王　東

上海海事大學，上海　201306

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《反家庭暴力法》中的人身安全保護令的完善

王東

上海海事大學，上海201306

摘要：人身安全保護令，其本質是一種行為保全，同時卻亦有其特殊之處，是行為保全制度中的特殊程序，故既有我國行為保全制度的“先天缺陷”，同時，又基于社會生活的百態(tài)繁雜及家庭暴力的隱蔽性高，進而產生諸多“后天不足”，人身安全保護令制度需要進一步完善。

關鍵詞：人身安全保護令；反家庭暴力法；行為保全

一、人身安全保護令概況

人身安全保護令制度起源于何時并無統(tǒng)一的論述，正如朱蘇力教授所言，“制度的形成的邏輯，并不如同后來學者構建的那樣是共時性的，而更多的是歷時性的。”①探源溯根，人身保護令在歷史各個時期含義不同，而在家庭暴力的防止領域，常存在刑事保護令與民事保護令之別，“后者由民事法庭法官根據(jù)受害人的申請，為禁止家庭暴力施暴者再次實施暴力，并向受害者提供人身安全和經濟安全保障而簽發(fā)的保護令?！雹谖覈摹斗醇彝ケ┝Ψā匪_立的人身保護令則屬于民事保護令，與其他國家地區(qū)相比相對發(fā)展滯后。

首于2008年初發(fā)布的《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》，在我國大陸地區(qū)初步規(guī)定了人身安全保護裁定制度。③同年8月6日，江蘇省無錫市崇安區(qū)法院根據(jù)申請簽發(fā)全國首例“人身保護令”，首于民事訴訟領域內擴人身安全保護裁定觸角于庭審之前。

直至2015年12月27日，《中華人民共和國反家庭暴力法》的通過，正式確立人身保護令，方填補了我國長久以來在人身保護令方面的立法空白，是我國的法治建設進程的重要一步。

二、《反家庭暴力法》中人身安全保護令的性質

從其本質上來看，我國《反家庭暴力法》中的人身安全保護令是一種行為保全措施，故具備了行為保全的本質特征。

(一)具備行為保全的本質特征

裁定之保全對象顯然易見為行為。《反家庭暴力法》明確規(guī)定的人身安全保護令的保全對象為“禁止實施家庭暴力”及相似措施，其實質是“責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為”。

行為保全基于行將受于緊迫之侵害之民事權利主體需求而生，又迫于司法審判訴訟程序之時日漫長所限，其欲于從速保障當事人之合法權益。同理，人身安全保護令的啟動要件便需求面臨抑或存在直接之現(xiàn)實危險此類這一緊急情形。

保護令是一種臨時性的保護措施。即使在訴訟前或訴訟中對被申請人采取了行為保全措施如人身安全保護令。法院未下裁判，則當事人間權利義務關系仍將持續(xù)處于擱置狀態(tài)。

(二)人身安全保護令的特殊性

盡管具備行為保全的一般特征，具有該的獨特的價值目標和立法目的，故人民安全保護令與行為保全也并不完全等同。

人身安全保護令在管轄上增加了以家庭暴力發(fā)生地的基層人民法院管轄，這一特殊管轄方式，家庭暴力性質上是一種侵權，更加利于滿足保護令緊迫性的需求。其次，申請人中并沒有規(guī)定法院依職權啟動的一般行為保全的模式。再次，《反家庭暴力法》中并沒有規(guī)定任何擔保方面的要求，也即被施暴人一旦面臨困境，只要具備證明材料證明其受到了施暴者的傷害或者危險相近，即便沒有提供任何財產作為啟動公權力的要件，人民法院也當適其宜地裁定。與此同時，法院不僅要作出人身安全保護令裁定，作為一個裁判機關，立法還明確要求其作為同時亦當作為主要執(zhí)行單位進行這份裁定地執(zhí)行，而其他相應部門機關予以配合，以切實落實人身安全保護令。

三、存在的不足及完善意見

人身安全保護令作為我國行為保全措施的一種，無可避免存在行為保全制度上的“先天缺陷”，又基于社會生活的復雜性及家庭暴力的隱蔽性而存在諸多“后天不足”。

(一)配套措施不足

法院依據(jù)何種程序執(zhí)行人身安全保護，相關單位如何進行協(xié)助、在多大程度上進行協(xié)助，所產生的費用及造成的損害賠償如何處理，我國還沒有相應的立法及相關規(guī)定，其次，相關單位不進行協(xié)助或協(xié)助不利，又應當何種承擔后果，亦都缺乏相應的實體性和程序性制度。我國在以后的立法、司法解釋與配套措施的

