程文俊

（450000 鄭州大學(xué) 河南 鄭州）

我國小商販的法律地位探析

程文俊

（450000 鄭州大學(xué) 河南 鄭州）

小商販在城市里面謀生，不僅給中下層人民的生活帶來了便利，同時(shí)也給經(jīng)濟(jì)市場添加了許多活力，然而時(shí)常會(huì)有侵犯小商販基本權(quán)益的現(xiàn)象出現(xiàn)。本篇文章嘗試界定商人的概念，分析小商販的生存現(xiàn)狀以及存在的必要性，明確小商販的商事主體資格，對(duì)發(fā)達(dá)地區(qū)相關(guān)的法規(guī)進(jìn)行借鑒，針對(duì)如何從法律地位上以及保障其基本權(quán)利方面給予合理的意見和建議。

小商販；商人；商主體

在我國各大城市，小商販作為一個(gè)群體普遍存在著。由于小商販在城管的眼中往往是和一些不良現(xiàn)象諸如擾亂交通、污染環(huán)境、影響市容等相提并論的，所以也就導(dǎo)致小商販在城管和工商執(zhí)法的面前無從招架。誠然，大多數(shù)路人會(huì)在小商小販面臨城管的突襲經(jīng)常會(huì)慌忙逃竄的時(shí)候給予關(guān)注和同情。但是，我們更多地需要關(guān)注的是小商販的經(jīng)營問題應(yīng)當(dāng)如何解決。小商販為什么得不到法律的保護(hù)？城管、工商執(zhí)法又是依據(jù)什么驅(qū)逐他們？誠然小商販的營業(yè)行為存在著假冒偽劣、影響市容、擾亂交通、污染環(huán)境等問題，但解決這些問題是不是必須要通過取締、沒收等帶有毀滅性質(zhì)的方式進(jìn)行？國務(wù)院《無照經(jīng)營查處取締辦法》規(guī)定：“任何單位和個(gè)人不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，從事無照經(jīng)營?！卑凑沾苏f法，這些人都是非法經(jīng)營者。然而實(shí)際層面來說能否把他們歸類為“商人”呢？他們是否應(yīng)當(dāng)享受商人應(yīng)有的權(quán)利以及承當(dāng)相關(guān)的義務(wù)這也是一個(gè)疑問。想要破除這一疑問，我們首先要對(duì)“商人”的概念明確，之后再分析小商販?zhǔn)欠駥儆凇吧倘恕钡姆秶?/p>

一、商人概念的界定

商人，又稱商主體，也被當(dāng)成為商事主體、商事法律關(guān)系主體。全球大多數(shù)國家都在法律規(guī)定當(dāng)中明確的定義了“商人”的概念。《德國商法典》中規(guī)定商人指的是經(jīng)營營業(yè)的人。《法國商法典》規(guī)定，“商人者，以商行為為業(yè)者。”《美國統(tǒng)一商法典》中規(guī)定，“商人是指從事某類貨物交易業(yè)務(wù)或因職業(yè)關(guān)系以其他方式表現(xiàn)其對(duì)交易所涉及的貨物或做法具有專門知識(shí)或技能的人。也指雇傭因職業(yè)關(guān)系表明其具有此種專門知識(shí)或技能的代理人、經(jīng)紀(jì)人或其他中介人的人。”日本當(dāng)前的商法典當(dāng)中的第四條規(guī)定：“本法稱作的商人是指運(yùn)用自己的名義，把從事商業(yè)行為當(dāng)成職業(yè)的人?！?/p>

在我國，只有1999年通過的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例》對(duì)商人的定義進(jìn)行了規(guī)定，即“商人是依照相關(guān)法律登記過的、以營利為最終目的、運(yùn)用自己的名義進(jìn)行商事活動(dòng)并以此為常業(yè)的自然人、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織?！背诉@一定義之外再?zèng)]有其他的法律條文定義商人。

學(xué)界人士依據(jù)自己對(duì)商業(yè)的理解，提出了各自不同的觀點(diǎn)。其中更為大家所認(rèn)可的是：商主體，指的是依照商事法律的規(guī)定，可以運(yùn)用自己的名義進(jìn)行相應(yīng)的商事活動(dòng)，獲得商事權(quán)利并且承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的個(gè)人和組織。簡單來講商人是具有商事能力的商事法律規(guī)范中權(quán)利與義務(wù)的歸屬者。

