拆遷案件中一類訴權(quán)事實(shí)舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)承
——兼談新《行政訴訟法》第38條第2款的適用

●王鯤

拆遷案件中一類訴權(quán)事實(shí)舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)承
——兼談新《行政訴訟法》第38條第2款的適用

●王鯤

證明責(zé)任乃訴訟之脊梁。①〔德〕普維庭：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第29頁。舉證責(zé)任的分配在任何案件審理中的重要性都毋庸諱言。但部分法官在審理案件中多以靜態(tài)的眼光看待法律及司法解釋中的舉證責(zé)任規(guī)范，不能恰當(dāng)?shù)赝ㄟ^舉證責(zé)任的合理轉(zhuǎn)承確定案件事實(shí)，致使案件審理出現(xiàn)偏差。本文結(jié)合行政訴訟拆遷案件中一類訴權(quán)事實(shí)的證明，對(duì)其舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)承進(jìn)行探討，提出：在正確理解原告對(duì)訴權(quán)事實(shí)舉證責(zé)任性質(zhì)的基礎(chǔ)上，通過法官的證明評(píng)價(jià)讓主觀證明責(zé)任在當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)承，最終形成內(nèi)心確信；在面對(duì)證明妨礙的特殊情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律確立的證明責(zé)任規(guī)范將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)承，克服案件審理中待證事實(shí)的真?zhèn)尾幻鳌?/p>

一、案例及問題的提出

這是一個(gè)真實(shí)的案件。2010年2月12日D市人民政府下發(fā)《A決定》，將D開發(fā)區(qū)轄區(qū)內(nèi)的4個(gè)棚戶區(qū)改造項(xiàng)目列入市政府改善城鄉(xiāng)人民生活十項(xiàng)民心工程。2010年12月14日D開發(fā)區(qū)管委會(huì)出臺(tái)《B決定》，決定片區(qū)內(nèi)住房及有關(guān)企業(yè)實(shí)施整體改造。2011年3月1日發(fā)布《拆遷公告》及《平房區(qū)、樓房區(qū)獎(jiǎng)勵(lì)政策》、《片區(qū)改造補(bǔ)償安置方案》。2011年6月8日上午原告及其父親、妻子被管委會(huì)的拆遷辦工作人員分批帶到拆遷指揮部，商談安置補(bǔ)償?shù)南嚓P(guān)事項(xiàng)。當(dāng)天上午原告的房屋被拆除。原告程××向法院起訴請(qǐng)求：一、依法確認(rèn)被告拆除原告房屋的行政行為違法。二、判令被告將原告房屋恢復(fù)原狀；賠償經(jīng)濟(jì)損失每月1500元，自2011年6月8日致房屋恢復(fù)原狀止。三、判令被告返還原告辦公、生活用品、工作學(xué)習(xí)資料（價(jià)值20萬元）等，返還現(xiàn)金3萬元。被告辯稱，D開發(fā)區(qū)作出房屋征收決定合法有效，開發(fā)區(qū)拆遷辦公室組織實(shí)施片區(qū)房屋征收程序合法有效。開發(fā)區(qū)管委會(huì)沒有實(shí)施行政強(qiáng)拆。請(qǐng)求駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

法院認(rèn)為，《國家賠償法》第15條規(guī)定“人民法院審理行政賠償案件，賠償請(qǐng)求人和賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)自己提出的主張，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第32條規(guī)定“原告在行政賠償訴訟中對(duì)自己的主張承擔(dān)舉證責(zé)任?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（下文簡稱《若干解釋》）第26條規(guī)定“在行政訴訟中，被告對(duì)其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任”。本案被告沒有作出強(qiáng)制拆除原告房屋的決定或公告，原告所舉證人證言、錄音、錄像、照片等又不能充分證實(shí)是被告實(shí)施了強(qiáng)制拆遷行為。原告要求確認(rèn)被告強(qiáng)制拆除原告房屋違法以及請(qǐng)求恢復(fù)房屋原狀、賠償經(jīng)濟(jì)損失、返還物品的請(qǐng)求沒有事實(shí)依據(jù)，故其請(qǐng)求不予支持。經(jīng)法院審委會(huì)討論決定，依照《若干解釋》第56條第（4）項(xiàng)之規(guī)定，判決駁回原告程××的訴訟請(qǐng)求。

