孫　菁　王亞韻

揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院，江蘇　揚(yáng)州　225009

論存留養(yǎng)親制度的回歸*

孫菁王亞韻

揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院，江蘇揚(yáng)州225009

摘要：中國(guó)傳統(tǒng)的倫理思想與封建社會(huì)的法律相結(jié)合，形成“存留養(yǎng)親”制度，它是實(shí)現(xiàn)“禮法合一”，“禮刑并用”的重要一環(huán)，對(duì)中國(guó)整個(gè)封建社會(huì)的秩序產(chǎn)生重大的影響。在當(dāng)今社會(huì)，存留養(yǎng)親制度對(duì)我國(guó)的刑事法律的發(fā)展完善仍有重要意義。

關(guān)鍵詞：家庭倫理；親親相隱；存留養(yǎng)親；刑事法律

中圖分類號(hào)：D929；D924

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2015)36-0036-03

作者簡(jiǎn)介：孫菁(1990-)，女，江蘇鹽城人，揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，研究方向：刑法；王亞韻(1990-)，女，江蘇南通人，揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。

一、引言

2015年揚(yáng)州市一家網(wǎng)吧附近發(fā)生持刀傷人案，案發(fā)后王某逃離現(xiàn)場(chǎng)。警方經(jīng)過(guò)偵查，了解到王某是出名的孝子，其母身患重病正住院治療。最終蹲守在醫(yī)院的辦案民警在醫(yī)院門口抓獲了王某。

該案例暴露出“合法不合理”的困境，刑事法律制度與傳統(tǒng)家庭倫理出現(xiàn)明顯斷裂。家庭倫理淪為立案?jìng)刹?、定罪量刑的利用工具，這一局面令素有“親親尊尊”倫理傳統(tǒng)的國(guó)人不安。

產(chǎn)生這些問(wèn)題的一個(gè)重要原因是，中國(guó)的刑法體系沒(méi)有考慮到在漫長(zhǎng)的歷史進(jìn)程中已形成的中國(guó)人固有的傳統(tǒng)思維和行為方式，沒(méi)有意識(shí)到幾千年來(lái)中華文明史中深厚的傳統(tǒng)法律文化有期獨(dú)特之處，而是對(duì)來(lái)自于對(duì)蘇聯(lián)模式的一味照抄，忽視了調(diào)查實(shí)踐，脫離了中國(guó)的具體國(guó)情。社會(huì)主義法治首先應(yīng)當(dāng)是良法之治[1]，良法的特征是合乎人性，尊重親情，得以讓人們普遍遵守[2]，因此中國(guó)特色社會(huì)主義刑法體系中應(yīng)體現(xiàn)尊人倫，順人意，這樣才會(huì)得到人們的支持和擁護(hù)。

二、基于家庭倫理的存留養(yǎng)親制度溯源

中國(guó)傳統(tǒng)的法律文化，遵循的是儒家“天人合一”的思想，所謂“天道遠(yuǎn)，人道邇”[3]，“天”是指以三綱為核心的天理，“人”是指“人倫”，即所謂“親親也，尊尊也，長(zhǎng)長(zhǎng)也，男女有別[4]”，講的是家庭成員之間的人倫親情關(guān)系。在中國(guó)古代，確實(shí)形成很多家庭倫理觀，比如父慈子孝、夫義婦順、兄友弟恭等等。雖然隨著中國(guó)社會(huì)由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的快速轉(zhuǎn)變，家庭的觀念、結(jié)構(gòu)也發(fā)生了重大變化，但是傳承了中國(guó)幾千年傳統(tǒng)的這些家庭倫理觀，仍然以各種各樣的方式存在于人們的觀念以及家庭生活中。中國(guó)古人也是智慧超群，將這些傳統(tǒng)的家庭倫理觀念運(yùn)用到法律中，實(shí)現(xiàn)“禮法合一”，“禮刑并用”的局面，不僅穩(wěn)定了封建家庭關(guān)系，更對(duì)封建社會(huì)的穩(wěn)固產(chǎn)生巨大影響。典型的建立在家庭倫理上的法律制度是“存留養(yǎng)親”。