二、小商販概述

1.小商販的界定

小商販指的是那些未經(jīng)工商管理部門登記注冊(cè)，沒有固定的營業(yè)場所，多數(shù)是在空曠的廣場、臨街的路邊進(jìn)行小規(guī)模經(jīng)營活動(dòng)的人員，也被稱為小販、流動(dòng)商販、貨郎、無證商販等。從定義當(dāng)中我們可以知道，小商販一般具備以下特征：以營利為目的；以自己的名義從事營業(yè)活動(dòng)；無固定的營業(yè)場所；未經(jīng)工商登記注冊(cè)。

2.小商販的生存現(xiàn)狀

（1）小商販群體數(shù)量龐大。隨著日益臨近的社會(huì)動(dòng)蕩期的來臨，針對(duì)社會(huì)結(jié)果發(fā)生了些許的變化，這一切都加劇了社會(huì)的分化。在市場經(jīng)濟(jì)自由競爭的體制下，小商販這種自由的經(jīng)營模式受到農(nóng)村轉(zhuǎn)移勞動(dòng)力、城市失業(yè)人口等弱勢(shì)群體的青睞，他們的加入不斷擴(kuò)大著小商販的隊(duì)伍。

（2）小商販在管制的狹縫中生存。在新中國成立之時(shí)，我國主要推行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，當(dāng)時(shí)國家對(duì)小商小販進(jìn)行嚴(yán)厲的打擊。隨著改革開放的進(jìn)行，私人之間交易也逐漸合法化，但是對(duì)于在城市流動(dòng)經(jīng)營的小攤販，國家依然是嚴(yán)格監(jiān)管，采取嚴(yán)堵嚴(yán)打的政策。2006年底，在公開開庭審訊河北小商販崔英杰殺城管隊(duì)隊(duì)長一案當(dāng)中，被告的辯護(hù)律師使用“販夫走卒，引車賣漿，是古已有之的正當(dāng)職業(yè)”這樣的話來闡明崔英杰擺攤賣烤腸的行為并沒有觸犯法律，只是他沒有營業(yè)執(zhí)照，才導(dǎo)致他賴以維生的攤車被城管沒收。

（3）小商販存在的必要性。各級(jí)政府對(duì)小商販進(jìn)行打擊、取締的最常見理由就是小商販“無照經(jīng)營”，但是各級(jí)政府也是一直采用以往嚴(yán)格限制小商販發(fā)展的做法來制定法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件的，依據(jù)法律法規(guī)，未經(jīng)工商登記沒有獲得營業(yè)執(zhí)照的小商販的法律地位是沒有保障的。但是，假使我們仔細(xì)深究小商販的存在原因，我們會(huì)注意到，無論從哪些方面來說小商販的存在都是很有必要的。①小商販的存在，從根本上表現(xiàn)出來的是公民的基本權(quán)利或者是人權(quán)。人權(quán)，指的是在一定的歷史時(shí)期人們依據(jù)人固有的本質(zhì)或者尊嚴(yán)有或者應(yīng)該享有的基本權(quán)利，也即是任何人都有自由平等的發(fā)展以及生存的權(quán)利。依照聯(lián)合國《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國際公約》第六條的規(guī)定，“任何個(gè)體都有權(quán)利根據(jù)自身的選擇來決定通過何種工作來謀生”，作為公民的小商販自然享有這一自由。②小商小販的作用主要集中在方便居家生活、解決就業(yè)、繁榮經(jīng)濟(jì)等方面。首先，小商販的商品或者服務(wù)的價(jià)格比較低廉，可以滿足一部分城市居民特別是低收入者的需求，而且小商販經(jīng)營的地點(diǎn)一般在居住區(qū)等居民聚集的地段，更是便利了居民的生活，滿足了社區(qū)居民的要求。眾所周知，大多數(shù)小商小販都是城市當(dāng)中下崗的工作人員或者是農(nóng)村當(dāng)中的勞動(dòng)力，他們都是社會(huì)當(dāng)中的弱勢(shì)群體。對(duì)于他們來說，從事小商小販的經(jīng)營是他們就業(yè)的第一選擇。再次，小商小販的經(jīng)營活動(dòng)也為社會(huì)創(chuàng)造了財(cái)富，拉動(dòng)了消費(fèi)需求，繁榮了經(jīng)濟(jì)。