該案歷經(jīng)一審駁回原告訴訟請(qǐng)求、上訴發(fā)回重審、重審再駁回原告訴訟請(qǐng)求、再上訴維持一審判決，當(dāng)前進(jìn)入申訴審查階段。審理的曲折客觀上表明了其中蘊(yùn)藏法律問題的復(fù)雜。法院判決是以原告提供的證據(jù)不能充分證實(shí)被告實(shí)施了行政強(qiáng)制行為判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求②嚴(yán)格來講，行政行為的存在與否屬于程序性的訴權(quán)事實(shí)內(nèi)容，按照我國行政訴訟法及司法解釋，即使不符合起訴條件也應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，而不是從實(shí)體上判決駁回訴訟請(qǐng)求，因其并非本文關(guān)注重點(diǎn)，在此不予贅述。，因此，被訴的拆遷強(qiáng)制行為系被告所為這一要件舉證責(zé)任的性質(zhì)系屬、分配及其法律后果成為本文討論的核心焦點(diǎn)。

二、待證事實(shí)的類屬及相應(yīng)舉證責(zé)任性質(zhì)分析

（一）被訴的拆遷行為系被告所為，屬于行政訴訟及行政賠償訴訟訴權(quán)事實(shí)中的一項(xiàng)內(nèi)容

所謂訴權(quán)事實(shí)，指的是能夠證明起訴是否符合法定條件的事實(shí)。對(duì)于訴權(quán)事實(shí)的舉證責(zé)任分配問題，《中華人民共和國行政訴訟法》第41條，《若干解釋》第27條第（1）項(xiàng)以及《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（下文簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第4條第1、3款（本文稱之為訴權(quán)事實(shí)舉證責(zé)任分配規(guī)范）專門作出了規(guī)定。按照上述規(guī)定，舉證責(zé)任以原告承擔(dān)為原則，被告承擔(dān)為例外③參見王振宇：《行政訴訟制度研究》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第126、125頁。。因此，盡管案例屬于一并提起的行政賠償訴訟，但被訴的拆遷行政強(qiáng)制行為系被告所為這一行政行為存在與否的證實(shí)狀況，仍舊是行政賠償訴訟訴權(quán)事實(shí)部分的證明，按照上述規(guī)范分配舉證責(zé)任，較按照《國家賠償法》第15條、最高人民法院《關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第32條、《若干解釋》第27條第3項(xiàng)以及《證據(jù)規(guī)定》第5條（本文稱之為賠償案件舉證責(zé)任分配規(guī)范）更具有規(guī)范的針對(duì)性。換言之，作為拆遷行政強(qiáng)制賠償案件，即使案件整體適用賠償案件舉證責(zé)任分配規(guī)范來分配原、被告的舉證責(zé)任，但涉及被訴的拆遷行政強(qiáng)制行為系被告所為的訴權(quán)事實(shí)證明部分，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用訴權(quán)事實(shí)舉證責(zé)任分配規(guī)范來進(jìn)行原告、被告舉證責(zé)任的分配。

