馬洪剛 趙文勝

（236032 阜陽市公安局經(jīng)偵支隊 安徽 阜陽）

淺析侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額認定

馬洪剛 趙文勝

（236032 阜陽市公安局經(jīng)偵支隊 安徽 阜陽）

當前，隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展和人們消費水平的不斷提高，品牌效應(yīng)已然顯現(xiàn)，商標、專利價值在市場競爭中已經(jīng)體現(xiàn)，不法分子正是看到這一利益，不斷從事假冒注冊商標等侵犯知識產(chǎn)權(quán)的不法活動，其行為不斷擾亂了正常的市場經(jīng)濟秩序，還侵犯了權(quán)利人的合法權(quán)益，為此近年來公安部連續(xù)部署開展專項工作，嚴厲打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，然而實踐中由于公、檢、法對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的犯罪行為、犯罪數(shù)額等方面的認識各有不同，往往制約了該類案件的偵辦，達不到理想的法律效果。筆者對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額有關(guān)規(guī)定進行了簡單整理，現(xiàn)和大家共同分析研究。

一、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪種類及規(guī)定

（一）假冒注冊商標罪

《立案追訴標準（二）》第六十九條規(guī)定：未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予以立案追訴：

（1）非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上或者違法所得額在三萬元以上的；

（2）假冒兩種以上注冊商標，非法經(jīng)營數(shù)額在三萬元以上或者違法所得額在二萬元以上的；

（3）其他情節(jié)嚴重的情形。

（二）銷售假冒注冊商標的商品罪

《立案追訴標準（二）》第七十條規(guī)定：銷售明知是假冒注冊商標的商品，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予以立案追訴：

（1）銷售金額在五萬元以上的；

（2）尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的；

（3）銷售金額不滿五萬元，但已銷售金額與尚未銷售的貨值金額合計在十五萬元以上的。

（三）非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪

《立案追訴標準（二）》第七十一條規(guī)定：偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予以立案追訴：

（1）偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識數(shù)量在二萬件以上，或者非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得額在三萬元以上的；

（2）偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造兩種以上注冊商標標識數(shù)量在一萬件以上，或者非法經(jīng)營數(shù)額在三萬元以上，或者違法所得額在二萬元以上的；

（3）其他情節(jié)嚴重的情形。

（四）假冒專利罪

《立案追訴標準（二）》第七十二條規(guī)定：假冒他人專利，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予以立案追訴：

（1）非法經(jīng)營數(shù)額在二十萬元以上或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；

（2）給專利權(quán)人造成直接經(jīng)濟損失在五十萬元以上的；

（3）假冒兩項以上他人專利，非法經(jīng)營數(shù)額在十萬元以上或者違法所得數(shù)額在五萬元以上的；

（4）其他情節(jié)嚴重的情形。

（五）侵犯商業(yè)秘密罪

《立案追訴標準（二）》第七十三條規(guī)定：侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予以立案追訴：

（1）給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬元以上的；

（2）因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在五十萬元以上的；

（3）致使商業(yè)秘密權(quán)利人破產(chǎn)的；

（4）其他給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的情形。

二、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額種類及規(guī)定

結(jié)合上述侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪種類的相關(guān)規(guī)定，不難看出，該類犯罪的犯罪數(shù)額主要有以下幾種：

（一）非法經(jīng)營數(shù)額

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱解釋）規(guī)定：“非法經(jīng)營數(shù)額”，是指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值。非法經(jīng)營數(shù)額的計算方法包括：一是，已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品價值，按照實際銷售的價格計算；二是，制造、存儲、運輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算；三是，侵權(quán)產(chǎn)品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。另《解釋》中規(guī)定，對于多次實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，未經(jīng)行政處理或者刑事處罰的，非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額或銷售金額累計計算。

