沈建銘

華中師范大學法學院，湖北　武漢　430079

?

試論新興權(quán)利的司法生成機制

沈建銘

華中師范大學法學院，湖北武漢430079

摘要：權(quán)利作為法學研究范疇的最為重要的概念，是構(gòu)架當代法律的基石。對于權(quán)利的研究有來自各個方面的，主要是對權(quán)利概念的歷史分析和權(quán)力要素的規(guī)范分析。而權(quán)利作為規(guī)則體系的重要構(gòu)成要件，其自身也在經(jīng)歷的豐富發(fā)展，而且這種豐富與發(fā)展在法律運行的程序中，是不斷進行的。人們的普遍情感和理性為這種發(fā)展邏輯注入動力，推動著權(quán)利自在自為的自我完善。而這中間的進路，則是司法或者說訴訟的邏輯。

關(guān)鍵詞：權(quán)利；司法；請求權(quán)

一、權(quán)利的概述

權(quán)利作為一個含義復雜的概念，學說紛繁蕪雜，各具其理，但就其對權(quán)利進行界定的角度和方法來看，權(quán)利主要包括有這幾個方面的內(nèi)容：自由、利益、主張、資格、規(guī)范與選擇等。權(quán)利人對自身利益的主張能否得到實現(xiàn)，關(guān)鍵在于這種主張是否具有正當性，正當性是由某種外在的權(quán)威來評價和保障的，可以是習慣，可以是道德，也可以是法律。而新興權(quán)利則是對于法律沒有規(guī)定的，在新興案件中出現(xiàn)的權(quán)利利益的主張。

權(quán)利的主體是社會個體，其目的是自由，形式是實質(zhì)為理性的主張，實現(xiàn)和保障力量是正義(正當)，基礎和質(zhì)料是利益。權(quán)利所包含的客體所指涉的客體一般包括物或者行為，主體對客體，為了實現(xiàn)某種利益或者價值，而能夠積極采取的某種行為手段。而該種行為手段是在得到社會的普遍認可的，是符合其目的和正義的。因此，作為權(quán)利的邏輯結(jié)構(gòu)，其前提是必須符合正義的，能夠為社會所公認，其主體是人，行為要求符合社會規(guī)范和人們的普遍認可。權(quán)利的每一次的發(fā)展與完善都是權(quán)利所指涉的客體的范圍的擴大與發(fā)展。而這個擴大的邏輯也是人類認知擴大的邏輯。

二、權(quán)利的生成

權(quán)利既然包含有主體、客體、行為、目的等要素。權(quán)利的諸要素中主體和行為是不變的，都是人和人的行為，目的一般都是一定價值導向的利益，前提都是符合正義的。因此，權(quán)利的形成實質(zhì)上是權(quán)利的客體被人們認知，再到普遍接受，最后制度化、規(guī)范化的。這個過程也就是權(quán)利的形成過程。

現(xiàn)代社會各種權(quán)利的要求，最終都要得到法律的確認，作為眾多具體權(quán)利的主體，司法的救濟為其權(quán)利的維護提供了途徑。相對其他現(xiàn)代權(quán)威和力量，獨立的司法權(quán)和有效的司法運作機制更能穩(wěn)定而經(jīng)常地調(diào)整和調(diào)和各種相互沖突的利益。無救濟則無權(quán)利，因此，訴訟成為了權(quán)利救濟的主要途徑。

司法過程不僅是權(quán)利救濟的過程，同時也是權(quán)利生成的過程。在一個具體案件中，人們因糾紛而起訴到法院，這個過程其實就是當事人維護自身利益的過程。在訴訟程序中，起訴的事件必然是與當事人直接或者間接相關(guān)的，而當事人的目的是希望法院受理此案，并且主持公道，支持其訴求。當事人適格的前提下，其提出的要求也即是訴訟請求，這個訴訟請求時與當事人為了排除其妨害而行使的在實體法上行使的請求權(quán)密切相關(guān)。當事人某一物的利益受到他人不當影響時候，所采取的行為就是行使相關(guān)的實體法請求權(quán)，這一請求權(quán)在訴訟程序中也就表現(xiàn)為訴訟請求。

當訴訟起訴到法院的時候，法院經(jīng)審查受理后，就是當事人雙方之間圍繞案情，各自主張舉證。法院會根據(jù)雙方的舉證情況，進行判斷。但是新興案件一般沒有法律的直接規(guī)定，法院就需要自己給出解決方案。法院的解決方案一般會包括對就法律的適用與解釋，同時還會綜合考慮案情，以及雙方的利益關(guān)系，最后作出裁判文書。而法院的裁判基于既判力，又會對后續(xù)的案件產(chǎn)生影響。因此，對于一個新型案件，法律沒有規(guī)定的案件，法院的判決就是創(chuàng)制法律，同時也是創(chuàng)制權(quán)利的過程。當法院支持原告方的訴訟請求的時候，說明原告方請求保護的利益得到了法律的承認與確認。法院經(jīng)過審判認為原告對該項利益享有一定的權(quán)能，法院依法予以確認與保護。但是當法院不支持原告的訴訟請求，那么說明該項利益目前還未被法院所認可，其原因或許是因為訴訟的勝敗，也可能是該項利益還未成長到法律所認可的范圍。但是這并不代表該項利益不會被法律所承認。