（二）訴權(quán)事實(shí)的舉證責(zé)任，屬于證明責(zé)任中的推進(jìn)責(zé)任或者初步證明責(zé)任

所謂推進(jìn)責(zé)任，系說服責(zé)任的對(duì)生概念，又稱提供證據(jù)的責(zé)任，當(dāng)事人對(duì)自己的主張并不必須證明其成立，而只須提供證據(jù)證明有成立的可能性，或者對(duì)對(duì)方的主張并不必須證明其不成立，而只須提供證據(jù)引起合理懷疑，證明其有不成立的可能性。如果對(duì)方無有力的證據(jù)予以反駁，無法合理地否定這種可能性時(shí)，則對(duì)方的主張不能成立。承擔(dān)推進(jìn)責(zé)任的當(dāng)事人在不能證明自己的主張時(shí)，只需承擔(dān)不能證明對(duì)方主張不成立的不利后果而不是敗訴的法律后果。在行政訴訟中，原告承擔(dān)的舉證責(zé)任大部分是推進(jìn)責(zé)任④參見最高人民法院行政審判庭編著：《最高人民法院〈關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定〉釋義與適用》，人民法院出版社2002年版，第220、221頁。。起訴是原告的權(quán)利，證明起訴符合起訴條件也是原告的義務(wù)，但此種義務(wù)畢竟不同于《證據(jù)規(guī)定》第五條所規(guī)定的行政賠償訴訟中原告對(duì)被訴行政行為造成損害事實(shí)所承擔(dān)的說服性義務(wù)⑤前引④。。這一點(diǎn)從《證據(jù)規(guī)定》第41條第1款的起草說明中可以證實(shí)：“該款規(guī)定的舉證責(zé)任僅僅是原告提供其符合起訴條件的初步證明責(zé)任，而不是嚴(yán)格證明責(zé)任，審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)把握好‘初步證明責(zé)任’的度。”因此，盡管拆遷行政強(qiáng)制案件中原告承擔(dān)證明行政行為存在的舉證責(zé)任，但該訴權(quán)事實(shí)的舉證責(zé)任并非嚴(yán)格的說服性證明責(zé)任，原告只需要舉證證明被告有實(shí)施了強(qiáng)制行為的可能性即可，如果對(duì)方?jīng)]有有力的證據(jù)予以反駁，無法合理地否定這種可能性時(shí)，不宜簡單認(rèn)定原告對(duì)訴權(quán)事實(shí)的舉證不能。

（三）本文所述證明責(zé)任借鑒大陸法系主觀證明責(zé)任與客觀證明責(zé)任的分類

所謂主觀證明責(zé)任,亦稱提供證明責(zé)任、形式證明責(zé)任、訴訟上的證明責(zé)任或行為意義上的證明責(zé)任，即哪一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)具體的要件事實(shí)舉證，是指當(dāng)事人通過自己的活動(dòng)對(duì)爭議事實(shí)進(jìn)行證明的一種責(zé)任，其目的是為了避免敗訴，因此它才是通常意義上的責(zé)任⑥前引①。。與客觀證明責(zé)任是一種抽象而一般的實(shí)體法上的風(fēng)險(xiǎn)分配不同，舉證責(zé)任是證明責(zé)任在程序法中的體現(xiàn)。而當(dāng)事人在具體的訴訟中，依據(jù)當(dāng)事人主張的事實(shí)和舉證階段的不同以及法院對(duì)事實(shí)的評(píng)價(jià)不同，會(huì)出現(xiàn)一會(huì)兒是原告舉證，一會(huì)兒輪到被告舉證的情況，因此舉證責(zé)任可以在同一個(gè)訴訟中多次被“輪換或者倒置”。顯然，舉證責(zé)任屬于訴訟法的范疇⑦前引①。。盡管客觀證明責(zé)任在證明法學(xué)中具有更重要的位置，鑒于其適用前提為爭議事實(shí)的真?zhèn)尾幻鳎覈V訟法中普遍強(qiáng)調(diào)案件的審理以事實(shí)為依據(jù)，形式邏輯上兩者的兼容性值得探討；而且，我國行政實(shí)體法中并沒有針對(duì)真?zhèn)尾幻鳡顩r設(shè)置證明責(zé)任規(guī)范，因此，本文對(duì)舉證責(zé)任的探討如果不作特別說明，主要是在主觀證明責(zé)任的語境中展開。