存留養(yǎng)親，亦稱“留養(yǎng)”，指犯人的親屬年老而家無(wú)成丁，死罪非十惡，允許上請(qǐng)，流刑可免發(fā)遣，徒刑可緩期，將人犯留下照顧老人，老人去世后再實(shí)際執(zhí)行刑罰的制度，是我國(guó)古代所獨(dú)有、適用于各個(gè)階層的一種特殊法律制度，該制度實(shí)行的目的，在于維護(hù)封建倫理與道德。

存留養(yǎng)親制度形成于魏晉南北朝時(shí)期。至宣武帝正始元年制定法典時(shí)，存留養(yǎng)親制度正式入律①。存留養(yǎng)親制度完善于唐朝時(shí)期②。宋襲唐律，在這一方面沒(méi)有多大的變化，而在金代，出現(xiàn)“存留養(yǎng)親”與“官與濟(jì)養(yǎng)”共存的局面，由官府保障罪犯家中孤寡老人的贍養(yǎng)問(wèn)題。到元代律法中逐漸放寬了存留養(yǎng)親適用的條件，從而擴(kuò)大了該制度的適用范圍③。明朝實(shí)行“亂世重典”的治國(guó)策略，繼承和發(fā)揚(yáng)禮法并用的傳統(tǒng)治國(guó)思想，對(duì)存留養(yǎng)親的適用條件規(guī)定的更為嚴(yán)格，使得該制度幾乎束之高閣。清朝是存留養(yǎng)親制度發(fā)展的頂峰時(shí)期，清律中增加了許多條例，使得存留養(yǎng)親制度更加嚴(yán)密。清末，西方“罪刑法定”，“罪刑均衡”等進(jìn)步文化思想傳入中國(guó)，逐漸動(dòng)搖了儒家思想的統(tǒng)治地位，沈家本主持修訂的《大清新刑律》是中國(guó)歷史上首部效仿國(guó)外資產(chǎn)階級(jí)刑法所制定的刑法典，該法典并未保留存留養(yǎng)親制度，之后修律也未見存留養(yǎng)親的蹤跡，從此存留養(yǎng)親制度退出了歷史舞臺(tái)。

我國(guó)現(xiàn)行《刑法》中似乎并沒(méi)有關(guān)于存留養(yǎng)親制度的明確規(guī)定，但在《刑事訴訟法》中依稀可看見其存在的痕跡，比如監(jiān)外執(zhí)行制度中有一項(xiàng)是這么規(guī)定的，即婦女懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的可以改為監(jiān)外執(zhí)行，與古代所不同的是，古代是負(fù)罪子孫存留下來(lái)奉養(yǎng)長(zhǎng)輩，現(xiàn)代則是有罪母親存留下來(lái)哺育嬰幼子女，但兩者所表現(xiàn)的倫理親情是一致的。

三、存留養(yǎng)親制度回歸我國(guó)刑事法律的意義

“存留養(yǎng)親”之所以能在中國(guó)封建社會(huì)存續(xù)那么久，有其存在的合理性。它的產(chǎn)生符合封建宗法等級(jí)制度和儒家“以人為本”的倫常思想，存在于封建社會(huì)的各個(gè)歷史階段，適應(yīng)了整個(gè)封建社會(huì)的發(fā)展，維護(hù)了整個(gè)封建社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治的穩(wěn)定。同時(shí)“存留養(yǎng)親”制度中所含的儒家家庭倫理中的“仁義”、“孝悌”思想，順應(yīng)了人們的本能需求，隨人情，通人性，合人道，順人心，得到了封建社會(huì)人們的支持和擁護(hù)，維護(hù)了家庭的穩(wěn)定與和諧。

