàn)行《專利法》的漏洞(修改草案第十六條第一款)，以及保證了同修改草案第六條修改之后的內(nèi)容保持一致(修改草案第十六條第二款)。而實踐中突出的“獎勵或報酬的計算基準不統(tǒng)一、成果轉(zhuǎn)化后職務發(fā)明人享受報酬的時間周期不合理、職務發(fā)明人報酬的形式單一等問題”都沒有得到合理解決，應當再加以完善。

四、刪除“針對侵奪非職務發(fā)明創(chuàng)造專利申請權(quán)的行政處分”規(guī)定的合理性

本次修改草案還刪除了現(xiàn)行《專利法》第七十二條：“侵奪發(fā)明人或者設計人的非職務發(fā)明創(chuàng)造專利申請權(quán)和本法規(guī)定的其他權(quán)益的，由所在單位或者上級主管機關(guān)給予行政處分。”刪除此條文主要是因為其已經(jīng)不適用現(xiàn)在的社會背景。根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局《關(guān)于專利法修改草案(征求意見稿)的說明》，1984年制定專利法時，我國尚處在計劃經(jīng)濟時期，絕大多數(shù)企事業(yè)單位都有相應的上級主管部門，單位與發(fā)明人的職務發(fā)明糾紛很多通過行政手段解決。隨著社會的發(fā)展，該條規(guī)定的糾紛解決途徑已失去了適用的基礎(chǔ)，“行政處分”也已不可適用。二是職務發(fā)明相關(guān)糾紛的解決可由將來的《職務發(fā)明條例》統(tǒng)一作出規(guī)定。

五、職務發(fā)明的發(fā)明人或設計人的代位實施權(quán)

此次《專利法》的修改響應了促進專利的實施與運用的號召，特地增加了第八章“專利的實施與運用”。針對現(xiàn)實中職務發(fā)明轉(zhuǎn)化利用率不高的問題，修改草案增加了一條，作為第七十八條：“國家設立的研究開發(fā)機構(gòu)、高等院校自職務發(fā)明創(chuàng)造獲得專利權(quán)之后合理期限內(nèi)，既未自行實施或者作好實施的必要準備，也未轉(zhuǎn)讓和許可他人實施的，在不變更專利權(quán)屬的前提下，發(fā)明人或者設計人可以與單位協(xié)商自行實施或者許可他人實施該專利，并按照協(xié)議享有相應的權(quán)利?！贝藯l文對發(fā)明人或設計人代位實施權(quán)的規(guī)定，主要是為了促進職務發(fā)明的轉(zhuǎn)化利用。

(一)現(xiàn)有職務發(fā)明轉(zhuǎn)化利用存在的突出問題

現(xiàn)有職務發(fā)明轉(zhuǎn)化利用存在很多問題，主要有單位轉(zhuǎn)化利用積極性不高，很多專利變成了“僵尸專利”、“沉睡專利”。一部分職務發(fā)明人或者設計人可能有轉(zhuǎn)化利用的意愿，但由于專利權(quán)歸屬于單位，發(fā)明人和設計人亦無法自行實施。修改草案增加的這一條，針對的對象是“國家設立的研究開發(fā)機構(gòu)、高等院?！?，也是對現(xiàn)實中這兩類科研機構(gòu)在專利成果轉(zhuǎn)化發(fā)面存在的突出問題的回應。高等院校和國家設立的研究開發(fā)機構(gòu)在性質(zhì)上屬于事業(yè)單位，財政來源多由國家撥款，缺乏科技成果轉(zhuǎn)化的內(nèi)在動力。以高等院校為例，在其科技轉(zhuǎn)化成果中就存在“重名輕利”的現(xiàn)象：“他們普遍重視的是科技成果的擁有權(quán)或署名權(quán)，以及由此帶來的名譽、知名度、影響度和對高校排名的提升等，而不重視對科技成果的轉(zhuǎn)化、資本運營和從中營‘利’?！倍a(chǎn)生這種問題的原因也是多方面的，例如：科研項目經(jīng)費由國家資助，在成果產(chǎn)業(yè)化的過程中受到較多的政府干預；僅從課題出發(fā)，缺乏對市場的了解和對生產(chǎn)需要的調(diào)研；體制行政化，知識產(chǎn)權(quán)管理體系落后，高校及國家設立的研究開發(fā)機構(gòu)在科技成果的轉(zhuǎn)化過程中受到重重阻礙。

