楊　瀅

對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院，北京　100029

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對(duì)于實(shí)踐合同存廢之爭(zhēng)的批判性分析
——對(duì)我國(guó)《合同法》210條的理解

楊瀅

對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院，北京100029

摘要：本文選取了合同傳統(tǒng)分類中重要的一類合同——實(shí)踐合同作為研究對(duì)象，在近現(xiàn)代私法自治和合同自由的理論背景下，實(shí)踐合同的存續(xù)受到了極大挑戰(zhàn)。本文主要對(duì)此類合同的存廢之爭(zhēng)結(jié)合邏輯分析，歷史分析和比較分析的研究方法，對(duì)實(shí)踐合同的產(chǎn)生發(fā)展歷程以及我國(guó)立法存在的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題進(jìn)行分析。綜合國(guó)內(nèi)外對(duì)該問(wèn)題的理論研究與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，探索爭(zhēng)論的關(guān)鍵所在，進(jìn)行批判性思考，為我國(guó)立法實(shí)踐作出建言。

關(guān)鍵詞：合同分類；實(shí)踐合同；存廢之爭(zhēng)；借款合同

一、導(dǎo)言

根據(jù)合同成立的要件，合同可以分為諾成合同和實(shí)踐合同。當(dāng)事人達(dá)成意思一致即告成立的合同為諾成合同，在合意的基礎(chǔ)上仍需給付行為才成立的合同為實(shí)踐合同。這一分類關(guān)系到合同的成立，生效，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)和不履行的救濟(jì)等一系列問(wèn)題，在合同理論體系的構(gòu)建及立法司法實(shí)踐中有著重要的現(xiàn)實(shí)意義，因此一直是國(guó)內(nèi)外民法學(xué)者爭(zhēng)論的焦點(diǎn)之一，然而，這一問(wèn)題至今也沒(méi)有普遍適用的理論觀點(diǎn)，世界各國(guó)在立法上也處于不斷探索修改的過(guò)程中。

二、《合同法》第210條的研究現(xiàn)狀

我國(guó)《合同法》第210條規(guī)定：自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效。由于傳統(tǒng)上區(qū)分實(shí)踐合同和諾成合同的標(biāo)準(zhǔn)是合同的成立時(shí)間，故210條中的自然人之間借款合同到底是諾成合同還是實(shí)踐合同，在學(xué)術(shù)界一直存在爭(zhēng)議。目前的通說(shuō)觀點(diǎn)主張自然人之間的借款合同為實(shí)踐合同。針對(duì)第210條中的“生效”規(guī)定與實(shí)踐合同的矛盾，主要有兩種解釋。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)于《合同法》第210條之理解，不能望文生義地解讀為借款合同“成立”了，但“不生效”，而應(yīng)解釋為“不生效”乃因?yàn)槠洹拔闯闪ⅰ?，故貸款人提供借款為自然人之間的借款合同之“成立要件”。此種觀點(diǎn)顯然擺脫了文義束縛，把“生效”的規(guī)定視為立法者的失誤，強(qiáng)硬地把“生效”看作“成立”。根據(jù)體系解釋，該觀點(diǎn)存在邏輯上的漏洞?！逗贤ā返?2、33條規(guī)定，以合同書形式訂立的合同，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)成立；采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，自當(dāng)事人簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立?！逗贤ā返?4條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時(shí)生效；法律、行政法規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其程序。由此可見，《合同法》明確區(qū)分了合同的成立與生效，二者不會(huì)在《合同法》中混用。

第二種觀點(diǎn)則主張諾成合同與實(shí)踐合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是“生效時(shí)間”，即諾成合同在達(dá)成合意時(shí)生效，實(shí)踐合同在交付時(shí)生效。如此一來(lái)，210條中的自然人之間的借款合同理所當(dāng)然地被劃為實(shí)踐合同。然而，根據(jù)通說(shuō)，《合同法》第115條定金合同、210條自然人之間的借款合同、365條保管合同均為要物合同，但對(duì)其他兩類合同的規(guī)定均是“交付時(shí)成立”這種符合傳統(tǒng)實(shí)踐合同定義的表述，而反觀《合同法》第210條，則別出心裁地引入生效之說(shuō)，有意偏離實(shí)踐合同的典型構(gòu)造，這是此種觀點(diǎn)無(wú)法解釋的矛盾。

三、對(duì)《合同法》210條的再解讀

不論采用文義解釋還是體系解釋的方法，都有充分的理由把自然人之間的借款合同認(rèn)定為諾成合同。

既然交付為此類合同的生效要件，則在成立方面就無(wú)須和其他合同區(qū)分，都是經(jīng)過(guò)要約和承諾，在合意達(dá)成，即承諾時(shí)成立。只不過(guò)是附法定生效條件的諾成合同。

這樣的解釋雖然在邏輯上符合立法者的本意，體現(xiàn)了立法者逐漸減少實(shí)踐合同的立法意圖，但是在實(shí)踐中，立法者的這種區(qū)分是沒(méi)有實(shí)際意義的。在合意達(dá)成一致后，如果一方反悔，拒絕履行義務(wù)，不論此時(shí)合同處于未成立狀態(tài)還是成立未生效狀態(tài)，另一方都只能追究此方的締約過(guò)失責(zé)任，即這種附法定生效條件的諾成合同發(fā)揮的作用與實(shí)踐合同是一樣的，實(shí)際上都是違背當(dāng)事人意思自治的強(qiáng)制性規(guī)范。

四、立法建議

由于自然人之間的借款合同在實(shí)踐中與實(shí)踐合同并無(wú)二致，在此與實(shí)踐合同一并討論。目前在學(xué)術(shù)界對(duì)實(shí)踐合同的存廢問(wèn)題卻存在多種不同主張，主要可分為以下三類。