（二）違法所得數(shù)額

違法所得數(shù)額不同于非法經(jīng)營數(shù)額，違法所得數(shù)額是以違法收益的多少作為立案追訴的條件，而非法經(jīng)營數(shù)額是以違法行為規(guī)模的大小作為立案追訴的情形。因此，違法所得數(shù)額一般是指獲利數(shù)額，即行為人實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪所獲得的利益數(shù)額，不僅包括行為人實際獲得的非法收益數(shù)額，還應(yīng)當包括其在實施犯罪過程中應(yīng)當獲得的非法利益額。

（三）銷售金額

銷售金額，是指銷售侵權(quán)產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的全部違法收入，既包括實際所得，也包括根據(jù)銷售合同，預(yù)期應(yīng)當?shù)玫降倪`法收入。銷售金額是刑法規(guī)范明確規(guī)定的概念，且銷售金額僅適用于銷售假冒注冊商標的商品罪既遂形態(tài)。

（四）貨值金額

刑法中并沒有明確規(guī)定什么是貨值金額，但從文意解釋的角度看，貨值金額應(yīng)是尚未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值金額，按照《解釋》的規(guī)定，貨值金額的計算方法應(yīng)分兩種情況：一是侵權(quán)產(chǎn)品有標價或已經(jīng)查清實際銷售平均價格的，應(yīng)按照標價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。二是侵權(quán)產(chǎn)品沒有標價或無法查清實際銷售價格的，應(yīng)按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。

三、案例分析

案例一：2011年，錢某在安徽阜陽開設(shè)一家“勞力士”、“浪琴”、“帝舵”等名貴品牌手表店，從廣州市進購大量假冒上述品牌的手表，進購價格為每塊500元，后在其開設(shè)的手表店內(nèi)對外銷售，按照品牌的不同，標價在1萬至5萬不等。截至案發(fā)，陳某共銷售手表24塊，銷售金額26萬余元，尚未銷售手表72塊，按標價計算貨值金額121萬余元。法院最終按照標價認定尚未銷售的產(chǎn)品貨值金額。

案例二：2012年至2013年間，杜某從廣東佛山進購假冒寶潔公司"海飛絲"、"潘婷"、"飄柔"商標的洗發(fā)露，后在安徽阜陽周邊城市銷售。截至案發(fā)，銷售金額6萬余元，尚未銷售的假冒產(chǎn)品，既未出售也未標價，產(chǎn)品進購金額1萬余元。法院最終按照進購價認定尚未銷售的產(chǎn)品貨值金額。

案例三：2012年，歐陽某在安徽阜陽界首市設(shè)立窩點，生產(chǎn)假冒強旺集團ADUMABA品牌雞精（強旺集團該品牌雞精只出口外銷），界首市公安局經(jīng)偵大隊接到強旺集團報案后立案偵查，并最終偵破案件，案發(fā)時共查獲假冒雞精3600箱，權(quán)利人鑒定價值為53萬余元。由于該品牌雞精尚未銷售，既無法查明銷售價格，也無標價，加之該雞精只出口銷售，無法在國內(nèi)確定市場中間價，最終法院以權(quán)利人出具的鑒定價格認定尚未銷售的產(chǎn)品貨值金額。

從上述三個案例看，實踐中我們就侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額的認定情形大致可分為以下三類：一是能夠查明銷售金額的；二是不能查明銷售金額，但有標價的；三是既不能查明銷售金額，也沒有標價的。針對上述三種情形，公、檢、法三部門之間，甚至相同部門的不同人員之間都存在著或多或少的認識差異，其爭論的焦點主要在貨值金額的認定上。

有的人認為貨值金額應(yīng)以標價為依據(jù)計算，因為標價是行為人對產(chǎn)品價值簡單、明確、直接的意思表示，是每一位消費者明示所見的，是行為人牟利多少的主觀反映，按照標價計算犯罪數(shù)額也是最直觀、最方便的方法。

