劉媛媛

西北師范大學法學院，甘肅　蘭州　730070

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存活機會喪失之損害賠償研究

劉媛媛

西北師范大學法學院，甘肅蘭州730070

摘要：醫(yī)療過失引起的“治愈或存活機會”喪失的糾紛近些年來呈上升趨勢，基于傳統(tǒng)侵權(quán)法上因果關(guān)系的理論，原告必須證明被告行為引發(fā)原告損害的可能性超過51%，才能成立因果關(guān)系，否則受害人將無法獲得相對應(yīng)的賠償，借鑒國外較為成熟的機會喪失理論來修正我國傳統(tǒng)侵權(quán)責任法，顯得十分必要。

關(guān)鍵詞：機會喪失；損害賠償；計算方法

一、機會喪失理論概述

機會喪失理論又稱治愈或存活機會喪失理論，是由美國學者Joseph H.King.Jr教授首次提出，機會喪失理論認為：當被告的侵權(quán)行為破壞或減少了原告獲得更有利結(jié)果的機會時，原告可以就喪失的機會請求賠償。①在King教授看來，如果在機會喪失案件中適用傳統(tǒng)的因果關(guān)系容易產(chǎn)生不公平的結(jié)果，應(yīng)把“機會喪失”本身作為損害賠償?shù)目腕w，而不是最終的損害結(jié)果，此時受害人無須證明加害行為與最終損害之間的因果關(guān)系，而只需證明加害行為與機會喪失之間的因果關(guān)系，賠償金的計算也只需要評估受害人喪失的機會的價值。機會喪失理論在英美法系國家引起了廣泛的關(guān)注和探討，有關(guān)該理論的適用基礎(chǔ)也是眾說紛紜，學界有以下四種主流觀點：機會有價說、干擾意志自主權(quán)說和期待利益侵害說。機會有價說將機會喪失作為侵權(quán)法上的一種獨立的損害加以保護；干擾意志自主權(quán)說認為對個人自主權(quán)的侵害，就是對機會喪失承擔責任的理由；期待利益侵害說通過對原告的醫(yī)療期待權(quán)的保護，將機會利益轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N對符合醫(yī)療水準期待的期待利益，從而間接地將機會納入了法律的保護范圍內(nèi)。②機會喪失理論將機會損失本身視為可獲賠償?shù)膿p害，將患者的存活機會作為一種期待權(quán)給予保護的同時，將加害人的責任范圍與其造成的最終損害后果相一致，有效發(fā)揮了侵權(quán)法的威懾功能。

二、機會喪失之損害的認定

機會喪失案件在具體的實踐操作中，各國法院在處理損害的認定的時候有著不同的做法，需要解決的爭議大致有以下幾方面：

(一)機會喪失賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)

機會喪失是否可認定屬于侵權(quán)責任法保護的客體，這是受害人是否能夠得到賠償?shù)那疤?。根?jù)機會喪失理論，機會喪失本身就是一種可賠償?shù)膿p害，即把機會喪失納入損害賠償?shù)姆懂?，那么其?quán)利基礎(chǔ)是什么？現(xiàn)理論界有兩種看法：人格權(quán)說和期待權(quán)說。人格權(quán)的說法是我國臺灣地區(qū)的主流觀點，此觀點把機會喪失視為屬于人格權(quán)侵害的范疇。受害人在患病之后，有著對未來生命的延續(xù)的期待，因醫(yī)療過失導(dǎo)致病患喪失其存活機會，這種期待應(yīng)當被人格完整性、人的生存價值及人生不可侵犯性等概念，即一般人格權(quán)所涵蓋。③期待權(quán)的說法是由德國學者所創(chuàng)設(shè)的，他們認為患者享有接受符合醫(yī)療水準的期待權(quán)，將期待權(quán)利益納入侵權(quán)法保護的范圍。④本文認為，患者在患病之后，應(yīng)該享有接受符合醫(yī)療水準的期待權(quán)，但是這與對未來生命延續(xù)的期待本質(zhì)上是一樣的，本就可以納入人格權(quán)利益的范疇，不需再另外賦予期待權(quán)。

(二)在損害認定上的適用

目前，各級法院在審理機會喪失案件時，對最終損害的認定主要有三種認定標準，本文下面對這三種觀點做簡要分析。

1.“最終死亡或傷殘結(jié)果”作為損害

支持該理論的學者們認為，應(yīng)該遵循“全有或者全無規(guī)則”，將最終的死亡或者傷殘結(jié)果作為損害認定的標準，損害的概念強調(diào)權(quán)益“侵害”之事實同時，權(quán)益侵害之“結(jié)果”也是應(yīng)有之義。該標準認為，對由于醫(yī)方的過失行為導(dǎo)致死亡或者傷殘的直接損害結(jié)果，可以進行直接賠償；那么因人身侵害所生之損害也應(yīng)該賠償，包括由患者死亡、傷殘引發(fā)的其他損害等，此種標準有利于梳理清楚醫(yī)方的過失行為引起的的損害結(jié)果當中的可能性大小，防止加重醫(yī)方的賠償責任。