三、舉證責(zé)任分配的進(jìn)路選擇

（一）案例舉證責(zé)任分配批判

基于以上分析，我們可以重新審視一下文中案例。通過裁判文書所列各方證據(jù)可以看出，對(duì)于被告是否實(shí)施了強(qiáng)拆行為，原告其實(shí)已經(jīng)竭盡所能地提供了力所能及的證據(jù)⑧從本文觀點(diǎn)來看，原告所列證據(jù)從拆遷公告，被帶走事實(shí)，證人證言、照片、視頻，錄音電話等已經(jīng)形成完整證據(jù)鏈條，足以讓法官形成房屋系被告組織拆遷這一事實(shí)的心證。。法院之所以沒有支持原告的主張，如果不考慮案外干擾因素，很可能是沒有將訴權(quán)事實(shí)與行政行為造成損害的事實(shí)這兩個(gè)概念加以區(qū)分，將原告本應(yīng)承擔(dān)的推進(jìn)性初步證明責(zé)任提高成了說服性責(zé)任，將《國家賠償法》第15條“人民法院審理行政賠償案件，賠償請(qǐng)求人和賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)自己提出的主張，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)”以及《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第32條“原告在行政賠償訴訟中對(duì)自己的主張承擔(dān)舉證責(zé)任”所規(guī)定的舉證責(zé)任視為結(jié)果意義上的客觀性證明責(zé)任條款來適用，靜態(tài)機(jī)械地看待法律及司法解釋中的舉證責(zé)任規(guī)范，認(rèn)為原告所提供證據(jù)不足以證實(shí)被訴行政行為系被告所為，從而作出了駁回判決。這個(gè)邏輯如果成立，原告在類似的拆遷行政強(qiáng)制案件中將很難有勝訴的可能。

（二）通過推定解決待證事實(shí)真?zhèn)尾幻?/p>

此類判決的存在，究其原因，是當(dāng)前法律法規(guī)對(duì)此類情形下舉證責(zé)任規(guī)定不夠明晰確定。對(duì)于上述訴權(quán)事實(shí)的證明，有專家曾經(jīng)根據(jù)分析預(yù)設(shè)的三種可能設(shè)置了解決方案：“一是原告能夠證明拆除房屋時(shí)有被告工作人員在現(xiàn)場參與。二是原告不能證明被告工作人員參與，亦無其他相關(guān)組織或者個(gè)人承認(rèn)。三是原告不能證明被告工作人員參與，但有其他相關(guān)組織或者個(gè)人承認(rèn)。對(duì)第一種情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為可以證明被訴行為系被告所為。對(duì)第二種情形，可以推定被訴行為系被告所為。對(duì)第三種情形，不宜認(rèn)為系被告所為。”⑨前引③，第126頁。

應(yīng)當(dāng)說，以上解決方案更合乎公平正義原則。對(duì)于第一、第三種情形，盡管“原告能夠證明”和“其他組織或者個(gè)人的承認(rèn)”兩種假定仍有判斷裁量空間，畢竟條件所需的事實(shí)已經(jīng)確定，在此不作討論。對(duì)于第二種情形，也就是拆遷訴權(quán)事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯臓顩r，方案直接是以推定方式認(rèn)定被訴拆遷行政強(qiáng)制行為系被告行政機(jī)關(guān)所為。對(duì)于推定，有法律推定與事實(shí)推定兩種。鑒于“事實(shí)推定幾乎總是改變了法律本身，這是不能容忍的。要么就是法定的證明責(zé)任分配被隨意改變，要么就是證明尺度被降級(jí)。無論從方法角度還是法律角度看，這些做法都缺乏合法性”，而“毫無疑問，法律推定就是對(duì)證明責(zé)任的一種分配，亦即它屬于證明責(zé)任規(guī)范?！雹馇耙?。然而，法律推定系指某些法律規(guī)范中立法者以一定的事實(shí)（推定基礎(chǔ)）直接推導(dǎo)出另外一個(gè)特定的法律要件（推定結(jié)果）。我國現(xiàn)行法律規(guī)范中，無論是《行政強(qiáng)制法》《國家賠償法》《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》等實(shí)體法，還是《行政訴訟法》，都沒有解決方案中相關(guān)法律推定的規(guī)范?！蹲C據(jù)規(guī)定》第69條雖是法律推定條款，但其適用條件為“原告確有證據(jù)證明被告持有的證據(jù)對(duì)原告有利，被告無正當(dāng)事由拒不提供”，以上解決方案對(duì)此條件只字未提，難以推定就此而設(shè)。因此，實(shí)務(wù)中進(jìn)行推定尚缺乏明確法律依據(jù)。