有的人認為貨值金額應(yīng)以行為人進購價為依據(jù)計算，因為對于尚未銷售的假冒產(chǎn)品并沒有流入市場，沒有造成實質(zhì)性的危害，且也無法從證據(jù)上反映行為人對即將銷售產(chǎn)品的價格意思表示，根據(jù)司法實踐中疑點利益歸于被告之說，應(yīng)采用進購價就低計算貨值金額。

有的人認為貨值金額的認定應(yīng)以評估價為依據(jù)計算，包括兩種情況：一是國內(nèi)市場有此種商品的，應(yīng)需估價部門出具市場中間價，二是國內(nèi)市場無此種商品的（例如案例三中的出口商品），應(yīng)需權(quán)利人予以鑒定出具指導價。侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪主要侵犯的是知識產(chǎn)權(quán)這一隱形價值，市場中間價和權(quán)利人的指導價是最能反映知識產(chǎn)權(quán)在市場中的價值，最能反映行為人行為造成的危害程度。

有的人認為貨值金額應(yīng)以已查明的同一種假冒產(chǎn)品銷售平均價格為依據(jù)計算。因為實際銷售價格是行為人非法經(jīng)營數(shù)額的真實反映，是行為人侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)危害程度的客觀體現(xiàn)，是行為人銷售牟利的實際標準，是最接近事實真相的。

筆者認為第一、三、四種觀點都是對的，但不是準確的，三種計算方法都是《解釋》中提及的，都應(yīng)當具有法律效力，因此不能片面的以哪一種方法為準，而是要結(jié)合實踐中法律效力的大小分清主次：首先應(yīng)以實際銷售平均價格計算，實際銷售價格確實查不清的，再以標價計算，標價也沒有的，最后才委托有關(guān)估價部門或權(quán)利企業(yè)進行評估，以評估價計算。對于第二種觀點，筆者持不同態(tài)度，如按進價計算往往會大幅度降低貨值數(shù)額，不易立案追訴，不利于打擊犯罪，進而會滋生行為人制假售假的囂張氣焰，權(quán)利人的合法權(quán)益也得不到有效保障。

四、幾點思考

犯罪數(shù)額是對行為人定罪量刑的依據(jù)，只有準確認定犯罪數(shù)額，才既能懲治犯罪，又能保障被告人的合法權(quán)益，實現(xiàn)法律公正。實踐中，由于公、檢、法三家的認知不同，加之《刑法》和相關(guān)的司法解釋也沒有作具體規(guī)定，往往會導致公安機關(guān)在偵辦侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件時陷入瓶頸，是否達到立案追訴標準，量刑如何確定存在爭議。因此，如何提高辦案質(zhì)量，解決爭議性問題，切實加強打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪力度，公正保障權(quán)利人和被告人的權(quán)益，是擺在我們面前的一個重大課題。

筆者建議：一、應(yīng)加強理論調(diào)研工作，收集基層辦案機關(guān)的意見和建議，出臺操作性強、目的性強、方向性強的司法解釋，進一步明確侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額認定標準。二、應(yīng)加強與工商、物價等行政部門的溝通協(xié)作，確保假冒產(chǎn)品估價報告快速、準確的出具，進一步明確假冒產(chǎn)品的價值。三、應(yīng)與知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人建立協(xié)作機制，時刻掌握產(chǎn)品價值走向，必要時邀請權(quán)利人對產(chǎn)品價格尤其是外銷的產(chǎn)品價格予以評估。四、公、檢、法在偵辦、審理假冒注冊商標、銷售假冒注冊商標的商品等一類案件時，應(yīng)加強證據(jù)的收集，盡量查明假冒產(chǎn)品的實際銷售價，以實際銷售價計算犯罪數(shù)額，最大限度地還原案件事實，保證司法公信力和公正度。筆者期望關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額的認定，公、檢、法三部門能夠達到共識，共同以法律這把利刃打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，維護我國市場經(jīng)濟秩序的長期穩(wěn)定和保障權(quán)利人合法權(quán)益不受侵害。