付祖珍

（550001　貴州師范大學(xué)法學(xué)院　貴州 貴陽）

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任研究

付祖珍

（550001貴州師范大學(xué)法學(xué)院貴州 貴陽）

隨著信息化社會的快速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)的作用愈發(fā)凸顯，消極作用也逐步顯現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案例頻發(fā)。本文通過大量文獻(xiàn)調(diào)查和對比探討，在明確與課題相關(guān)概念的基礎(chǔ)上進(jìn)行深入分析，以期在司法實務(wù)中更好適用相關(guān)法律法規(guī)，協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)立法方面的矛盾，以更好保障權(quán)利人的著作權(quán)。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)；責(zé)任構(gòu)成；責(zé)任承擔(dān)

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（Internet Server Provider，下文簡稱ISP）以其作為互聯(lián)網(wǎng)信息傳遞中樞的地位，對互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)保護(hù)負(fù)有重要義務(wù)與責(zé)任。通過對此課題的研究，旨在更好地規(guī)范網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為，保障著作權(quán)人的合法權(quán)益。

一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的定義及類型

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者概念是指以信息的傳播、獲取為主要目的，借助網(wǎng)絡(luò)平臺向網(wǎng)民提供接入、搜索等服務(wù)的組織或個人。［1］其類型主要包括：網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者，網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者主要有網(wǎng)絡(luò)自動存儲服務(wù)提供者，網(wǎng)絡(luò)自動接入、傳輸服務(wù)提供者，網(wǎng)絡(luò)信息存儲空間服務(wù)提供者，網(wǎng)絡(luò)搜索、鏈接服務(wù)提供者。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定

（一）歸責(zé)原則

根據(jù)最高人民法院發(fā)布的司法解釋和國務(wù)院制定的行政法規(guī)，明確了過錯責(zé)任為ISP著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則，要求ISP具有過錯才能認(rèn)定侵權(quán)。但在證明責(zé)任部分，雖然我國法律未規(guī)定舉證責(zé)任倒置，但法院在實務(wù)工作中，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀上有沒有過錯時，是以版權(quán)人發(fā)送的通知送達(dá)ISP與否為依據(jù)，而不深入探究ISP是否已知悉其中的內(nèi)容。這其實就是舉證責(zé)任倒置的體現(xiàn)。著作權(quán)人在電子證據(jù)的收集以及保存上相較于ISP處于弱勢地位。之所以對ISP實行舉證責(zé)任倒置，一方面由于ISP對互聯(lián)網(wǎng)的信息具有控制力，在證據(jù)收集與保存上較著作權(quán)人有優(yōu)勢；另一方面，在司法實務(wù)中，由ISP就過錯責(zé)任進(jìn)行舉證，也減輕了訴訟工作的負(fù)擔(dān)，保障了著作權(quán)人的權(quán)益。

（二）構(gòu)成要件

1.服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)行為的

我國對ISP版權(quán)侵權(quán)行為采取的是概括式和列舉式相結(jié)合的立法模式。但是，法律并未根據(jù)服務(wù)內(nèi)容對ISP類型化和對其表現(xiàn)具體化，使得在司法實踐上的對侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定適用性不強(qiáng)。因此，分析不同類型ISP侵權(quán)行為的具體表現(xiàn)十分必要（具體行為表現(xiàn)見下表）。

2.造成著作權(quán)人權(quán)益損害的事實結(jié)果

ISP侵犯著作權(quán)的損害后果包括由于ISP的行為導(dǎo)致版權(quán)人著作人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)受到侵害的事實結(jié)果。由于網(wǎng)絡(luò)傳播的特性，使得網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)結(jié)果相對于其他侵權(quán)結(jié)果而言，具有不確定性、嚴(yán)重性和不可逆性。比如將他人未發(fā)表的作品發(fā)布到網(wǎng)上，即使及時刪除，著作權(quán)人被侵害的發(fā)表權(quán)也不可逆，更加劇了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)結(jié)果的嚴(yán)重性。