三、小商販的商主體資格分析

無證經(jīng)營的商販大多是城市中低收入階層的市民或者農(nóng)民在路邊、公共場所設(shè)立的小攤點(diǎn)。以上所講小商販大多都有下列特征：沒有經(jīng)過商事登記；沒有固定的營業(yè)場地；所從事的商事活動(dòng)大多相對(duì)簡單，也即大多無需簽訂商事合同，所經(jīng)營的商品多數(shù)以日常生活必需品為主；主要形式就是以家庭或者個(gè)人為主。上述特征符合商人的實(shí)質(zhì)特質(zhì)：特質(zhì)一有著商事能力。小商小販大多具有商事行為能力和商事權(quán)利能力。特質(zhì)二主業(yè)是營利性活動(dòng)。

1.小商販的營利性

小商販本質(zhì)為市場行為，我們對(duì)其營利目的無可厚非。營利性指的是資本增值的部分，商事主體是資本在人格化部分的體現(xiàn)，因此想要實(shí)現(xiàn)價(jià)值增值的目的只能依靠營利性的經(jīng)營方法才可以。商人從商的惟一目的就是獲得利潤，實(shí)現(xiàn)營利。在這樣的一種特征之上小商小販表現(xiàn)的很明顯。主要是由于大多數(shù)從事小商小販的人都是無業(yè)的閑散人士，比如下崗職工，他們從事這一行業(yè)主要是為了謀生，依靠這一活動(dòng)獲取利潤。即小商販所實(shí)施的是一種以營利為目的的商行為，符合商主體的特征。

2.小商販的連續(xù)性

小商販的連續(xù)性也稱為營業(yè)性，營業(yè)性是指行為主體至少在一段時(shí)間內(nèi)連續(xù)不間斷地從事某種同一性質(zhì)的營利活動(dòng)，是一種職業(yè)性營利行為。許多學(xué)者認(rèn)為，由于營業(yè)性活動(dòng)是一種重復(fù)性、經(jīng)常性的活動(dòng)，已被納入了國家專門管理的規(guī)范，因此，與商事登記密切相關(guān)。由于小商販未履行商事登記的行為，因此推定其沒有商主體的資格，不能受到法律的保護(hù)。但是，根據(jù)《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，申請(qǐng)登記為個(gè)體工商戶時(shí)，可以沒有字號(hào)，也可以沒有固定的經(jīng)營場所，這樣，作為商事主體要求登記的個(gè)體工商戶不僅包括有字號(hào)和場所的個(gè)體經(jīng)營者，還包括既沒有字號(hào)，也沒有相對(duì)確定場所的個(gè)體攤點(diǎn)、流動(dòng)商販等。這一規(guī)定體現(xiàn)了法律已間接承認(rèn)了小商販?zhǔn)且环N與個(gè)體工商戶一樣具有營業(yè)性行為的一種特殊團(tuán)體，法律沒給予其保護(hù)是因?yàn)樗麄儧]有履行商事登記的義務(wù)，但這不能否認(rèn)小商販實(shí)施行為具有營業(yè)性。

四、比較與借鑒：先進(jìn)地區(qū)對(duì)于小商販管理的做法

比較法上對(duì)自然人從事小規(guī)模營業(yè)大多持贊成的態(tài)度，普遍認(rèn)可其營業(yè)權(quán)，很少有實(shí)體、程序性限制。許多政府不但準(zhǔn)許小商販存在，還竭力為其提成本較低的營業(yè)環(huán)境。

（1）法國。法國在依法管理小商販的同時(shí)，注重公共服務(wù)的提供。巴黎市存在不少條款都對(duì)小商販如何辦理營業(yè)執(zhí)照進(jìn)行規(guī)定，相應(yīng)的手續(xù)便捷而且公開透明。條件符合的經(jīng)營者還可以通過同一渠道進(jìn)行補(bǔ)助和貸款的申請(qǐng)以及減免稅。法國不存在城管，其對(duì)城市的管理主要依靠警署。

（2）香港地區(qū)。在香港地區(qū)，主要運(yùn)用疏導(dǎo)的方式對(duì)小商販進(jìn)行管理，使其經(jīng)營納入到法制的軌道當(dāng)中。香港地區(qū)在1970年開始推行牌照制度以后，小商販游擊隊(duì)的方式就逐漸的消失。在一些地方還設(shè)置有流動(dòng)商販經(jīng)營的專門的地域。不過流動(dòng)的牌照不多，經(jīng)營專區(qū)大多建立在禁止車輛通行的地區(qū)，這樣就不會(huì)影響到交通的運(yùn)行，也不打擾民眾。為了提升和小商販溝通的目的，香港地區(qū)特地許可持證的小商販成立相應(yīng)的行業(yè)協(xié)會(huì)加以自律，這樣就大大的推動(dòng)了社會(huì)的和諧。

