葛　琦

蘭州大學(xué)法學(xué)院，甘肅　蘭州　730000

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論股權(quán)代持協(xié)議的性質(zhì)

葛琦

蘭州大學(xué)法學(xué)院，甘肅蘭州730000

摘要：隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，股權(quán)代持現(xiàn)象不斷增長(zhǎng)。作為社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，為了實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益，規(guī)避法律的行為大量存在，因此而引發(fā)的各類糾紛也日益復(fù)雜多樣。但不可否認(rèn)的是股權(quán)代持確實(shí)在吸引投資、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中有其獨(dú)特的價(jià)值與作用。然而現(xiàn)行法律并未能為解決股權(quán)代持合理存在和化解糾紛提供有效途徑。因此，在處理糾紛中就要對(duì)代持股協(xié)議的性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定，完善立法，加強(qiáng)對(duì)隱名投資的法律規(guī)制，從而興其利除其弊。

關(guān)鍵詞：股權(quán)代持協(xié)議；實(shí)際出資人；名義股東

股權(quán)代持，又稱隱名投資，是指實(shí)際出資人與他人約定，以該他人之名義代實(shí)際出資人成為公司股東的一種投資方式。無(wú)論是通過(guò)書面方式還是口頭方式建立的代持股法律關(guān)系，根據(jù)《公司法解釋三》第二十五條的規(guī)定，雙方之間都是一種合同法律關(guān)系。一般將這類合同稱為股權(quán)代持協(xié)議。基于協(xié)議，實(shí)際出資人以名義股東之名義向公司進(jìn)行隱名投資，實(shí)際出資人、名義股東、公司、公司其他股東、公司外第三人等利害關(guān)系人之間形成了各類錯(cuò)綜復(fù)雜的法律關(guān)系。因此，分析股權(quán)代持股協(xié)議的法律性質(zhì)才是厘清股權(quán)代持法律問(wèn)題的關(guān)鍵。

一、代持股中的法律關(guān)系

代持股協(xié)議，又為隱名投資合同，是學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界為研究而使用的一個(gè)概括性術(shù)語(yǔ)。股權(quán)代持中的法律關(guān)系有以下幾種。

第一種是實(shí)際出資人與名義股東之間的法律關(guān)系。這種法律關(guān)系僅涉及個(gè)體，是代持股協(xié)議內(nèi)部法律關(guān)系。

第二種是實(shí)際出資人、名義股東與公司及其他股東之間的法律關(guān)系。這里涉及的關(guān)鍵問(wèn)題是：股東資格的認(rèn)定問(wèn)題。

第三種是實(shí)際出資人、名義股東與公司外第三人之間的關(guān)系。

二、股權(quán)代持協(xié)議的法律性質(zhì)

我國(guó)學(xué)界對(duì)代持股協(xié)議法律性質(zhì)的認(rèn)定存在不同觀點(diǎn)，下文將著重探討信托說(shuō)和代理說(shuō)，并在此基礎(chǔ)上闡述本文關(guān)于代持股協(xié)議法律性質(zhì)的觀點(diǎn)與看法。

(一)信托說(shuō)

信托說(shuō)認(rèn)為，實(shí)際股東與名義股東之間的委托持股行為，符合《中華人民共和國(guó)信托法》(下文稱《信托法》)第二條，可以用《信托法》來(lái)規(guī)范。

在一定程度上，股權(quán)代持與信托之間確有相契合之處。首先，二者的成立基礎(chǔ)相似。信托的基礎(chǔ)是“信任”；在代持股中，實(shí)際出資人與名義股東之間往往也存在互相信任的關(guān)系，否則就無(wú)法進(jìn)行權(quán)利的代行了。其次，二者前置行為相似。委托人要達(dá)成信托目的，需將信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，由受托人直接管理、處分。在完全隱名的股權(quán)代持情形下，實(shí)際出資人往往也需要先將擬投資的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)至名義股東名下，再由名義股東向公司出資，出資后形成的股權(quán)也登記在名義股東名下。再次，二者本質(zhì)相似?！靶磐械谋举|(zhì)在于委托人將其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)一分為二：由受托人取得‘名義所有權(quán)’以便管理處分，由受益人取得‘實(shí)質(zhì)所有權(quán)’以便享受利益?！盵1]在股權(quán)代持的情形下，名義股東依股東名冊(cè)享有股東權(quán)利，而實(shí)際出資人依據(jù)股權(quán)代持協(xié)議享有投資收益等股權(quán)中的資產(chǎn)收益權(quán)等。最后，二者隱蔽性相似。實(shí)際出資人對(duì)公司的出資是隱蔽的，且公示性法律文件記載的也是名義股東，因此對(duì)于公司外部第三人而言，實(shí)際出資人的身份是隱匿的；同樣的，在完全隱名投資的情形下，對(duì)于公司以及公司其他股東而言，實(shí)際出資人的身份也是隱匿的；根據(jù)我國(guó)信托法的規(guī)定，如果信托財(cái)產(chǎn)無(wú)須辦理登記，則對(duì)于信托之外的第三人，信托也可以實(shí)現(xiàn)信托委托人與受益人隱藏自己身份的目的。