（三）通過主觀證明責(zé)任的轉(zhuǎn)承處理待證事實(shí)真?zhèn)尾幻?/p>

因此，對(duì)被告是否實(shí)施了強(qiáng)拆行為的證明，由于我國現(xiàn)行立法中缺乏客觀證明責(zé)任條款，我們只能回到主觀證明責(zé)任即行為意義上的舉證責(zé)任來加以分析探討。正如前文所述，主觀證明責(zé)任隨一方當(dāng)事人舉證程度的變化而可以數(shù)次反復(fù)，是一種動(dòng)態(tài)的舉證責(zé)任；同時(shí)，因一方當(dāng)事人提供證據(jù)證明力的強(qiáng)弱而在當(dāng)事人之間移位，是一種可以在當(dāng)事人之間互相轉(zhuǎn)移的舉證責(zé)任。那么在此類拆遷行政強(qiáng)制案件中，對(duì)被告是否實(shí)施了強(qiáng)拆行為的訴權(quán)事實(shí)的舉證責(zé)任同樣并不必然固守于原告。當(dāng)原告按照證明責(zé)任的要求提供了一定證據(jù)后，法官對(duì)于事實(shí)已獲得一定的事實(shí)信息，此時(shí)提供證據(jù)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移至被告，當(dāng)被告履行了反證意義上的提供證據(jù)責(zé)任，并使法官對(duì)原告的本證無法確信時(shí)，舉證責(zé)任再次轉(zhuǎn)移到原告一方，如此反復(fù)來回，直到法官最終形成內(nèi)心確信?參見江必新主編，最高人民法院賠償委員會(huì)辦公室編著：《〈中華人民共和國國家賠償法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第151頁。?？陀^地說，通過主觀證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移過程中當(dāng)事人各方的積極舉證，絕大多數(shù)案件事實(shí)問題能夠得以解決。文中案例裁判者但凡有主觀證明責(zé)任轉(zhuǎn)移的意識(shí)，不機(jī)械僵化地拘泥于“原告承擔(dān)舉證責(zé)任”的理念，在原告對(duì)相關(guān)訴權(quán)事實(shí)舉證之后讓被告對(duì)此提供一下反證證明，裁判結(jié)果很可能大不同。

（四）通過適用證明妨礙情形下舉證結(jié)果責(zé)任的轉(zhuǎn)承規(guī)則來克服待證事實(shí)真?zhèn)尾幻?/p>

當(dāng)然，通過法官的證明評(píng)價(jià)來實(shí)現(xiàn)的主觀證明責(zé)任的移轉(zhuǎn)，并不能夠使法官對(duì)所有的案件事實(shí)都可以達(dá)到內(nèi)心確信。上文案例中原告自行收集了部分證據(jù)提交法院，讓法官能夠推行主觀證明責(zé)任的移轉(zhuǎn)，拆遷中某些特殊情形下（比如無人圍觀的半夜強(qiáng)拆），因?yàn)楸桓娴脑蛟媸种懈揪蜎]有留存任何證據(jù)，這些特殊狀況的出現(xiàn)甚至根本阻卻了上述舉證責(zé)任移轉(zhuǎn)的啟動(dòng)，比如證明責(zé)任理論中的證明妨礙情形。

1.證明妨礙理論的定義及性質(zhì)。所謂證明妨礙，即“負(fù)證明負(fù)擔(dān)的當(dāng)事人的對(duì)方，如有因其有責(zé)任行為，導(dǎo)致原本可以為證據(jù)提出而發(fā)生提出不能情形時(shí)，將此舉證不能的結(jié)果責(zé)任轉(zhuǎn)由實(shí)施此有責(zé)任行為的一方，即負(fù)證明負(fù)擔(dān)或舉證負(fù)擔(dān)的當(dāng)事人的對(duì)方負(fù)擔(dān)。簡言之，遇有證明妨礙情形，證明負(fù)擔(dān)應(yīng)從原承擔(dān)人轉(zhuǎn)到實(shí)施妨礙舉證行為的當(dāng)事人承擔(dān)?！?陳界融：《證據(jù)法：證明負(fù)擔(dān)原理與法則研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第210頁。以上理論在大陸法系的德國頗為流行，其中，證明負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)承說已經(jīng)得到德國法院判例的肯定。本文籍以探討拆遷行政強(qiáng)制案件中訴權(quán)事實(shí)舉證責(zé)任的分配問題。