高等院校和國家設立的研究開發(fā)機構(gòu)職務發(fā)明的專利申請權(quán)利歸屬于單位，因此，如果發(fā)明創(chuàng)造獲得專利局的批準，其專利權(quán)歸屬于單位，轉(zhuǎn)化利用的任務也屬于單位的職權(quán)范疇。這樣一來，職務發(fā)明創(chuàng)造的創(chuàng)造過程與實施過程就產(chǎn)生了脫節(jié)。在創(chuàng)造過程中扮演核心角色的科研人員往往只注重取得科技成果而忽視其轉(zhuǎn)化利益，使得科研項目的立項帶有很大的盲目性，對于研究的成果是否具有價值，是否能夠轉(zhuǎn)化，往往并沒有做很深入的調(diào)查研究。這樣的科技成果，其實際操作性可想而知，因此就更加不適宜轉(zhuǎn)化利用，這就形成了一個惡性循環(huán)：由于科研人員不參與科研成果的轉(zhuǎn)化實施工作，也就不注重科研項目的可轉(zhuǎn)化利用性，缺乏可轉(zhuǎn)化利用性的項目歸屬于沒有轉(zhuǎn)化實施動力的高校和國家設立的研究開發(fā)機構(gòu)，自然就出現(xiàn)了很多“僵尸專利”、“沉睡專利”。

(二)修改草案對職務發(fā)明轉(zhuǎn)化利用問題作出的回應

修改草案新增的第七十八條規(guī)定，如果單位在合理期限內(nèi)，沒有轉(zhuǎn)化實施職務發(fā)明創(chuàng)造的，也沒有轉(zhuǎn)讓和許可他人實施的，發(fā)明人或者設計人有與單位協(xié)商自行實施的權(quán)利，并賦予了發(fā)明人或者設計人一定的利益分配權(quán)。這從一定程度上解決了研發(fā)過程與轉(zhuǎn)化過程存在的脫節(jié)。發(fā)明人或創(chuàng)造人有了代位實施的權(quán)利(包括自行實施或許可他人實施)，并能從中享有收益，這無疑能調(diào)動研發(fā)人員的積極性，激發(fā)他們的創(chuàng)造熱情。

但修改草案賦予發(fā)明人或設計人的代位實施權(quán)非常有限。首先，對職務發(fā)明所涉及的單位限定在“國家設立的研究開發(fā)機構(gòu)和高等院?！边@兩類。這兩類研究開發(fā)機構(gòu)，存在的職務發(fā)明轉(zhuǎn)化利用問題最為突出，但我國的企業(yè)職務發(fā)明轉(zhuǎn)化利用也存在較大的問題。針對企業(yè)的職務發(fā)明轉(zhuǎn)化利用問題，可以由相關(guān)財政支持，具體扶持符合相關(guān)法定條件的專利流通促進項目，使中小企業(yè)從中受益。另外，針對企業(yè)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系不明晰所致的“沉睡專利”，也可以像修改草案中針對國家設立的研究開發(fā)機構(gòu)和高等院校一樣，啟動職務發(fā)明研究人員專利代位強制實施制度。修改草案對企業(yè)的職務發(fā)明問題沒有作出回應，而只增加了“國家設立的研究開發(fā)機構(gòu)和高等院?！边@兩類單位的職務發(fā)明轉(zhuǎn)化利用問題對策，顯然不足以解決相關(guān)問題。

其次，只有在“單位自職務發(fā)明創(chuàng)造獲得專利權(quán)之后的合理期限內(nèi)，既未自行實施也未作好實施的必要準備的”，發(fā)明人或設計人才能獲得與單位協(xié)商的機會，而協(xié)商的結(jié)果如何，就不得而知了。“合理期限”的時長也是需要明確的問題。本身對期限的量化就是一個比較復雜的問題，加之企業(yè)對專利的轉(zhuǎn)化實施還涉及單位的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，使得“合理期限”的確定更加的錯綜復雜。有些專利是核心保護專利的外圍專利，單位并不急于實施。這種專利旨在增加專利的總體保護度，以提高競爭者的進入成本，而并非用于實施轉(zhuǎn)化。最后，實施后的利益分配是整個代位實施的核心問題。修改草案將這個問題交給發(fā)明人或設計人與單位自行協(xié)商，但考慮到單位相對于科研人員的絕對優(yōu)勢地位，整個協(xié)商過程的進展順利程度使人擔憂。可見，修改草案增加的職務發(fā)明人或設計人的代位實施制度涉及的單位類型、“合理期限”的確定、權(quán)益分配的具體方案等問題都有待完善。