第一種是傳統(tǒng)的堅(jiān)持實(shí)踐合同的觀點(diǎn)。王利明始終堅(jiān)持應(yīng)當(dāng)保留實(shí)踐合同座作為諾成合同的對(duì)應(yīng)分類，認(rèn)為是法律規(guī)定、交易習(xí)慣決定了合同要物性，即實(shí)踐性。張力(2007)則認(rèn)為是交易的無(wú)償性和交易的便捷性是實(shí)踐合同存在的主要依據(jù)[1]。消費(fèi)借貸基本都是熟人之間的無(wú)償借貸，出于對(duì)出借人的保護(hù)，賦予其在交付前的任意反悔權(quán)利。

第二種態(tài)度是主張立即廢止實(shí)踐合同。楊志仁(2014)認(rèn)為實(shí)踐合同的存在侵犯了當(dāng)事人的意思自治，例如自然人間的借款合同，表面上是對(duì)出借人的保護(hù)——不論出借人是否希望得到這種保護(hù)——實(shí)際上也減損了出借人尋求救濟(jì)的權(quán)利。實(shí)踐合同在當(dāng)代合同法上存在的意義微乎其微，將合同區(qū)分為實(shí)踐合同與諾成合同已無(wú)必要，實(shí)踐合同將來(lái)的命運(yùn)只可能有一種，那就是走向死亡。

最后一種是相對(duì)緩和的中立觀點(diǎn)，主張區(qū)分對(duì)待不同種類的實(shí)踐合同，削弱實(shí)踐合同的實(shí)踐性，逐漸實(shí)現(xiàn)實(shí)踐合同的諾成化。這也是目前我國(guó)國(guó)內(nèi)呼聲最高的一種觀點(diǎn)。簡(jiǎn)單地將實(shí)踐合同諾成化，可能導(dǎo)致立法與實(shí)際難以順利銜接，故在摒棄實(shí)踐合同之強(qiáng)制要物性的同時(shí)，亦應(yīng)尋求適當(dāng)?shù)目商娲恼{(diào)整規(guī)則[2]。

隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，交通通訊技術(shù)的進(jìn)步和意思自治在私法領(lǐng)域影響力的擴(kuò)大，實(shí)踐合同范圍縮小是必然的趨勢(shì)，不同的只是各國(guó)根據(jù)國(guó)情采取的過(guò)渡措施及推進(jìn)速度。我國(guó)可以從以下角度逐步弱化實(shí)踐合同的實(shí)踐性，以實(shí)現(xiàn)實(shí)踐合同的諾成化：

(一)實(shí)現(xiàn)目前實(shí)踐合同及自然人借款合同中的有償合同諾成化。實(shí)踐合同在古羅馬出現(xiàn)時(shí)的基礎(chǔ)是消費(fèi)借貸和使用借貸的無(wú)償性，立法者出于對(duì)出借人這一出于好意僅僅負(fù)擔(dān)義務(wù)的主體利益的保護(hù)，賦予其在交付前的任意撤銷權(quán)。如今，對(duì)于有償?shù)膫鹘y(tǒng)實(shí)踐合同，此類基礎(chǔ)已不復(fù)存在，平等的雙方主體大部分情況下，不受社會(huì)關(guān)系的影響，出于利益最大化的考慮成立合同，故沒(méi)有理由再維持其實(shí)踐性；

(二)在規(guī)定實(shí)踐合同的同時(shí)，允許當(dāng)事人自由選擇以諾成方式排除法律適用。在某些情形，當(dāng)事人期望他們的交易一諾即成，不論有償還是無(wú)償。既然他們有產(chǎn)生法律約束的意愿，也就不存在特殊法益需要法律例外保護(hù)。實(shí)踐合同實(shí)質(zhì)上是國(guó)家不當(dāng)介入私權(quán)領(lǐng)域，損害意思自治和比例原則，“國(guó)家為更高的價(jià)值或公益而為強(qiáng)制或干預(yù)時(shí)，應(yīng)有正當(dāng)理由”，而且當(dāng)事人才是自身利益的最佳衡量者，國(guó)家的強(qiáng)制規(guī)定很有可能導(dǎo)致資源配置的低效。故應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人自由選擇是否受實(shí)踐合同規(guī)定的約束。

實(shí)踐合同作為羅馬法的遺產(chǎn)，有著深遠(yuǎn)的法律傳統(tǒng)，其設(shè)立體現(xiàn)了立法者對(duì)合同當(dāng)事人中承擔(dān)義務(wù)較重的一方有意提醒與警示的立法考量，在歷史上為平衡特定合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)發(fā)揮了重要作用。然而，時(shí)代的發(fā)展需要對(duì)合同的分類進(jìn)行重新思考，隨著學(xué)界和實(shí)務(wù)領(lǐng)域?qū)?shí)踐合同存在的現(xiàn)實(shí)必要性的反思和批判，民法界對(duì)實(shí)踐合同將有更加準(zhǔn)確的定位，與此相關(guān)的問(wèn)題還需要進(jìn)一步明確和細(xì)化，最終實(shí)現(xiàn)合同理論的新構(gòu)架。

[參考文獻(xiàn)]

[1]張力.實(shí)踐性合同的諾成化變遷及其解釋[J].學(xué)術(shù)論壇，2007：140-145.

[2]樊靜.論自然人之間借款合同的實(shí)踐性——反思<合同法>第210條[J].河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2010：73-76.

中圖分類號(hào)：D923.6

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)24-0202-02

作者簡(jiǎn)介：楊瀅(1995-)，女，遼寧朝陽(yáng)人，漢族，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院，本科生在讀。