2.證明妨礙情形的構(gòu)成。要考察當(dāng)事人是否面臨了證明妨礙行為，自然應(yīng)當(dāng)分析其是否符合證明妨礙的構(gòu)成要件。在法律上，一行為的構(gòu)成要件一般從主觀和客觀兩方面進(jìn)行分析，證明妨礙行為也不例外，也從行為主觀要件和客觀要件兩方面進(jìn)行分析。證明妨礙行為的主觀要件，即行為人主觀上具有法律上的故意或過失的心態(tài)，由此決定行為人的行為應(yīng)否具有法律上的可歸責(zé)性。鑒于行政訴訟責(zé)任承擔(dān)主體的特殊性以及國家賠償制度較少考量行政主體的主觀方面，本文重點(diǎn)探究證明妨礙的客觀要件。

證明妨礙的客觀要件，即證明妨礙行為的作為或不作為。無此作為或不作為行為，被妨礙的證據(jù)提出將成為可能，即該作為或不作為行為與該證據(jù)的提出與否，以及進(jìn)而與判決所依據(jù)的案件事實(shí)得不到證據(jù)證明有因果關(guān)系，而且，無論該行為在訴訟前或訴訟中所為，都不影響其證明妨礙行為的成立。一般包括以下幾點(diǎn)：其一，須有證明妨礙行為。包括以自己的行為積極追求某一結(jié)果發(fā)生的作為，以及有制作或保管某一證據(jù)義務(wù)的一方消極地不作為致使證據(jù)不能提交的行為。其二，不負(fù)舉證負(fù)擔(dān)的當(dāng)事人的行為，造成他方舉證困難或舉證不能。負(fù)舉證負(fù)擔(dān)的當(dāng)事人因?qū)Ψ降男袨?，造成自己舉證行為比正常情形下沒有該妨礙行為時(shí)，即使付出更多的努力，也不一定完成或卸除其舉證負(fù)擔(dān)，從而證明該有利于己的事實(shí)。其三，該證明妨礙行為與待證事實(shí)證明困難或不能證明之間具有因果關(guān)系?前引?，第206-210頁。。

回到文中案例，原告自然無法留存拆遷房屋時(shí)的直接證據(jù)，被告行為已經(jīng)構(gòu)成了證明妨礙行為，而且此證明妨礙行為與待證事實(shí)之間具有因果關(guān)系。在此情形之下，基于被告實(shí)施的妨礙行為，原來負(fù)有舉證責(zé)任的原告的舉證負(fù)擔(dān)已經(jīng)完成，舉證責(zé)任自然轉(zhuǎn)承至被告，被告應(yīng)當(dāng)提供具有說服力的證據(jù)，來證實(shí)自己并未實(shí)施所訴拆遷行為，否則，即由被告承擔(dān)舉證不能的法律后果。這是證明妨礙理論的客觀要求。

