潘海濤

南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇　南京　210093

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論過(guò)失共犯的共同犯罪化處理

潘海濤

南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210093

摘要：共同過(guò)失是否能構(gòu)成共犯一直是刑法學(xué)界爭(zhēng)論已久的問(wèn)題。目前，我國(guó)學(xué)術(shù)界的通說(shuō)認(rèn)為：過(guò)失不可能構(gòu)成共同犯罪。但是如果分析共同犯罪的處罰依據(jù)和前后因果關(guān)系，共同承擔(dān)一定注意義務(wù)的行為人可以構(gòu)成共同過(guò)失正犯和結(jié)果加重犯的共犯，但是在理論上，并不承認(rèn)過(guò)失教唆犯和過(guò)失幫助犯。

關(guān)鍵詞：過(guò)失共犯；共同犯罪；比較法

一、國(guó)內(nèi)有關(guān)過(guò)失共犯能否成立共同犯罪的爭(zhēng)論

目前我國(guó)學(xué)界刑法理論的通說(shuō)對(duì)過(guò)失共同犯罪持否定態(tài)度，無(wú)論是過(guò)失教唆犯與過(guò)失幫助犯，還是過(guò)失正犯以及結(jié)果加重犯的共犯都不能得到我國(guó)刑法理論的通說(shuō)承認(rèn)。這種學(xué)說(shuō)認(rèn)為：第一，共同犯罪行為是有機(jī)統(tǒng)一的。然而共同過(guò)失犯罪因?yàn)橄嗷ブg缺乏行為和犯意上的聯(lián)系，不能稱(chēng)之為統(tǒng)一體。第二，過(guò)失共同犯罪之中，各個(gè)行為人之間并不存在共同犯罪的分工以及對(duì)犯罪結(jié)果作用的大小之分。

劉朝陽(yáng)[1]在反駁通說(shuō)時(shí)認(rèn)為，從共同犯罪的處罰根據(jù)、犯意聯(lián)絡(luò)和行為的有機(jī)整體以及定罪處罰上這四個(gè)方面對(duì)共同過(guò)失能夠滿足共同犯罪的論述。

張明楷[2]同樣不支持通說(shuō)，他認(rèn)為：第一，通說(shuō)沒(méi)有對(duì)共同犯罪的本質(zhì)進(jìn)行科學(xué)的闡述。實(shí)際上，即使沒(méi)有行為人之間的犯意聯(lián)絡(luò)，他們的行為也很大程度上會(huì)對(duì)法益造成侵害后果，而且并非出于故意。第二，一般的犯罪事實(shí)之中，共同過(guò)失的行為人對(duì)于法益侵害后果的作用是存在明顯的不同的。第三，同說(shuō)不贊同對(duì)過(guò)失共同犯罪安共同犯罪處罰，而是要對(duì)各行為人以其各自行為分別定罪量刑，但是實(shí)際操作并不是這樣。因?yàn)榘凑胀ㄕf(shuō)觀點(diǎn)對(duì)過(guò)失共同犯罪分別定罪量刑，還是要分析各個(gè)行為人的行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，分析各行為人的過(guò)錯(cuò)，這樣還是在很大程度上會(huì)進(jìn)入不可得的死角。

二、國(guó)外關(guān)于共同過(guò)失能否成為共同犯罪的爭(zhēng)論

(一)否定說(shuō)

否定說(shuō)不僅否認(rèn)過(guò)失共犯，也否認(rèn)故意犯和過(guò)失犯能構(gòu)成共同犯罪。這種學(xué)說(shuō)的主要理由有：第一，共同犯罪要求各行為人之間無(wú)論從行為還是心理上都存在一種相互作用、促進(jìn)的聯(lián)系。第二，過(guò)失犯本質(zhì)是出于過(guò)失沒(méi)有履行應(yīng)盡的注意義務(wù)，這也就沒(méi)有所謂犯罪意思的交流和意圖的共謀。[3]

(二)肯定說(shuō)

肯定說(shuō)承認(rèn)過(guò)失共犯，該觀點(diǎn)主要理由有：第一是行為共同說(shuō)看來(lái)，共同犯罪就是各行為人在犯罪構(gòu)成要件都滿足之前的存在共同行為，只要求各行為人行為是具有共同的意思。第二是站在目的行為論的立場(chǎng)上，認(rèn)為不注意的目的行為，也是意思行為的一種，兩人以上完全可以一同實(shí)行過(guò)失行為。過(guò)失犯中的實(shí)行行為只是沒(méi)有履行一定的注意義務(wù)，兩人及以上完全可能共同實(shí)施這種行為，所以承認(rèn)過(guò)失共犯的存在。