3.侵權(quán)行為與損害后果間的因果關(guān)系

ISP損害著作權(quán)益的行為若一定會導(dǎo)致?lián)p害事實的發(fā)生，即可認(rèn)為兩者間存在因果關(guān)系。如果兩者之間的聯(lián)系具有唯一性，則可以直接認(rèn)定因果關(guān)系的存在。在實踐中，如果ISP的損害著作權(quán)權(quán)益的行為，導(dǎo)致權(quán)利人利益受損或者擴(kuò)大了損害的范圍，那么可認(rèn)定因果關(guān)系存在。比如《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款規(guī)定了ISP在收到權(quán)利人通知后沒有履行通知刪除義務(wù)，就需要對著作權(quán)人損失的擴(kuò)大部分擔(dān)責(zé)。在這里就認(rèn)為ISP的消極侵權(quán)行為與權(quán)利人的損失存在因果關(guān)系。

4.主觀過錯

ISP能認(rèn)識到其行為是違法侵權(quán)的，即可認(rèn)定其存在主觀過錯。在損害互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)的責(zé)任認(rèn)定要件中，評價過錯時，要依據(jù)ISP是否“知道”其行為構(gòu)成侵權(quán)，但“應(yīng)知”能否包含在內(nèi)仍有爭議。我國網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋中認(rèn)為ISP的主觀歸責(zé)原則包括“明知”和“應(yīng)知”兩種形式。然而，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款中只包涵了明知的情況。在此，筆者認(rèn)為，在司法實踐上，應(yīng)當(dāng)借鑒美國立法的相關(guān)規(guī)定，將“應(yīng)知”納入“知道”條款的范疇，以此提高ISP對注意義務(wù)的關(guān)注，保護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益。

（三）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由

我國對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由主要規(guī)定在《條例》中，包括著作權(quán)的合理使用、法定許可，ISP履行“通知——刪除”義務(wù)情況下的免責(zé)，以及“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”免責(zé)。

1.網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的合理使用和法定許可免責(zé)

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的合理使用是指ISP或者互聯(lián)網(wǎng)用戶使用權(quán)利人已發(fā)表的著作時，不用獲得許可也不用付費?！稐l例》第六條、第七條規(guī)定ISP在為介紹評論、時事性文章、時事新聞報道、國家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)、公眾上的講話、教學(xué)科研以及圖書館等公益性機(jī)構(gòu)將作品電子數(shù)字化保存?zhèn)鞑サ惹闆r下使用他人作品時，成立合理使用。法定許可是指，采用版權(quán)人著作雖無需事前獲得許可，但要付費。關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)的法定許可情況，主要規(guī)定在《條例》第八與第九條，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)在進(jìn)行義務(wù)教育以及開展扶貧工作等情況下可以根據(jù)法定許可免責(zé)。

2.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行“通知——刪除”義務(wù)情況下的免責(zé)

作為ISP著作權(quán)責(zé)任限制的一種方式，《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的“通知”條款既是免責(zé)事由，又規(guī)定了責(zé)任的構(gòu)成。本文認(rèn)為，盡管《侵權(quán)責(zé)任法》作為上位法，在法律法規(guī)適用上應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于《條例》，但是，《條例》作為國務(wù)院發(fā)布的專門針對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)的法規(guī)，相較于《侵權(quán)責(zé)任法》在相關(guān)法律規(guī)定中更加明確與具體，符合現(xiàn)實需求，應(yīng)當(dāng)在司法實踐中優(yōu)先選擇適用。［2］

3.實質(zhì)性非侵權(quán)用途免責(zé)

實質(zhì)性非侵權(quán)用途免責(zé)是在美國的SONT案中確立的，是指當(dāng)一項技術(shù)的運(yùn)用雖可能發(fā)生侵權(quán)責(zé)任，運(yùn)用技術(shù)的目的主要是為了更好地提供服務(wù)體驗而不是用于非法目的，為了防止阻礙科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，應(yīng)該授予其技術(shù)免責(zé)。我國《條例》的第四條規(guī)定了ISP提供技術(shù)裝置符合法律規(guī)定，該條件下可免責(zé)，該條款類似于“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”標(biāo)準(zhǔn)。

三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)

在確定侵犯版權(quán)責(zé)任存在與否的基礎(chǔ)上，明確責(zé)任主體，以合理的要求為基準(zhǔn)進(jìn)行責(zé)任的分配，并明確各主體的擔(dān)責(zé)方式是侵權(quán)責(zé)任制度的重要方面。

（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任形態(tài)

