胡 洋

（116023 東北財經(jīng)大學(xué) 遼寧 大連）

建設(shè)工程合同招投標(biāo)違約責(zé)任研究

胡 洋

（116023 東北財經(jīng)大學(xué) 遼寧 大連）

實踐中，絕大多數(shù)的建設(shè)工程合同都是通過招投標(biāo)設(shè)立的，然而現(xiàn)有法律對于中標(biāo)通知書性質(zhì)界定不清，且對于糾紛處理方式規(guī)定過于簡略，導(dǎo)致司法實踐對于招標(biāo)、投標(biāo)人的責(zé)任認(rèn)定不清。本文主要以案例比較的方式對違約責(zé)任和締約過失責(zé)任這兩種責(zé)任承擔(dān)方式進(jìn)行探討，研究中標(biāo)通知書發(fā)出后招標(biāo)方與投標(biāo)方的責(zé)任性質(zhì)與承擔(dān)方式，提出立法建議。

建設(shè)工程合同；中標(biāo)通知書；締約過失責(zé)任；違約責(zé)任

一、建設(shè)工程合同的概述

（1）建設(shè)工程合同的概念及特征。建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同，是一種廣義的承攬合同，故建設(shè)工程合同中沒有規(guī)定的，適用承攬合同的一般規(guī)定。建設(shè)工程合同雙方當(dāng)事人一般只能是法人，并且要求具備一定資質(zhì)；合同標(biāo)的特殊，是各類建筑產(chǎn)品；合同履行期限較長，且應(yīng)當(dāng)采用書面方式訂立。

（2）建設(shè)工程合同的種類與訂立。建設(shè)工程合同以承發(fā)包的不同范圍和數(shù)量進(jìn)行劃分，分為建設(shè)工程總承包合同、建設(shè)工程承包合同和建設(shè)工程分包合同；以完成承包內(nèi)容進(jìn)行劃分，分為勘察、設(shè)計和施工合同。

當(dāng)事人訂立合同需要經(jīng)過要約和承諾兩個階段，建設(shè)工程合同也如此。建設(shè)工程合同的訂立包括招標(biāo)訂立和直接委托發(fā)包方訂立兩種方式，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，絕大多數(shù)建設(shè)工程合同是通過招標(biāo)訂立的。

二、建設(shè)工程招投標(biāo)法律概述

（1）建設(shè)工程招投標(biāo)現(xiàn)狀。建設(shè)工程招投標(biāo)制度具有以下特點：程序規(guī)范、開放透明、公平正義、一次性交易。和西方發(fā)達(dá)國家相比，我國的建設(shè)工程招投標(biāo)制度發(fā)展歷史較短，且我國具有特有的人情文化和投資主體的多元性，所以招投標(biāo)市場仍不完善。

（2）建設(shè)工程招投標(biāo)種類與程序。按照《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的精神，建設(shè)工程招標(biāo)可以分為以下幾種：建設(shè)工程總承包招標(biāo)、建設(shè)工程勘察招標(biāo)、建設(shè)工程設(shè)計招標(biāo)、建設(shè)工程施工招標(biāo)、建設(shè)工程監(jiān)理招標(biāo)和建設(shè)工程材料設(shè)備招標(biāo)。

招投標(biāo)程序大致分為三個階段，首先是招標(biāo)，發(fā)布公告或者投標(biāo)邀請書，對潛在投標(biāo)人進(jìn)行資格審查并編制發(fā)售招標(biāo)文件。其次是投標(biāo)，對符合資格要求的投標(biāo)人編制和送達(dá)投標(biāo)文件。最后是開標(biāo)、評標(biāo)和中標(biāo)，開標(biāo)由招標(biāo)人主持，由評標(biāo)委員會推薦或者經(jīng)授權(quán)直接確定中標(biāo)人。

（3）建設(shè)工程招投標(biāo)法律性質(zhì)。我國《合同法》規(guī)定招標(biāo)行為的性質(zhì)是要約邀請，屬于事實行為。在法律對投標(biāo)行為無規(guī)定下，學(xué)界普遍認(rèn)為投標(biāo)行為屬于要約。投標(biāo)書必須具備兩項條件，一為內(nèi)容具體確定，二為投標(biāo)人所列條款中標(biāo)后都將寫進(jìn)合同中。招標(biāo)人一旦確定中標(biāo)人和發(fā)出中標(biāo)通知書即構(gòu)成承諾。承諾生效之后即在招標(biāo)人和中標(biāo)人之間產(chǎn)生了訂立書面合同的義務(wù)，中標(biāo)人改變或者放棄中標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)負(fù)法律責(zé)任。