當利益受到侵害，提起訴訟，請求損害賠償，這種利益演變?yōu)檎埱髾?quán)，請求權(quán)表現(xiàn)就是訴權(quán)。訴權(quán)根據(jù)救濟種類的增加而增加，隨后進入實體法層次的行列中，獲得了權(quán)利的外觀。這種利益就是訴的利益，其作為中介把實體法與訴訟連接起來，并通過訴訟程序?qū)嶓w法進行加強補充。在救濟法中，訴的利益要件已經(jīng)定型化(的要件) 進入實體法領(lǐng)域，這種訴的利益在救濟法中得到認可，其請求權(quán)經(jīng)作為新的手段性權(quán)利。由于給付和確認都具有連續(xù)性，這種值得確認的法律利益得到認可，最后定型化，它有可能成為一種手段性權(quán)利在實體法層次摘到 自己的位置。新的權(quán)力就開始了生成過程，新的訴權(quán)之創(chuàng)設和想請求的轉(zhuǎn)化現(xiàn)象將可能同時出現(xiàn)。當然這個過程應該于必要的場合在必要的限度內(nèi)進行，而且必須在綜合考慮應該保護的利益的性質(zhì)。在救濟法的領(lǐng)域認可訴的利益，創(chuàng)制權(quán)利生成機會的關(guān)鍵在于應于保護的法的利益的存在。

這種方式在英美法系的國家或許經(jīng)常出現(xiàn)，英美法系的法官更具有法官造法的傳統(tǒng)，法官對創(chuàng)制權(quán)利的積極性

也更為主動。法官積極主動的對新情況的理解，積極主動的處理案件，形成權(quán)利。在大陸法系也同樣有這樣類似的情況，只不過會引用法律在上位概念或者范疇的規(guī)定，來重新解釋法律，以適應新情況。因此，對于法官來說，法官必須依法審判。對于新類型的案件，法官也只能在法律既有的框架體系下對法律進行解釋和運用，也就是說法官必須在法律原則或者上位的法律規(guī)則的規(guī)范下，將涉及到案件的具體的規(guī)則通過解釋適用到案件中。這個解釋的過程也就是法律適用的過程，同時也是以法律語言表述案件事實與法律的過程。而法律語言下的案件結(jié)果就包含有權(quán)利的影子。而這種權(quán)利的影子，是具體的初步規(guī)范化的權(quán)利。這樣的權(quán)利在進過多次法院同類型的裁判時，權(quán)利就慢慢的浮出了水面。

在法治社會，法院已變得習慣于社會變化，對社會問題以及自己所作出的裁決的效果富有敏感性。法官不僅離社會秩序的距離日漸縮小，且在反應上也更加靈敏，法院不再墨守成規(guī)，十分熱衷于實現(xiàn)公民最基本的最低限度的權(quán)利，至少，法院在整體上是朝著這個方向不斷發(fā)展。而且這些變化也是公民對法院要求、希望的反映，是司法部門在社會秩序中應有地位的反映：當個人權(quán)利意識日益高漲的時候，法院成為宣布擴張或恢復權(quán)利的機構(gòu)是順理成章的。通過司法能動主義考量社會正義保障更廣泛的利益使司法權(quán)力的合理性有新的歷史基礎，并且獲得人們對它的新的信任。

三、結(jié)語

權(quán)利生成的過程，在一種程度上是利益救濟的過程，而這個過程的前提，也即是正義與善。權(quán)利更多的關(guān)注的是人的利益的維護，幸福的實現(xiàn)，以及人性的解放，權(quán)利應該是富含人文的關(guān)懷。保障人權(quán)，體現(xiàn)人性，尊重人的人格尊嚴，這是現(xiàn)代法治的核心，也是權(quán)利價值的核心。

當代我們的法律很多時候被人們當成了禁錮而規(guī)避，這一方面是公民的法治意識的不健全，是不是另一方面也是我們的法律太缺乏溫情。法治精神下的法律本身是主權(quán)者治民的利器，法律應該是公民維權(quán)的保障。而讓法律多一點溫情，讓權(quán)利多一份人為關(guān)懷，是國家、也是每個人公民動應該共同推動的，而且也是可以推動的。人為關(guān)懷應該法律的固有屬性。

[參考文獻]

[1]谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新，劉榮軍譯.北京：中國政法大學出版社，2002.

[2]方新軍.權(quán)利客體論：歷史和邏輯的雙重視角[M].北京：中國政法大學出版社，2012.

[3]姚建宗等.新興權(quán)利研究[M].北京：中國人民大學出版社，2011.

[4]陳俊乾.略論權(quán)利概念的生成及其要素[J].社會主義研究，2010(6).

[5]陳宜閃.社會發(fā)展背景下新興基本權(quán)利的形成與保障[J].公民與法，2014(4).

[6]夏勇.權(quán)利哲學的基本問題[J].法學研究，2004(3).

[7]何志鵬.權(quán)利發(fā)展與制度變革[J].吉林大學社會科學學報，2006.9.

[8]羅飛云.論權(quán)利的司法生成[J].法學論壇，2004.1.

中圖分類號：D926

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)20-0124-02

作者簡介：沈建銘(1991-)，男，湖北黃岡人，華中師范大學法學院，2010級碩士研究生，研究方向：訴訟法。