2.“機會喪失本身”為最終損害

H.King.Jr教授提出的適用“機會喪失本身”作為最終損害的方法，根據(jù)該理論，可以據(jù)以請求賠償?shù)膿p害是機會喪失本身，而損害賠償額的計算以喪失機會的比例乘以患者生命或健康的價值。⑤首先，把“機會喪失本身”作為損害賠償，是因為它符合傳統(tǒng)理論中賠償客體應(yīng)具備的特征：第一、患者治愈或存活機會的喪失，其有接受符合現(xiàn)醫(yī)療水準診療的利益，疾病治愈后享受未來美好生活的利益，患者的損失符合損害的不利益性特征。第二、機會喪失本身就是客觀存在的；三、既然機會喪失侵害了受害人的法益，那么就有獲得賠償?shù)臋?quán)利，機會喪失是具有可救濟性的。其次，在損害的認定時，受害人本身已經(jīng)患有低治愈率的疾病，醫(yī)方的過失行為使患者錯失了最佳治療時間或者加重了病情的惡化而導(dǎo)致死亡的結(jié)果。很顯然，醫(yī)方的過失只是降低了其治愈或存活的機會，他的責任范圍只是導(dǎo)致疾病繼續(xù)惡化或加速損害發(fā)生的進程。如若讓醫(yī)方承擔最終的損害賠償責任，那么連受害人就醫(yī)之前身體受損也要連帶賠償，加重了醫(yī)方責任，實屬不妥?；颊弑揪统惺苤』紝ι眢w和精神的雙重損害，醫(yī)方的過失加重了這種損害，降低了存活機會，只要能夠證明過失行為使得治愈或者存活機會喪失，那么就應(yīng)該獲得救濟，因為每個人都有權(quán)利享受自己生命的每一刻。

3.“因機會喪失導(dǎo)致的損害總和”損害

英國學者Todd S.Aagaard是該理論的提出者，他把損害分為四種情況：第一、自有損害，即患者本身疾病造成的損害；第二、侵權(quán)行為損害；第三、最終損害，即患者因醫(yī)療過失而生的最終損害；第四、其他衍生性損害。他認為，加害人過失行為造成受害人因機會喪失導(dǎo)致的損害總和才是最終的侵權(quán)損害，亦即因治愈機會喪失而生的身體傷害或其它身體上損失、精神上重大挫折才值得賠償。⑥按照該理論，受害人的身體損害、精神損害及衍生性損害才值得賠償，最終的傷殘、死亡結(jié)果被排除在外。

三、損害賠償?shù)挠嬎惴椒?/p>

傳統(tǒng)的損害賠償理論，是以最終損害的發(fā)生為計算的依據(jù)，而在機會喪失的案件中，喪失的機會僅是未來的利益，其損害的發(fā)生有著很大的不確定性，機會喪失損害賠償采用何種計算方法，學術(shù)界主要有以下三種方法。

(一)全部賠償

這種賠償觀點的理論根據(jù)是“實質(zhì)性可能說”，只要原告證明被告的侵害行為是引起其損害發(fā)生的實質(zhì)性因素，就可以認定被告的行為與原告損害結(jié)果之間的因果關(guān)系成立，即使損害發(fā)生的可能性未超過50%，被告仍要承擔全部的賠償責任，顯而易見，此種賠償方式仍遵循傳統(tǒng)的責任承擔范圍。

(二)比例賠償

機會喪失理論提出，依據(jù)因果關(guān)系可能性比例計算賠償數(shù)額的方法，即采以最終損害的原因力大小進行判斷的標準。如受害人的存活機會是50%，由于醫(yī)方的過失減少20%，認定30%(50%-20%)就是喪失的存活幾率，我們可以得出一個公式：損害=(受損前的機會幾率-受損后的機會幾率)×最終的損失數(shù)額，⑦如損失數(shù)額是100萬元，被告最后承擔的數(shù)額就是3萬元(30%×100萬元)。比例賠償?shù)姆椒p輕了原告的因果關(guān)系的舉證程度，在司法實踐中具有更強操作性。

(三)法官自由心證

此種賠償計算方法也是將機會喪失本身作為損害，基于機會喪失的比例來確定被告的賠償范圍。它需要法官根據(jù)不同案件的具體情況作出衡量，這很大程度上給予了法官較大的自由裁量權(quán)，對機會喪失進行價值評估會因個案的不同而不同，此規(guī)則具有很強的靈活性，能很好的幫助法官理清個案中對因果關(guān)系及損害的認定。