三、招投標(biāo)違約責(zé)任分析

（1）違約責(zé)任和締約過失責(zé)任。違約責(zé)任是指合同的一方當(dāng)事人由于違反了合同的義務(wù)，根據(jù)法律規(guī)定或者合同約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。承擔(dān)責(zé)任的方式包括實際履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失、支付違約金（包括懲罰性和補(bǔ)償性違約金）以及定金罰則。締約過失責(zé)任是指合同當(dāng)事人在合同訂立階段有過錯，違背了誠實信用原則，給對方造成損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，包括信賴?yán)娴膿p害和人身權(quán)益的損害賠償兩部分，關(guān)于信賴?yán)娴臄?shù)額一般認(rèn)為不超過履行利益范圍。

（2）招投標(biāo)責(zé)任性質(zhì)分析。我國現(xiàn)行法律規(guī)定及多數(shù)專家意見表明，招標(biāo)人由于過錯對投標(biāo)人造成損失，應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)締約過失責(zé)任。然而，另外一種情況則是值得探討的，即中標(biāo)通知書發(fā)出后的責(zé)任性質(zhì)分析，在立法與實踐中存在較大爭議。一種觀點認(rèn)為，發(fā)出中標(biāo)通知書已構(gòu)成承諾，合同雙方應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。另一種觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，況且有些建設(shè)工程合同還需經(jīng)國家批準(zhǔn)才可設(shè)立。

（3）實踐中存在的問題。下面，筆者以兩個相似案例來闡述這一問題：2009年原告廣東省某建筑安裝公司中標(biāo)，被告上海市某房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)指令原告先做開工準(zhǔn)備再簽訂合同，后借故遲遲不簽訂合同，原告遂起訴至上海市中級人民法院。同年四川省某甲建筑公司，參與了被告四川某藥業(yè)公司科研質(zhì)檢樓工程的招標(biāo)活動并中標(biāo)，在收到中標(biāo)通知書后又遭被告拒簽合同，遂訴至法院。

上述兩個案例案情類似，前者經(jīng)審理認(rèn)為是違約而后者則認(rèn)定為締約過失責(zé)任，是因為對法律條文理解不一。在司法實踐中，該爭議較大，全國各地不同法院判決結(jié)果也不同。對于這個問題，不但司法實踐混亂，連招投標(biāo)相關(guān)領(lǐng)域的專家及著作的觀點也不盡一致。南開大學(xué)法學(xué)院教授何紅峰教授所持觀點是違約責(zé)任說。機(jī)械工業(yè)出版社出版的《建筑工程法律責(zé)任風(fēng)險與管理要點精析》一書對中標(biāo)通知書發(fā)出后一方擅自棄標(biāo)和單方毀約認(rèn)定為締約過失責(zé)任，同年卻在和前書編者重合的他書中持違約責(zé)任說觀點。

而針對上述爭議，筆者的觀點是違約責(zé)任說。從立法角度看，雖《合同法》規(guī)定建設(shè)工程合同應(yīng)采用書面形式。然而《合同法》第36條規(guī)定該情形下，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)而對方接受的合同成立。從司法角度看，若主張締約過失責(zé)任，賠償損失有限，而主張違約責(zé)任除損失外還可以要求支付違約金和可得利益的損失。從實踐角度看，建筑工程項目極易出現(xiàn)質(zhì)量安全事故和滋生腐敗現(xiàn)象，因而有必要加大違約成本，嚴(yán)加監(jiān)管。

四、結(jié)語

由于我國目前采用的是立法法而不是判例法，對法律條文理解不同，實踐中各地法院的做法大相徑庭，嚴(yán)重影響建設(shè)工程合同的效力和招投標(biāo)市場的發(fā)展。所以建議司法部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)立法，明確中標(biāo)通知書的法律性質(zhì)和違約責(zé)任承擔(dān)方式，完善擔(dān)保制度同時鼓勵交易。

［1］何紅峰，李德華.建設(shè)工程法律事務(wù)［M］.中國人民大學(xué)出版社，2010（12）.

［2］陳津生等.看案例快速解決招標(biāo)投標(biāo)中的賠償問題——招標(biāo)投標(biāo)民事責(zé)任、法律適用與案例評析［M］.機(jī)械工業(yè)出版社，2013（10）.

［3］陳津生等.建設(shè)工程法律責(zé)任風(fēng)險與管理要點精析［M］.機(jī)械工業(yè)出版社，2011（05）.

［4］張瑩.招標(biāo)投標(biāo)理論與實務(wù)［M］.中國物資出版社，2003.

［5］扈紀(jì)華.招標(biāo)投標(biāo)法條文釋義［M］.人民法院出版社，1999.