（3）澳大利亞和新西蘭。兩個(gè)國家的政府機(jī)關(guān)沒有法律對(duì)小商販進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)定，也未對(duì)小商販實(shí)行商事登記的制度。這兩個(gè)國家存在很少的小商販，而且小商販從事的行業(yè)較為單一，主要是流動(dòng)商販（上門推銷）節(jié)假日市場以及跳蚤市場中的個(gè)體攤商等。上述攤販的管理權(quán)主要?dú)w地方廳局單位管理。小商販應(yīng)當(dāng)向市場主辦單位繳納攤位管理費(fèi)，進(jìn)行相應(yīng)的稅務(wù)登記以后就可以合法的經(jīng)營了。國家主要靠征收賦稅來對(duì)其進(jìn)行管理。對(duì)于那些需要特殊許可的經(jīng)營者，要獲得特殊的許可才能夠營業(yè)。市政機(jī)關(guān)不主動(dòng)的監(jiān)管商販的日常經(jīng)營活動(dòng)，只有消費(fèi)者對(duì)其投訴以后才介入其中進(jìn)行查處。

五、對(duì)我國完善小商販主體制度的建議

（1）確認(rèn)小商販商主體地位，從法律上明確其地位。許多國家以及地區(qū)對(duì)自然人作為民事主體進(jìn)行小規(guī)模經(jīng)營的地位進(jìn)行承認(rèn)，并且不對(duì)他們的市場準(zhǔn)入附帶相關(guān)的限制。一旦一國政府對(duì)小商販從事相關(guān)經(jīng)營活動(dòng)附加較多的市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，增加小規(guī)模經(jīng)營的難度，那么就會(huì)對(duì)小商販的經(jīng)營權(quán)起到一定的遏制作用，這樣不僅無助于問題的解決，而且會(huì)阻斷一部分謀生的道路。古語有：皮之不存，毛將焉附。要想得以生存，小商販只得運(yùn)用積極的方式進(jìn)行對(duì)抗，這樣無疑增添了許多不穩(wěn)定因素。街邊小商販謀生的權(quán)利不能剝奪，不應(yīng)該由于街邊的攤販貧困、沒有相應(yīng)的組織，就剝奪他們應(yīng)該享有的基本權(quán)利。合理的方式方法應(yīng)當(dāng)是以法律為框架，在這樣的一個(gè)準(zhǔn)則之下依據(jù)適當(dāng)?shù)姆桑_保小商販擁有合法誠實(shí)經(jīng)營的權(quán)利。

（2）明確商事登記效力。實(shí)行商事登記的主要目的就是為了更好的確認(rèn)其營業(yè)資格，排除因身份等因素?zé)o法從事商事活動(dòng)的人，向大眾公示經(jīng)營信息，為社會(huì)公眾提供最低限度的保護(hù)，也不存在“賦權(quán)”的效力。因此在行政執(zhí)法工作運(yùn)行過程當(dāng)中，要遵循下位法不得違反上位法，在尊重保護(hù)小商販合法經(jīng)營的前提下，對(duì)其進(jìn)行管理。

如上所講，在公眾的生活當(dāng)中，小商販對(duì)解決就業(yè)問題、便利居民生活、經(jīng)濟(jì)繁榮等方面都起到極大的推動(dòng)作用。但在現(xiàn)行法中，立法并未給小商小販留有其應(yīng)有的生存空間，小商販并沒有包括在商主體之中，未獲取相應(yīng)的法律主體資格就造成了小商販的合法權(quán)益始終無法得以保護(hù)。所以，想要處理好小商販的問題，首要推崇的方案就應(yīng)當(dāng)是從法律地位上使得小商販的地位得到認(rèn)可，而非不加變通的進(jìn)行禁止。

［1］苗延波：《商法總則立法研究》［M］.知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2008年版

［2］范?。骸渡谭ā罚ǖ谌妫跰］.高等教育出版社、北京大學(xué)出版社

［3］黃賁然：《論“小商人”的法律地位》［J］.人民論壇學(xué)術(shù)前沿，2010年08月，總第29期

［4］李建偉：《從小商販的合法化途徑看我國商個(gè)人體系的構(gòu)建》［J］.中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2009（06）