法“非從天下，非從地生，發(fā)于人間，合于人心”[5]，它的建立使得國(guó)家刑事與人類親情的沖突，有了更緩和、更溫情的解決途徑，因此，在如今道德與法治嚴(yán)重沖突的今天，將儒家傳統(tǒng)的家庭倫理思想融入現(xiàn)代刑法中是具有意義的。

*揚(yáng)州大學(xué)學(xué)術(shù)科技創(chuàng)新基金項(xiàng)目。

(一)實(shí)證意義

1.有利于保護(hù)罪犯父母的權(quán)益，防止老年犯罪率的提高

筆者對(duì)2014年黑龍江某監(jiān)獄服刑罪犯的家庭情況進(jìn)行實(shí)地抽樣調(diào)查，獲取監(jiān)獄一個(gè)大隊(duì)服刑人員的年齡、父母年齡，以及是否獨(dú)生子女的數(shù)據(jù)。接受調(diào)查的100名服刑人員中，有1名數(shù)據(jù)缺失，12名服刑人員父母皆已去世。對(duì)調(diào)查數(shù)據(jù)整理表格1如下。

上表1中，100名罪犯的父母，除已經(jīng)去世的，達(dá)到60周歲年齡的仍有71人次，約占總調(diào)查人次的35.5%。罪犯老年父母權(quán)益保障的缺失，是一個(gè)亟待解決的重大問(wèn)題。

刑法學(xué)界一度將焦點(diǎn)集聚在老年人的犯罪問(wèn)題上，提倡發(fā)揮刑法保障人權(quán)、維護(hù)社會(huì)平穩(wěn)健康發(fā)展的作用。2011年2月25日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議通過(guò)《中華人民共和國(guó)刑法修正案八》，該法律案規(guī)定，已滿75周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過(guò)失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰，審判的時(shí)候已滿75周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。傳統(tǒng)“矜老”思想能夠關(guān)懷老年人罪犯，且對(duì)此在刑法修正案八中作出相應(yīng)的改變，那么，根據(jù)舉輕以明重的原則，將目光轉(zhuǎn)向罪犯的家庭，無(wú)辜而又年邁的父母權(quán)益就更應(yīng)該得到保障。親親相隱、存留養(yǎng)親制度的回歸，無(wú)疑能夠更好地保護(hù)犯罪分子父母的權(quán)益，維護(hù)老年人的合法權(quán)益，同時(shí)它們將反作用于降低老年人的犯罪率，維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定。

2.有利于匹配法治社會(huì)目標(biāo)，維護(hù)家庭結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定

根據(jù)2014年黑龍江某監(jiān)獄服刑罪犯的家庭情況的抽樣調(diào)查數(shù)據(jù)，還可以發(fā)現(xiàn)不同年齡階段犯罪分子家庭結(jié)構(gòu)不同，見圖1。

在40-89周歲年齡段，30-39周歲年齡段，獨(dú)生子女罪犯占比16.3%，20-29周歲年齡段，獨(dú)生子女罪犯所占比重為48.1%。由于我國(guó)未成年罪犯實(shí)行單獨(dú)關(guān)押，此次普通監(jiān)獄的抽樣調(diào)查將這一群體整個(gè)兒排除在外，因此數(shù)據(jù)不能體現(xiàn)20周歲以下獨(dú)生子女的占比狀況。但根據(jù)30-39周歲段與20-29周歲段的占比變化情況可以推知20周歲以下在押罪犯中獨(dú)生子女罪犯所占的比重應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)高于48.1%。而近年來(lái)我國(guó)獨(dú)生子女的總狀也呈上升趨勢(shì)④，因此可以得出結(jié)論，獨(dú)生子女犯罪率上升和維護(hù)家庭結(jié)構(gòu)穩(wěn)定是另一個(gè)需要關(guān)注的社會(huì)問(wèn)題。家庭穩(wěn)定，國(guó)家才能安定，這套理論對(duì)封建統(tǒng)治秩序的穩(wěn)定確實(shí)有著不可磨滅的影響，在我們提倡構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的今同樣需要維護(hù)家庭結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定，而傳統(tǒng)的家庭倫理觀念以及由此衍生的親親相隱、存留養(yǎng)親制度的回歸，將促進(jìn)家庭的穩(wěn)定和社會(huì)的安定。