三、從犯罪構(gòu)成上看待共同犯罪

(一)國(guó)內(nèi)學(xué)者觀點(diǎn)

犯罪構(gòu)成理論體系是我們?cè)谶M(jìn)行犯罪判斷和證成時(shí)應(yīng)采用的思維模式，是刑法學(xué)的基礎(chǔ)核心，在近代刑事法治文明中起著中流砥柱的作用。因而我們?cè)诜治龉餐^(guò)失犯罪時(shí)，即確定共同過(guò)失能否成立共同犯罪，需要從犯罪論的最基本成立要件來(lái)加以思索，不能抽離的分析共同過(guò)失的具體變現(xiàn)能否表現(xiàn)為共同犯罪。

對(duì)我國(guó)刑事司法實(shí)踐影響最為深遠(yuǎn)的犯罪構(gòu)成理論便是從前蘇聯(lián)學(xué)習(xí)的“四要件說(shuō)”，也就是將犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面和犯罪客觀方面最為犯罪構(gòu)成要件，首先闡釋犯罪構(gòu)成四個(gè)要件，再繼續(xù)分析可以出罪的事由，如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等。

不可否認(rèn)的是，這種傳統(tǒng)刑法理論在指導(dǎo)我國(guó)刑事司法實(shí)踐上發(fā)揮了極大地作用，但隨著我國(guó)刑事司法理論研究和實(shí)踐探索的深入，這種傳統(tǒng)理論越來(lái)越受到挑戰(zhàn)。在對(duì)待傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論的態(tài)度上，我國(guó)學(xué)界也是爭(zhēng)議較大。

張明楷[4]教授在批判傳統(tǒng)刑法理論時(shí)，提出了四個(gè)方面的理由。第一，犯罪客體作為刑法條文的目的和刑法所保護(hù)的法益，不應(yīng)當(dāng)作為犯罪構(gòu)成；第二，傳統(tǒng)的四要件體系意味著只有同時(shí)滿足犯罪構(gòu)成的四要件才能判定犯罪的成立，違法和責(zé)任之間的界限并不明確；第三，傳統(tǒng)四要件體系難以理順客觀與主觀的關(guān)系，不能保障從客觀到主觀認(rèn)定犯罪；第四，傳統(tǒng)四要件體系在分析犯罪主觀方面之后再去考慮正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)這樣的阻卻事由，這樣不利于形成完整科學(xué)的犯罪判斷邏輯，也容易讓人們認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)是完全符合犯罪構(gòu)成的行為。

(二)共同犯罪的本質(zhì)

在看待共同過(guò)失是否應(yīng)當(dāng)作共同犯罪處理之前，我們應(yīng)當(dāng)基于刑法學(xué)之中共同犯罪的本質(zhì)來(lái)考量。在看待共同犯罪的本質(zhì)問(wèn)題上，國(guó)內(nèi)外有三種學(xué)說(shuō)。

第一種，犯罪共同說(shuō)。共同犯罪必須是有多人共同實(shí)施塔頂?shù)姆缸镄袨椋瑩Q言之便是兩人以上只有犯完全相同的罪才能構(gòu)成共同犯罪。

第二種，行為共同說(shuō)。共同犯罪不是由多數(shù)人共同實(shí)施特定的犯罪，而是實(shí)施了相同的行為。

第三種，部分犯罪共同說(shuō)。兩人以上實(shí)施不同的犯罪，只在行為人行為存在重合的部分構(gòu)成共同犯罪。

現(xiàn)行刑法第一條規(guī)定，制定刑法是“為了懲罰犯罪，保護(hù)人民”，由此我們可以看出刑法是為了保護(hù)法益，保障人權(quán)，這根據(jù)現(xiàn)行刑法第13條的相關(guān)規(guī)定，可以看出犯罪的兩個(gè)基本特征是嚴(yán)重的社會(huì)危害性和有責(zé)性。而由于現(xiàn)實(shí)中犯罪行為的多樣化，為了更好地保護(hù)法益，打擊犯罪，而將部分犯罪作共同犯罪處理。