盡管如此，筆者認(rèn)為信托說(shuō)對(duì)于理解股權(quán)代持法律關(guān)系雖有很大幫助，但信托行為并不能完全包括股權(quán)代持行為。原因在于：

第一，信托行為作為一種民事行為，必須滿足行為能力、意思表示真實(shí)和內(nèi)容合法等基本要件，同時(shí)，信托行為的成立還必須滿足《信托法》規(guī)定的特殊條件。根據(jù)我國(guó)《信托法》第十一條規(guī)定來(lái)看，信托行為要有效成立，還必須具備如下條件：一是信托目的合法(《信托法》第六條)；二是信托財(cái)產(chǎn)確定、合法(《信托法》第七條)；三是信托設(shè)立的要式性(《信托法》第八條)。[2]而實(shí)踐中的股權(quán)代持行為在達(dá)成合意時(shí)，并沒(méi)有信托目的，并且存在非書面的協(xié)議形式。

第二，根據(jù)信托原理，要求委托人將財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人，“信托法賦予信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性效力，是為了確保信托目的的忠實(shí)貫徹。因此，信托財(cái)產(chǎn)實(shí)際上是為信托目的而存在的財(cái)產(chǎn)，準(zhǔn)確地說(shuō)是一種‘目的財(cái)產(chǎn)’，而‘非任何人的財(cái)產(chǎn)’?！盵3]受托人以自己的名義對(duì)信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理、處分，而在代持股中，實(shí)際出資人只是借用名義股東的名義對(duì)公司進(jìn)行投資以獲取投資收益。

第三，若是在不完全隱名的股權(quán)代持情形下，實(shí)際出資人通常會(huì)直接參與公司的經(jīng)營(yíng)管理，而名義股東并不參與。但是，根據(jù)我國(guó)《信托法》第三十條的規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)自己處理信托事務(wù)?！笔芡腥藢?duì)信托財(cái)產(chǎn)享有獨(dú)立的管理、處分權(quán)，委托人不得干預(yù)和妨礙受托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的管理、處分，除非受托人違反信托目的或信托合同約定或違背管理職責(zé)等。但是，即使委托人解除信托，股權(quán)的轉(zhuǎn)移還要按照《中華人民共和國(guó)公司法》進(jìn)行。

第四，《信托法》第十條規(guī)定，有法律法規(guī)明確規(guī)定信托財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的，辦理登記手續(xù)后信托才發(fā)生效力。這條規(guī)定無(wú)疑與實(shí)際出資人的意愿完全相反，因?yàn)橹猿霈F(xiàn)股權(quán)代持行為，投資者的主要目的便是隱去投資者身份。

綜上，信托說(shuō)并不能完全滿足股權(quán)代持法律關(guān)系中當(dāng)事人的意愿和需要，股權(quán)信托關(guān)系不能代替股權(quán)代持行為，兩者之間存在差距。

(二)代理說(shuō)

代理說(shuō)認(rèn)為，在股權(quán)代持關(guān)系中，名義股東是實(shí)際出資人的代理人，代實(shí)際出資人對(duì)公司進(jìn)行相關(guān)行為，代理的法律效果歸屬于實(shí)際出資人。因此，代理說(shuō)認(rèn)為代持股協(xié)議是一種委托代理合同。[4]

代理依實(shí)施民事法律行為的名義的不同可以分為直接代理和間接代理。一般認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)民法通則》(下文稱《民法通則》)第六十三條第二款的規(guī)定，即是我國(guó)法律關(guān)于直接代理的規(guī)定。同時(shí)《中華人民共和國(guó)合同法》(下文稱《合同法》)第四百零二條、四百零三條是關(guān)于間接代理的規(guī)定。依據(jù)我國(guó)《合同法》第三百九十六條的規(guī)定，委托合同是一種基于雙方約定，受托人為委托人處理事務(wù)的合同?！耙罁?jù)受托人是否以委托人的名義對(duì)外從事活動(dòng)，委托可以分為直接代理中的委托和間接代理中的委托?！盵5]

但是，依代理說(shuō)解釋股權(quán)代持協(xié)議的法律性質(zhì)同樣存在問(wèn)題。以下筆者將一一進(jìn)行闡述。

股權(quán)代持協(xié)議與委托代理合同之間確實(shí)存在相類似之處。首先，二者內(nèi)容相似。在股權(quán)代持法律關(guān)系中，實(shí)際出資人負(fù)責(zé)出“資”，名義股東負(fù)責(zé)出“名義”，類似于委托合同“以為他人處理事務(wù)為目的”的法律特征。[6]其次，二者法律效果相似。不論是完全隱名的股權(quán)代持還是不完全隱名的股權(quán)代持，風(fēng)險(xiǎn)和利益均歸屬于實(shí)際出資人；委托代理合同的法律效果歸于委托人。