設置之上，理應建立相應的權責相一致配套措施，對于人身安全保護令與其救濟措施，如復議渠道、訴訟渠道等等，如何進行銜接以保證人身安全保護令在實踐得以行之有效，不負初衷的投入應用。

(二)證據(jù)規(guī)定過于簡單

在實踐中，當事人或相關人提起人身安全保護令申請時，如何證明“有遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力現(xiàn)實危險的情形”非常有難度，暴力藏身于家庭這一私密的社會單元，一方面，欲求當事人提供證據(jù)，則其難免收集困難，或其雖然收集到了相關證據(jù)，但證據(jù)的保存亦非常困難，而這些證據(jù)的證明力如何依然尚未有證明標準；另一方面，基于其私密性，其他機關如代被施暴人提交申請，也往往基于難以判斷事實真相，其收集證據(jù)的難度也并不比被施暴者主動收集容易更多。對此，人身安全保護令的證據(jù)要求應多加考慮現(xiàn)實要素，減輕當事人舉證之難，與此，可隨后增設規(guī)定任何如能證明當事人曾遭受家庭暴力之迫害，如出警記錄、詢問筆錄等，亦應為核發(fā)保護令之重要依據(jù)。家庭暴力并非個案，其舉證之難普遍堵塞保護令之合法，立法上應著力降低受害人的證明義務，合理分配舉證責任。

(三)救濟措施缺乏操作性

人身安全保護令雖始于緊急性而確立由裁定作出法院對復議申請行使審查之制度。此舉難免效率為上，影響公正。同一法院自我審查、自我批評，此舉誰能保證“不是單純的走形式呢？”④筆者認為，人身安全保護令的不應由同一審判組織作出復議的審查，移送上級法院進行復議雖削減效率，然卻可擺脫由原審判機關自我監(jiān)督與糾正之弊病，以進一步確保復議審查結果的客觀公正。

倘若裁定基于各種原因而發(fā)生錯誤，進而產生的賠償，縱觀全文，讓人惋惜地是并無絲毫規(guī)定。社會百態(tài)紛繁復雜日新月異，人身安全保護令從構建產生的一刻起，也難免存在先天的不足，法律規(guī)定縱使不當過度詳見，但如若毫無規(guī)定，那只能是一紙空文，而任由司法機關隨意把玩，不是出現(xiàn)根本棄之不用，就是出現(xiàn)嚴重濫用人身安全保護令的惡果。人身安全保護令，在適用的范圍上并不局限于家庭成員上，其還包括與被施暴者共同生活的人，范圍更加廣泛。如是而言，被施暴者的人身安全要獲得充足而完善的保障，對此完全不容忽視。筆者建議，申請人除卻有權提出申請，不僅僅向裁定做出人身安全保護令的人民法院，一方面可以直接提出申請并獲得賠償?shù)臋嗬硪环矫?，也負有并向法院提交證明的義務，也即是，在人民法院裁定期間，究竟是否對其造成損害，造成什么程度的損失，造成的損失的類型及數(shù)額，如工資損失等等。一旦提交向作出裁定并執(zhí)行的人民法院所提交的證明材料證明了實際產生的損失，法院需責令申請人補足，因為申請人除了可能是被施暴者本人之外，還有可能是其近親屬或者公安機關等不恰當提起申請的主體。毫無疑問，如若被裁定承擔賠償責任者對于人民法院所裁定的損害賠償認定表示不服的，并提交復議，復議結果仍然不能滿足的，應當立法允許申請人以此為由，向其上級人民法院提起訴訟。

[注釋]

①蘇力.制度是如何形成的(增訂版的)[M].北京：北京大學出版社，2010：53-56.

②王曉雪.我國<反家庭暴力法(草案)>中人身保護令制度的完善[J].河南警察學院學報，2015，8，24(4)：118.

③黃慶暢.防止家庭暴力“人身保護令”接連出鞘[N].人民日報，2008-10-7.

④李璐.我國行為保全制度建構之完善[D].中國政法大學碩士論文，2014.

中圖分類號：D923.9

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)24-0217-03

作者簡介：王東(1989-)，男，漢族，海南?？谌耍虾：Ｊ麓髮W，碩士研究生，研究方向：民事訴訟法。