(二)理論意義

1.是更好實(shí)踐刑罰目的的需要

徒法不足以自行。刑罰的目的在于報(bào)應(yīng)和預(yù)防的統(tǒng)一，而對(duì)犯罪人來(lái)講，在懲罰其之后，還能預(yù)防其再次犯罪。刑罰是一種法，它具有強(qiáng)制性，這種強(qiáng)制性不僅要求具有合法性，而且要求合乎倫理性[6]。法律需要被信仰，才能真正滲透生活，讓民眾不僅從行為上遵守，而且從思想上認(rèn)同，一部法律能夠被民眾信仰，主要取決于它是否植根于社會(huì)，是否符合民眾情感上的認(rèn)知。正如瞿同組先生所說(shuō)：“法律是社會(huì)的產(chǎn)物，是社會(huì)規(guī)范之一，法律與社會(huì)的關(guān)系極為密切”[7]。世界上沒(méi)有最好的法律制度，只有最符合國(guó)情與人民利益的制度[8]，而儒家傳統(tǒng)的家庭倫理思想——親親相隱和存留養(yǎng)親，就是建立在符合人民利益的社會(huì)基礎(chǔ)之上，因此，將儒家傳統(tǒng)的家庭倫理思想融入其中，未必不能在維護(hù)法律尊嚴(yán)的同時(shí)，注重對(duì)人性的關(guān)懷，并最終達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。

2.是更好的對(duì)刑法社會(huì)機(jī)能反思的需要

在刑法理論上，刑法的社會(huì)機(jī)能有保障機(jī)能和保護(hù)機(jī)能之分[6]。刑法為國(guó)民而行使的機(jī)能是保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能[9]。刑法的保障機(jī)能是指刑法對(duì)人權(quán)的保障效用[6]，刑法的保護(hù)機(jī)能是指刑法對(duì)社會(huì)的保護(hù)效用[6]。人權(quán)保障與社會(huì)保護(hù)是相互對(duì)立的。在任何一個(gè)社會(huì)，人權(quán)保障與社會(huì)保護(hù)都應(yīng)當(dāng)相互協(xié)調(diào)，從而在更大程度上實(shí)現(xiàn)刑法的社會(huì)機(jī)能[6]。那如何實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障與社會(huì)保護(hù)的相協(xié)調(diào)呢？親親相隱的適用會(huì)增加司法機(jī)關(guān)偵查犯罪的難度，但是會(huì)保障親屬的人權(quán)；存留養(yǎng)親制度的適用會(huì)導(dǎo)致被害人家屬情緒的不穩(wěn)定，但是卻給了留養(yǎng)之人一線希望。如何實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障與社會(huì)保護(hù)的相協(xié)調(diào)呢？我們就需要重新反思刑法的社會(huì)機(jī)能，力求在不違背法律的基礎(chǔ)下，又能巧妙的貫徹“以人為本”的思想。

四、存留養(yǎng)親制度回歸我國(guó)刑事法律之思考

(一)合理界定存留養(yǎng)親適用的范圍

對(duì)于存留養(yǎng)親的適用范圍，“謀反、謀大逆、謀叛是十惡中的頭三項(xiàng)，嚴(yán)重危害了封建社會(huì)的穩(wěn)定。就是清朝統(tǒng)治者評(píng)定存留養(yǎng)親的標(biāo)準(zhǔn)也是以對(duì)其統(tǒng)治威脅的大小為其判

斷標(biāo)準(zhǔn)的[10]。因此，在適用存留養(yǎng)親時(shí)，對(duì)于危害國(guó)家安全罪的不適用。犯罪人對(duì)自己的至親至愛犯罪時(shí)，也不應(yīng)該適用，因?yàn)榇媪麴B(yǎng)親維護(hù)的是親人之間的人倫親情，如果連自己的至親至愛都可以傷害，就難以要求這樣的人改過(guò)自新，奉養(yǎng)長(zhǎng)輩、撫育幼兒。

