張　閣

天津大學(xué)法學(xué)院，天津　300072

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異化的p2p網(wǎng)絡(luò)借貸平臺設(shè)計(jì)者之行為的可罰性探討

張閣

天津大學(xué)法學(xué)院，天津300072

摘要：近年來，P2P借貸如雨后春筍般迅速發(fā)展起來，成為互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新中的代表，但是其異化發(fā)展愈發(fā)暴露出問題，較多的涉及到刑事犯罪。從異化的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸涉嫌的共同犯罪時的視角出發(fā)，結(jié)合我國刑法理論研究異化的P2P平臺設(shè)計(jì)者之行為，認(rèn)為構(gòu)成了刑法意義上的幫助行為，且在我國的刑法評價(jià)體系下可罰。

關(guān)鍵詞：異化；P2P平臺設(shè)計(jì)者；共同犯罪；幫助行為；可罰性

一、異化的p2p網(wǎng)絡(luò)借貸平臺設(shè)計(jì)者之行為可罰的必要性

2015年是我國P2P行業(yè)的監(jiān)管元年，這一方面表明其作為新興的融資模式而備受需求，發(fā)展方興未艾，另一方面也表明由于不成熟的運(yùn)營模式和不完善的法律監(jiān)管，而需要一只“手”去維護(hù)[1]。

2015年7月18日中國人民銀行等十部委牽頭、起草、指定并對外公布了《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》(下稱“《指導(dǎo)意見》”)，肯定了P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的合法性并定性為直接借貸，明確了P2P網(wǎng)絡(luò)借貸要堅(jiān)持平臺功能，為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務(wù)。所謂“異化”指P2P網(wǎng)路借貸平臺由信息中介平臺向類銀行的金融機(jī)構(gòu)的“轉(zhuǎn)變”[2]，具體來說就是平臺在設(shè)計(jì)之初存在漏洞并突破了法律法規(guī)的禁止性規(guī)定——吸儲、放貸、擔(dān)保等，在一定程度上已經(jīng)涉嫌非法集資、網(wǎng)絡(luò)詐騙、擾亂金融管理秩序等，因此需要刑法進(jìn)行規(guī)制。

但是在立法滯后和監(jiān)管“真空”環(huán)境之下，近年來P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的共同犯罪頻發(fā)，因此需要在刑法的評價(jià)體系下區(qū)分和認(rèn)定共同犯罪中不同行為人的行為是否具有可罰性。

二、異化的p2p網(wǎng)絡(luò)借貸平臺設(shè)計(jì)者之行為可罰的正當(dāng)性

根據(jù)我國刑法通論，一切犯罪都是危害行為的客觀要件與主觀要件的統(tǒng)一體，這也決定了衡量犯罪成立與否的犯罪構(gòu)成是一系列客觀要件與主觀要件的有機(jī)統(tǒng)一體[3]。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從犯罪構(gòu)成的一般理論出發(fā)，分析設(shè)計(jì)者之行為的主客觀方面以及行為的危害性，即要從幫助故意和幫助行為兩個方面進(jìn)行。

(一)幫助故意——主觀方面分析

如果P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的設(shè)計(jì)者只是設(shè)計(jì)問題平臺，盡管這種行為存在危害社會的可能性，但是正犯利用其進(jìn)行犯罪時并造成法益的侵害，那就認(rèn)為不具有可罰性。因此在存在正犯的前提下，首先在幫助故意方面(即幫助犯成立的主觀方面)上，強(qiáng)調(diào)認(rèn)識因素和意志因素兩方面的內(nèi)容：