3.證明妨礙理論的實(shí)務(wù)檢討及應(yīng)用前景。一般認(rèn)為，《證據(jù)規(guī)定》第69條“原告確有證據(jù)證明被告持有的證據(jù)對(duì)原告有利，被告無正當(dāng)事由拒不提供的，可以推定原告的主張成立”的內(nèi)容，系我國司法制度中對(duì)證明妨礙問題作出的具有“規(guī)范效力”的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)注意，該條是以法律推定的形式對(duì)原告面臨證明妨礙情形時(shí)規(guī)定由被告承擔(dān)舉證不能結(jié)果責(zé)任的證明責(zé)任規(guī)范。本文以為，以上規(guī)范內(nèi)容對(duì)原告設(shè)置的條件相對(duì)苛刻，司法實(shí)踐中可操作性較低。對(duì)比《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”的規(guī)定可以看出，平等當(dāng)事人之間面臨證明妨礙時(shí)只需要“有證據(jù)證明”即導(dǎo)致舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)承，并且發(fā)生法律推定的證明責(zé)任規(guī)范的法律效果；行政訴訟中天然處于弱勢(shì)，本應(yīng)承擔(dān)多為推進(jìn)性初步證明責(zé)任的原告，在遭遇被告設(shè)置的證明妨礙時(shí)卻必須“確有證據(jù)證明”，實(shí)在匪夷所思。這種立法疏漏直接導(dǎo)致了原告舉證責(zé)任的過分加重，實(shí)務(wù)中法院極少援引上述規(guī)范支持原告的訴訟請(qǐng)求?截至2014年10月8日，最高人民法院司法行政裝備管理局、人民法院出版社、北京大學(xué)法制信息中心聯(lián)合開發(fā)的中國審判法律應(yīng)用支持系統(tǒng)——網(wǎng)絡(luò)版涉及《證據(jù)規(guī)定》部分共收錄生效裁判文書1706份，僅有一份即衡陽市中級(jí)人民法院作出的(2010)衡中法行終字第27號(hào)判決援引以上規(guī)范支持了原告訴請(qǐng)。，拆遷行政強(qiáng)制賠償案件中上述規(guī)范的適用更是羚羊掛角。從某種意義上來講，本文案例中的判決結(jié)果也是《證據(jù)規(guī)定》證明妨礙法則規(guī)定不完善的自然反應(yīng)。司法實(shí)務(wù)呼喚更為公平更為嚴(yán)謹(jǐn)更具有可操作性的相關(guān)證據(jù)規(guī)則。

立法者及時(shí)察覺了既有證據(jù)規(guī)范中的不足：在已經(jīng)公布的新修訂的《行政訴訟法》中，第38條第2款明文規(guī)定，“在行政賠償、補(bǔ)償?shù)陌讣?，原告?yīng)當(dāng)對(duì)具體行政行為造成的損害提供證據(jù)。因被告的原因?qū)е略鏌o法舉證的，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任”。該條文首先規(guī)定了原告的行為意義上的舉證責(zé)任，即對(duì)行政行為造成的損害提供證據(jù)的責(zé)任，繼而表明，在出現(xiàn)證明妨礙的情形即因被告的原因?qū)е略鏌o法舉證時(shí)，證明責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)承，由被告承擔(dān)結(jié)果意義上的舉證責(zé)任?！爸灰婺軌蛱峁┢渲鲝埖氖軗p財(cái)產(chǎn)存在的初步證據(jù)，被告就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)原告受損事實(shí)不存在的舉證責(zé)任，如果其不能提供充分證據(jù)反駁原告的主張，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴責(zé)任?！?見江必新主編：《〈中華人民共和國行政訴訟法〉理解適用與實(shí)務(wù)指南》，中國法制出版社2015年版，第177頁。與現(xiàn)行的《證據(jù)規(guī)定》第69條相比，該條款不再強(qiáng)調(diào)讓原告充分證明被告持有對(duì)己不利的證據(jù)，減輕了原告對(duì)于證明妨礙情形的舉證責(zé)任，實(shí)質(zhì)上也更為公平。此外，該條款雖看似規(guī)定在行政賠償、補(bǔ)償類案件當(dāng)中，但因該法第三十八條系針對(duì)原告所負(fù)舉證責(zé)任事項(xiàng)，而訴權(quán)類事實(shí)原本即原告承擔(dān)舉證責(zé)任，得以適用自是法律應(yīng)有之義。參照以上條款，在類似文中拆遷行政強(qiáng)制案件中，要證明被訴行為系被告所為這樣的訴權(quán)事實(shí)，原告只需要向法院舉證說明存在證明妨礙情形，即其被帶到拆遷辦公室無法就房屋被拆遷再行舉證的事實(shí)，舉證責(zé)任就此依法轉(zhuǎn)承至被告。此種情形下，被告如果不能積極舉證證明自己沒有組織強(qiáng)拆，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該訴權(quán)事實(shí)存在。

(作者單位：德州市中級(jí)人民法院)

責(zé)任編校：山瑩