1.單獨責(zé)任

單獨責(zé)任，是指在民事侵權(quán)法律關(guān)系中，侵犯著作權(quán)的行為人唯一，并對其直接開展的行為，如提供內(nèi)容服務(wù)的提供商傳播侵犯版權(quán)人利益的資訊等，造成作者權(quán)益損害的事實行為，須單獨擔(dān)責(zé)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第36條第1款可以理解為法律對ISP單獨責(zé)任的規(guī)定。

2.共同責(zé)任

共同侵權(quán)責(zé)任可劃分為連帶、按份和補(bǔ)充責(zé)任。我國的法規(guī)認(rèn)為在共同侵權(quán)的條件下，ISP與網(wǎng)民擔(dān)負(fù)的是連帶責(zé)任，這意味著對ISP的負(fù)擔(dān)更重。對連帶責(zé)任而言，需要明確法定才可以。我國對此就有明確的條文加以規(guī)范，比如“通知”規(guī)則下，若ISP不履行注意義務(wù)，那么對著作人因此造成的損失，擔(dān)負(fù)連帶責(zé)任。并且若ISP明知網(wǎng)民的行徑侵犯了著作權(quán)仍不進(jìn)行干預(yù)，那么對導(dǎo)致的事實結(jié)果與網(wǎng)民承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式

1.停止侵害

著作權(quán)侵權(quán)行為正在發(fā)生且未結(jié)束的情況下，為減少損失而要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者及時采取舉措，如刪除侵權(quán)內(nèi)容、切斷鏈接等方式停止侵權(quán)行為進(jìn)行。對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)而言，因網(wǎng)絡(luò)傳播的高速便捷，停止侵害對于保證著作權(quán)人的權(quán)益起著重要作用。對于ISP而言，要求停止侵害行為具有及時性，有效性，既要積極防止由于侵權(quán)行為造成的直接損害，也要采取有效措施防止間接損害結(jié)果的擴(kuò)大。

2.消除影響、賠禮道歉

作為侵權(quán)擔(dān)責(zé)的方式，兩者救濟(jì)的對象主要是版權(quán)人的人身權(quán)。ISP的著作權(quán)侵權(quán)行為：例如發(fā)布他人作品不注明作者名稱，擅自改變或刪除他人作品內(nèi)容等，而導(dǎo)致作者聲望遭到破壞，請求賠禮道歉，若行為導(dǎo)致外界對作者的聲譽(yù)評價降低，權(quán)利人則能請求消除影響。兩者差別在于侵權(quán)行為損害結(jié)果的范圍不同，因此，對于消除影響要求ISP通過公開的方式進(jìn)行說明解釋，賠禮道歉既可以通過公開也可以私下進(jìn)行。

3.賠償損失

損害賠償是擔(dān)負(fù)侵犯網(wǎng)絡(luò)版權(quán)責(zé)任的方式，是實現(xiàn)懲罰救濟(jì)功能的途徑。［3］其內(nèi)涵不僅包括物質(zhì)上的，也包括精神層面的。對于ISP而言，要求其進(jìn)行篡改、刪節(jié)等嚴(yán)重破壞作品的完整性的行為，亦或是嚴(yán)重侵犯作者署名權(quán)等侵權(quán)行為應(yīng)該擔(dān)負(fù)的賠款，要先以作者真正遭受的損失為準(zhǔn)，其次是ISP因侵犯版權(quán)而贏取的非法收入，然后才是法律明確的五十萬的賠款額度。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對著作權(quán)侵權(quán)損害造成的損失或者違反所得的計算標(biāo)準(zhǔn)，可根據(jù)相關(guān)網(wǎng)站的點擊率、流量、下載量等為基準(zhǔn)，并且結(jié)合損害后果的范圍、嚴(yán)重性等因素進(jìn)行考量。同時完善關(guān)于法定賠償?shù)闹贫?，建立適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)發(fā)展的賠償標(biāo)準(zhǔn)，維護(hù)著作權(quán)人權(quán)益的同時也不阻礙知識產(chǎn)權(quán)的傳播、發(fā)展。

［1］周奇，段志鯤，魏垚.關(guān)于搜索平臺專利侵權(quán)若干問題的研究［J］.電子知識產(chǎn)權(quán).2015（8）.

［2］鄧社民.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任限制問題探析［J］.甘肅政法學(xué)院學(xué)報.2011（3）.

［3］王偉.網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)多元救濟(jì)機(jī)制探析［J］.學(xué)術(shù)交流.2012（6）.

付祖珍（1990～），女，漢族，貴州金沙人，碩士研究生，主要從事經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究。