考慮適用存留養(yǎng)親制度的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)后，筆者認(rèn)為可以結(jié)合財(cái)產(chǎn)型犯罪輕刑化的《刑法修正案(八)》實(shí)踐，在財(cái)產(chǎn)型犯罪中推行存留養(yǎng)親制度。推行留存養(yǎng)親勢(shì)必要匹配相應(yīng)的刑罰措施。對(duì)于財(cái)產(chǎn)型犯罪的罪犯來(lái)說(shuō)，預(yù)期收益高過(guò)預(yù)期成本時(shí)，財(cái)產(chǎn)型犯罪才會(huì)發(fā)生[11]。因此罰金比其他刑種更適用于財(cái)產(chǎn)型犯罪，第一，它降低了犯罪分子的預(yù)期成本，第二，它節(jié)約了司法審判系統(tǒng)成本，包括逮捕、起訴罪犯的費(fèi)用。而重金錢罰輕自由刑生命刑，給適用留存養(yǎng)親的經(jīng)濟(jì)型犯罪分子帶來(lái)對(duì)應(yīng)的經(jīng)濟(jì)生活壓力，一方面能夠更好地達(dá)到刑法的懲罰目的，另一方面也能起到良好的感化改造效果。

(二)在刑事程序法中建立人格調(diào)查制度

存留養(yǎng)親的“暫不執(zhí)行原判刑罰的特點(diǎn)”與我國(guó)緩刑有相似之處?！吨腥A人民共和國(guó)刑法》修正案(八)中明確規(guī)定，宣告緩刑的必要條件是犯罪情節(jié)較輕，有悔罪表現(xiàn)。而在司法實(shí)踐中僅僅依靠犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)來(lái)判斷行為人是否有再犯罪的危險(xiǎn)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因此，在刑事訴訟程序中，可以建立人格調(diào)查制度，不僅調(diào)查犯罪人的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，還要對(duì)犯罪嫌疑人生活、學(xué)習(xí)、工作的環(huán)境進(jìn)行全方面調(diào)查，通過(guò)對(duì)犯罪分子的詳盡而嚴(yán)格的調(diào)查可以使適用緩刑的依據(jù)更加充分。

[注釋]

①<法例律>中規(guī)定：“諸犯死罪，若祖父母.父母年七十以上，無(wú)成人子孫，旁無(wú)期親者，具狀上請(qǐng)，流者鞭笞，留養(yǎng)其親，終則從流，不在原赦之列”.從而以國(guó)家基本法典的形成將存留養(yǎng)親制度正式固定下來(lái).

②唐朝<名例律>規(guī)定：“諸犯死罪非十惡，而祖父母、父母老疾應(yīng)侍，家無(wú)期親成丁者，上請(qǐng).犯流罪者，權(quán)留養(yǎng)親，不在赦例，課調(diào)依舊，若家有進(jìn)丁及親終期年者，則從流，計(jì)程會(huì)赦者，依常例，即至配所應(yīng)付，合居作者，亦聽親終期年，然后居作.”

③<元史·刑法志>記載：“諸竊盜應(yīng)徙，若有祖父母、父母年老.無(wú)兼丁侍養(yǎng)者，則刺斷免徙，再犯而親尚存者，候親終日，發(fā)遣居役.”從中可見，存留養(yǎng)親從死刑適用于徒刑.

④國(guó)家統(tǒng)計(jì)局<中國(guó)2012年國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)>；國(guó)家統(tǒng)計(jì)局<中國(guó)2011年國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)>；國(guó)務(wù)院人口普查辦公室、國(guó)家統(tǒng)計(jì)局人口與就業(yè)統(tǒng)計(jì)司，中國(guó)2010年人口普查資料，中國(guó)統(tǒng)計(jì)出版社，2012.

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