(四)比例賠償與法官自由心證相結(jié)合

基于對上述三種方式的闡述，本文認為比例賠償與法官自由心證方法，都存在一些不足，如把兩者相結(jié)合，更切合從保護雙方當事人利益出發(fā)的目的，所以本文提出，應(yīng)建立一種“比例賠償與法官自由心證相結(jié)合”的賠償數(shù)額計算方式。比例賠償作為機會損失評估的基礎(chǔ)方法，輔以法官的自由裁量，對個案進行綜合考慮，包括精神損害以及其它衍生性損害，從而避免過重責任與威懾不足。

由于法官在對個案進行評估時，自由裁量權(quán)受到各種

外界主客觀因素的干擾，很難做到相對公平，再加上對機會喪失的價值評估的不確定性，本文認為使用此方法進行計算時，必須考慮以下幾點因素：1.行為人的過錯程度。原告喪失了實現(xiàn)未來可得利益的機會，盡管這種機會可能會實現(xiàn)，但原告所預(yù)期的利益一定會有減損，過錯方就要對其過失行為負責。明確存活機會是由于行為過錯方的過失而喪失的同時，也要考慮行為人的過錯程度。如行為人的過錯對患者原有疾病的正常發(fā)展狀態(tài)必受的損失影響很小，就應(yīng)該適當降低行為人的賠償范圍。2.防止過度預(yù)見。在計算機會損失時，需對可賠的損害結(jié)果作出限定，不能無限制的把未來遭受到的所有損失都計算在內(nèi)。在損害結(jié)果的空間范圍里，截出離機會喪失較近的一部分并對其認定。對于超乎現(xiàn)有合理預(yù)見范圍的部分不再追究，否則會造成過多臆想性的損害賠償。3.個體差異性。在評估機會損失的具體價值中，必須兼顧個體的差異性，一方面因為相同概率的生存機會在不同情況下所具有的價值是不同的。例如，A的生存機會只有20%，B的生存機會是40%，假設(shè)A、B同時喪失20%的生存機會，對A就意味著生命的喪失，而B就有繼續(xù)生存下去的機會；另一方面，在相同的價值之下，個體的精神狀態(tài)、心理與身體素質(zhì)等因素是不相同的，假設(shè)相同疾病的病患甲和乙受損害的程度是一樣的，因甲心理素質(zhì)極差導(dǎo)致了比乙更嚴重的損害后果，那么這個時候不易把這部分的損害計算在可賠的范圍內(nèi)。4.治愈或存活機會的幾率。機會損失本身的不易量化，給損害責任的賠償范圍以很大的不確定性，在機會喪失型醫(yī)療案件當中，必須先明確病患本身的疾病可治愈的概率，才能清楚知道機會喪失的價值，但這也是實踐中最棘手的部分，是現(xiàn)有科技不能徹底解決的。不過隨著科學技術(shù)和醫(yī)療水平的提高，罹患疾病的概率會變得不再難測。

機會喪失理論在許多國家的司法實踐中越來越受到重視，接受并豐富該理論已成為一種趨勢，存活機會作為與生命權(quán)、身體權(quán)等人身權(quán)利密不可分的人身利益，其價值是毋庸置疑的。依照傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則，會造成原告無法證明被告的過失行為引發(fā)的原告損害的因果關(guān)系，而無法就其遭受的損害獲得相應(yīng)的賠償。機會喪失理論為我們解決類似的案件提供了一種新的思路。機會喪失理論無論是對出于對患者本人利益的保護，完善我國損害賠償法而言，還是我國的侵權(quán)責任法的建制都有著非常重要的借鑒意義。

[注釋]

①See Joseph H.King，Causation，Valuation and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences，Yale Law Journal.90.1981.

②蘇袁.論機會喪失的侵權(quán)損害賠償[D].華東政法大學，2013.7.

③陳聰富著.因果關(guān)系與損害賠償[M].北京：北京大學出版社，2006：174.

④夏蕓.不作為型醫(yī)療過誤的期待權(quán)侵害理論[A].梁慧星主編.民商法論從(第32卷)[C].北京：法律出版社，2005.

⑤陳志杰.“治愈或存活機會喪失”損害賠償問題研究[D].華僑大學，2008.43.

⑥川韶華，樊鴻雁.論機會喪失的損害賠償[J].法商研究，2005(4).

⑦張艷.論機會喪失型醫(yī)療糾紛的損害賠償[J].青島行政學院學報，2011(6).

中圖分類號：D923

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)20-0094-02

作者簡介：劉媛媛(1987-)，女，漢族，甘肅金昌人，西北師范大學法學院，民商法專業(yè)碩士研究生。