但是，將股權(quán)代持協(xié)議定性為委托代理合同，看似符合但仍然存在以下欠妥之處。

首先，根據(jù)代理說(shuō)，如果名義股東依授權(quán)以實(shí)際出資人的名義實(shí)施代理行為，即直接代理，那么根據(jù)《民法通則》第六十三條第二款的規(guī)定，實(shí)際出資人就應(yīng)該被認(rèn)定為是公司股東。但是，根據(jù)商法外觀主義和公示主義，名義股東的姓名被登記于商事登記公示文件中，從而獲得公司法上的股東身份，實(shí)際出資人則不當(dāng)然具有公司法上的股東身份。

進(jìn)一步，從條文中來(lái)看，如果適用《合同法》第四百零二條的規(guī)定認(rèn)定實(shí)際出資人與名義股東之間成立間接代理，那么實(shí)際出資人和名義股東就是不完全隱名的股權(quán)代持關(guān)系，則其法律后果就是“直接約束委托人和第三人”。此時(shí)，實(shí)際出資人可以直接對(duì)公司主張股權(quán)。同理，如果適用《合同法》第四百零三條的規(guī)定，則可認(rèn)定實(shí)際出資人與名義股東是完全隱名的股權(quán)代持情況，依據(jù)條文中所述之委托人介入權(quán)和第三人選擇權(quán)制度，實(shí)際出資人通過(guò)行使介入權(quán)也可以對(duì)公司直接主張股權(quán)。上述兩種情況導(dǎo)致的直接結(jié)果就是實(shí)際出資人無(wú)須公司及其他股東同意就可以直接參與公司的經(jīng)營(yíng)管理事務(wù)。這是違背法律的。根據(jù)我國(guó)相關(guān)規(guī)定，實(shí)際出資人如要成為公司的股東，須經(jīng)過(guò)公司其他股東過(guò)半數(shù)同意。

最后，隱名代理概念的功能，僅在于說(shuō)明法律行為的效果歸屬并不解決法律關(guān)系的具體內(nèi)容。因此，代理說(shuō)并沒(méi)有解決名義股東和實(shí)際出資人之間的基礎(chǔ)關(guān)系。

三、本文的觀點(diǎn)

當(dāng)前，在我國(guó)法律法規(guī)尚未對(duì)股權(quán)代持行為做出明確界定的情況下，上述兩種學(xué)說(shuō)是對(duì)厘清股權(quán)代持協(xié)議當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系以及他們與公司、公司其他股東、公司外第三人之間的法律關(guān)系而進(jìn)行的有益探究。然而，上述學(xué)說(shuō)均無(wú)法對(duì)股權(quán)代持協(xié)議內(nèi)外部法律關(guān)系做出周全而恰當(dāng)?shù)年U釋。

是以，筆者認(rèn)為，合同自由、意思自治是當(dāng)代合同法的基本精神，只要不違反法律的禁止性規(guī)定以及公序良俗，就理當(dāng)容許當(dāng)事人訂立包含股權(quán)代持協(xié)議在內(nèi)的任何類型的非典型合同。對(duì)于投資者的多元化出資而形成的多元的法律關(guān)系，必須結(jié)合當(dāng)事人的意思表示加以判斷。[7]因此，對(duì)于股權(quán)代持協(xié)議法律性質(zhì)的認(rèn)定，應(yīng)根據(jù)合同自由與意思自治原則尊重當(dāng)事人的選擇，只要當(dāng)事人雙方合意約定，且這種約定行為不對(duì)他人、集體和國(guó)家利益造成損害，則應(yīng)該認(rèn)可其有效性。

為了能最大限度地把股權(quán)代持納入法律的調(diào)整，應(yīng)該在正式法律文本中對(duì)股權(quán)代持作出規(guī)定，總結(jié)現(xiàn)實(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的各種實(shí)踐，對(duì)其進(jìn)行歸納與提煉，針對(duì)性地加以規(guī)范，這樣必將有利于對(duì)股權(quán)代持的規(guī)范與管理、糾紛解決。

本質(zhì)上，實(shí)際出資人和名義股東之間的關(guān)系認(rèn)定很大程度上依賴于雙方之間是否簽訂股權(quán)代持協(xié)議以及協(xié)議的約定內(nèi)容。當(dāng)發(fā)生糾紛訴訟時(shí)，合法有效且內(nèi)容明確的股權(quán)代持協(xié)議可以成為實(shí)際出資人與名義股東關(guān)系的直接證據(jù)，也可以作為法院認(rèn)定案件性質(zhì)和進(jìn)行股東資格或股權(quán)確認(rèn)判決的前提。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)雙方簽訂股權(quán)代持協(xié)議的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行明確規(guī)定。

綜上，一方面要在合同自由、意思自治的基本精神下，鼓勵(lì)市場(chǎng)主體的合法行為；另一方面，又要把握自由的限度，尤其是對(duì)于規(guī)避效力型強(qiáng)制性法規(guī)的股權(quán)代持行為，應(yīng)在原則上否認(rèn)其行為的效力，禁止此類股權(quán)代持行為的合法存在。

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中圖分類號(hào)：D922.291.91

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)19-0093-02

作者簡(jiǎn)介：葛琦(1989-)，女，甘肅山丹人，蘭州大學(xué)，2014級(jí)法律碩士研究生。