認(rèn)識因素上，幫助者要認(rèn)識到他人將要實(shí)施的是犯罪行為，這種認(rèn)識包括明知和可能知道。筆者認(rèn)為，由于《指導(dǎo)意見》中已經(jīng)指出個體網(wǎng)絡(luò)借貸機(jī)構(gòu)要明確信息中介性質(zhì)，因此作為在P2P領(lǐng)域長時間從業(yè)并且熟知P2P平臺設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)者來說，應(yīng)當(dāng)對于此意見具有相當(dāng)?shù)拿舾行院蜕钊氲睦斫?，若其按P2P借貸公司要求設(shè)計(jì)而不顧《指導(dǎo)意見》之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)推定為具有主觀認(rèn)識上的明知。

在意志因素方面，要求幫助者希望或放任自己的幫助為實(shí)行犯罪提供便利。人都有趨利避害的天性，幫助者若積極追求為犯罪提供便利，顯然在主觀上具有巨大惡意，但現(xiàn)實(shí)中在P2P借貸平臺設(shè)計(jì)時，設(shè)計(jì)者往往不會持有強(qiáng)烈的希望態(tài)度而多是放任，這種放任是認(rèn)識到危害性而仍然無動于衷，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為存在明知的故意。

(二)幫助行為——客觀方面分析

為了直觀地揭示幫助行為的全貌，以表現(xiàn)形式為劃分標(biāo)準(zhǔn)，筆者將從有形幫助(物質(zhì)幫助行為)和無形幫助(精神幫助行為)[4]。有形幫助通常表現(xiàn)為提供軟件或者程序，在P2P借貸涉嫌犯罪時即指提供P2P借貸平臺；在網(wǎng)絡(luò)空間中，技術(shù)支持應(yīng)當(dāng)屬于無形幫助的范疇，在P2P借貸涉嫌犯罪時，設(shè)計(jì)者的設(shè)計(jì)對于行為人實(shí)施犯罪就是一種技術(shù)支持[5]。軟件或程序和技術(shù)支持等于為犯罪分子提供了“犯罪工具”，如果沒有平臺的話就不能順利地實(shí)施犯罪行為，這種“幫助”實(shí)際上已經(jīng)制造了法所不容風(fēng)險(xiǎn)(含可容許之風(fēng)險(xiǎn))，而不能簡單的認(rèn)為是一種生活危險(xiǎn)，也具備了法益侵害性。

因此綜上所述，筆者認(rèn)為在異化的P2P借貸涉嫌共同犯罪時，平臺設(shè)計(jì)者對于正犯之犯罪行為具有幫助之故意，并實(shí)行了幫助之行為，與犯罪之結(jié)果具有因果關(guān)系，因此具備可罰的正當(dāng)性。

三、結(jié)語

異化的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的設(shè)計(jì)者作為網(wǎng)絡(luò)平臺提供服務(wù)商之一，在P2P借貸涉嫌共同犯罪時，在主觀上存在明知的故意，在客觀上為犯罪提供了便利，具有刑事違法性也具有社會危害性，其行為成立了刑法意義上的幫助行為，具有可罰的必要性和正當(dāng)性。在對待P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的發(fā)展問題上，國家應(yīng)當(dāng)盡快在行政監(jiān)管和刑法運(yùn)用上作出相應(yīng)對策，以保護(hù)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的綠色健康發(fā)展，從而帶動我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

[參考文獻(xiàn)]

[1]馮果，蔣莎莎.論我國P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的異化及其監(jiān)管[J].法商研究，2013，5：29-37.

[2]馮果，蔣莎莎.論我國P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的異化及其監(jiān)管[J].法商研究，2013，5：29-37.

[3]馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2006.72.

[4]陳強(qiáng).網(wǎng)絡(luò)空間中幫助行為的刑法學(xué)思考[D].中國政法大學(xué)，2009.

[5]趙秉志，張新平.試論網(wǎng)絡(luò)共同犯罪[J].政法論壇(中國政法大學(xué)學(xué)報(bào))，2002，5：52-58.

中圖分類號：D924.3

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)20-0281-01

作者簡介：張閣(1994-)，男，漢族，山東人，天津大學(xué)法學(xué)院，本科生，研究方向：互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪構(gòu)成理論問題研究。