由此我們可以看出，刑法最為根本的目的是為了保護(hù)法益，共同犯罪的立法宗旨也就在于更好的分析和處罰多人以上的行為。這樣才能更好的保護(hù)法益。

(三)筆者觀點(diǎn)

筆者看來(lái)，首先，共同過(guò)失行為，無(wú)論其他具體性征如何，最基本的一點(diǎn)便是，這種行為對(duì)刑法保護(hù)的法益具有危害性，對(duì)人民的各項(xiàng)權(quán)利具有危險(xiǎn)性。這便是的共同過(guò)失行為應(yīng)當(dāng)受刑法處罰的最簡(jiǎn)單直接的理由。

其次，共同過(guò)失行為在實(shí)際的刑事司法案例中的出現(xiàn)，基于現(xiàn)行刑法的規(guī)定和學(xué)說(shuō)，很難讓行為人得到應(yīng)有的刑罰懲罰。第一，共同過(guò)失不能做共同犯罪處理，只能將行為人的行為分開(kāi)分析，分開(kāi)定罪量刑，這樣對(duì)案件的偵查和定性產(chǎn)生的了極大地障礙；第二，具體案件的故意或過(guò)失與否的認(rèn)定中，案件偵查難以保證犯罪人的疏漏。基于此，共同過(guò)失行為作共同犯罪處理更能將共同過(guò)失行為和一些處在共同過(guò)失和共同故意以及一方故意一方過(guò)失的案件作更科學(xué)的處理，維護(hù)刑法所保護(hù)的法益。

再者，從定罪處罰上看：否定說(shuō)只要求對(duì)過(guò)失共同是犯罪分別進(jìn)行定罪量刑。但事實(shí)上很難做到，當(dāng)無(wú)法明確各個(gè)行為人的行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，同時(shí)各行為人又都有防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)時(shí)，只能認(rèn)定為共同犯罪，適用部分實(shí)行全部責(zé)任的原則，才可以定罪量刑。

現(xiàn)行刑法第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過(guò)失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！睆拇丝梢钥闯觯F(xiàn)行刑法將共同過(guò)失犯罪排除在共同犯罪之外，只是肯定了共同過(guò)失犯罪是一種事實(shí)上的客觀存在，并沒(méi)有賦予其法律意義。

然而，在《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中，第五條第5款規(guī)定肯定了共同過(guò)失行為的作共同犯罪處理。學(xué)界有學(xué)者認(rèn)為，這是我國(guó)刑事立法將會(huì)肯定共同過(guò)失犯罪存在的一種前兆。

綜上所述，在理論上，過(guò)失共犯應(yīng)當(dāng)作共同犯罪處理；在法律依據(jù)上，最高法的有關(guān)交通肇事刑事案件的司法解釋也給了過(guò)失共犯作共同犯罪處理的一種先例。

結(jié)合對(duì)共同過(guò)失應(yīng)當(dāng)作共同犯罪處理的思考，筆者對(duì)共同過(guò)失犯罪的立法有如下建議。第一，應(yīng)當(dāng)將刑法第25條修改為：“共同犯罪包括共同過(guò)失犯罪和共同故意犯罪。二人以上共同故意實(shí)施犯罪的，是共同故意犯罪。二人以上共同過(guò)失違反一定注意義務(wù)造成危害結(jié)果的，是共同過(guò)失犯罪。對(duì)于共同犯罪人，應(yīng)當(dāng)對(duì)造成的危害結(jié)果承擔(dān)全部刑事責(zé)任?！钡诙?，應(yīng)當(dāng)將《解釋》第5條的共同犯罪確定為共同故意犯罪，將《解釋》第7條的情況認(rèn)定為共同過(guò)失犯罪。

[參考文獻(xiàn)]

[1]劉朝陽(yáng).共同過(guò)失犯罪新論[J].政治與法律，2005(6).

[2]張明楷.共同過(guò)失與共同犯罪[J].吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2003，3(2).

[3]李云龍，舒洪水.共同過(guò)失犯罪應(yīng)成立共同犯罪[J].政治與法律，2005(5).

[4]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011：102-104.

中圖分類(lèi)號(hào)：D924.3

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)20-0128-02

作者簡(jiǎn)介：潘海濤(1993-)，男，安徽人，南京大學(xué)法學(xué)院，法律碩士研究生在讀。