六、結(jié)語

本次《專利法》修改草案(征求意見稿)對職務發(fā)明制度進行了一定的完善。針對原來廣受詬病的偏向保護單位利益問題，修改草案刪除了“利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造”作為職務發(fā)明的情況，并明確了“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造”的權(quán)利在沒有合同約定的條件下歸屬于發(fā)明人或設計人。同時，對涉及職務發(fā)明獎勵報酬制度的第十六條中存在的一些漏洞進行了填補，并添加了一款以使其與修改后的職務發(fā)明概念保持統(tǒng)一。最后，修改草案還賦予了國家設立的研究開發(fā)機構(gòu)和高等院校的職務發(fā)明的發(fā)明人或設計人以專利代位實施制度，即單位在合理期限內(nèi)，既未轉(zhuǎn)讓和許可他人實施，也未作好實施的必要準備的情況下，可以與單位協(xié)商自行實施或者許可讓人實施該專利，并按照協(xié)議享有相應利益的權(quán)利。不過，修改草案對職務發(fā)明制度的修改還不夠細化，特別是在獎勵報酬制度方面，對現(xiàn)實中存在的獎勵報酬的標準不明確、方式單一等問題沒有予以有效的回應。在代位實施制度方面，也需要從涉及的單位類型、“合理期限”的確定、權(quán)益分配的具體方案等方面加以完善。因此，我國職務發(fā)明制度完善問題還需要認真加以研究。

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The Improvement of the Service Invention System in the

Fourth Amendment Draft of Patent Law (Draft for Comment)

JIANG Yan

(School of Civil, Commercial and Economic Law, China University of Political Science and Law,

Beijing 100088, China)

Abstract：To resolve the problems the patent law system confronted in practice, the Fourth Amendment Draft of Patent Law (Draft for Comment) has amended the relevant exiting law substantially, especially the revision on service invention patent. The revision includes the redefining of the service invention, the improvement of service patent reward and remuneration system and the implementation right of inventor when the employer did not implement the patent within a reasonable time. These amendments exhibit the diversion from the tendency to protect the interests of employers to the tendency to protect the interests of inventors, which can incite the innovation passion of the researchers and boost the development of the creation of the whole country.

Key words：the Fourth Amendment Draft of Patent Law; service invention; reward and remuneration system; inventor’s subrogation right

作者簡介：蔣燕(1992—)，女，四川廣安人，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院知識產(chǎn)權(quán)法專業(yè)碩士生。 第四次《專利法》修改草案(征求意見稿)(以下簡稱“修改草案”)對職務發(fā)明制度的完善主要集中在修改草案的第六條、第十六條、第七十二條和第七十八條中。針對實踐中出現(xiàn)的諸多問題，修改草案在第六條中對職務發(fā)明的概念進行了重新界定，刪除了“利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造”作為職務發(fā)明的情況，并明確了“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造”在沒有約定情況下的權(quán)利歸屬；在第十六條中，修改草案完善了對職務發(fā)明獎勵報酬制度的規(guī)定；本次修改草案還刪除了現(xiàn)行《專利法》第七十二條“侵奪發(fā)明人或者設計人的非職務發(fā)明創(chuàng)造專利申請權(quán)等權(quán)益的，由所在單位或者上級主管機關(guān)給予行政處分”的規(guī)定，以適應時代的發(fā)展；新增了第七十八條，規(guī)定單位于合理期限內(nèi)未實施其專利的，發(fā)明人或設計人可以與單位協(xié)商自行實施或者許可他人實施該專利，并按照協(xié)議享有相應的權(quán)利。

基金項目：國家社會科學基金重點項目“中國特色知識產(chǎn)權(quán)理論體系研究”(11AZD047)

收稿日期：2015-10-08

中圖分類號：D913.4

文獻標識碼：A

文章編號：1672—1012(2015)06—0053—07