孔 磊

黑龍江大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150080

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對(duì)通奸問題的法律思考

孔 磊

黑龍江大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150080

通奸對(duì)家庭社會(huì)都會(huì)起到很大的危害，我國(guó)用道德對(duì)其進(jìn)行約束。參照外國(guó)對(duì)通奸的法律規(guī)定，既有通奸入刑，也有把通奸看作一個(gè)民事侵權(quán)事由。本文在借鑒這二種法律處理方法的基礎(chǔ)上，基于實(shí)際，提出一些在我國(guó)對(duì)通奸問題的法律思考。

通奸入刑；社會(huì)道德；民事侵權(quán)

一、通奸問題之危害

通奸，是指有配偶的男女之間以及有配偶的男女一方與他人之間自愿發(fā)生的婚外性行為。通奸對(duì)家庭以及社會(huì)倫理道德是有極大的危害。通奸是離婚的一個(gè)主要的原因。很多家庭就是因?yàn)榕渑纪槎x婚的。通奸行為對(duì)于社會(huì)家庭倫理有很大的危害。中國(guó)是一個(gè)儒家國(guó)家。中國(guó)的社會(huì)價(jià)值建立家庭之上。通奸是對(duì)家庭完整以及夫妻忠誠(chéng)義務(wù)的違反。

二、通奸問題的社會(huì)原因與規(guī)制現(xiàn)狀

1949年之前通奸都是入刑的，1949年之后，我國(guó)廢除了通奸罪，并不是說通奸行為并不是不受約束，通奸行為受到社會(huì)輿論、社會(huì)道德的規(guī)范約束，通奸者，普遍也會(huì)受到社會(huì)大眾的譴責(zé)。[1]

新中國(guó)的刑法廢除了通奸罪。只是在婚姻法上，規(guī)定了“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)相互尊重”。但是對(duì)于違反了該義務(wù)的配偶，沒有規(guī)定法律處罰。最高人民法院關(guān)于適用《婚姻法》若干問題的解釋(一)第三條規(guī)定“當(dāng)事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理，已經(jīng)受理的裁定駁回起訴”。那么配偶通奸能否作為離婚時(shí)請(qǐng)求享有離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的理由呢？我國(guó)《婚姻法》第三十二條和第四十六條規(guī)定了配偶一方有重婚或者婚外同居是離婚的法定理由；因重婚或者婚外同居而導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)的一方依法享有離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)，過錯(cuò)的配偶一方依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任，包含精神損害賠償責(zé)任。我們還不能把通奸簡(jiǎn)單的認(rèn)定為婚外同居，只有持續(xù)的婚外通奸才會(huì)被認(rèn)定為婚外同居。[2]

三、韓國(guó)、法國(guó)的法律對(duì)通奸問題的處理

各國(guó)用法律解決通奸問題主要有兩種，一是通奸入刑。典型的如韓國(guó)對(duì)通奸罪的規(guī)定。在韓國(guó)，“通奸罪”是指有配偶的人與他人秘密地、臨時(shí)地發(fā)生兩性關(guān)系的行為。韓國(guó)刑法對(duì)通奸罪的處罰非常的謹(jǐn)慎。首先其是一個(gè)親告罪，刑期也輕，且通奸者的配偶在行使告訴權(quán)時(shí)是以與通奸者離婚為前提的。[3]

歐美用民法侵權(quán)的方法來處理通奸問題，典型如法國(guó)。法國(guó)規(guī)定，通奸者對(duì)受害者要承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任?！斗▏?guó)民法典》第212條規(guī)定：夫妻之間負(fù)有相互尊重、忠實(shí)、救助以及扶助的義務(wù)。這里的忠實(shí)義務(wù)是

作為一種法律義務(wù)，違反該義務(wù)是會(huì)受到法律的制裁的。配偶一方若違反忠實(shí)義務(wù)——通奸，則通奸者的配偶可以以此作為理由起訴離婚，還可以要求對(duì)方承擔(dān)離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償(《法國(guó)民法典》第270條)和離婚損害賠償(《法國(guó)民法典》第266條)。[4]對(duì)于與自己配偶通奸的第三人，可以提起侵權(quán)損害賠償。

四、法律規(guī)制通奸的建議

(一)通奸人刑

很多學(xué)者提出了法律規(guī)制通奸的方法，歸納起來可分為兩種，一是仿照韓國(guó)，通奸入刑，二是設(shè)置“配偶權(quán)”并賦予受害者配偶以侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行法律救濟(jì)。兩種意見各有各自的著眼點(diǎn)。通奸入罪既有其好處又有其缺點(diǎn)。缺點(diǎn)是，我國(guó)刑法設(shè)置了重婚罪，解決的是婚外姘居的問題。通奸罪的好處在于，解決“性賄賂是否入罪”問題。其次，通過設(shè)置通奸罪，給通奸的雙方以警畏之心，通過刑罰來增加他們的恥辱感，樹立道德的社會(huì)風(fēng)尚。

(二)通奸侵權(quán)

通奸侵權(quán)，把通奸行為看成是一種民事侵權(quán)行為?！痘橐龇ā返谒臈l規(guī)定了夫妻之間的忠誠(chéng)義務(wù)，但并未規(guī)定違反此規(guī)定相應(yīng)的法律后果。法國(guó)法律規(guī)定，通奸者因自身的通奸行為要對(duì)配偶承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。我們可以借鑒學(xué)習(xí)，通奸者要對(duì)自己的配偶承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。至于侵權(quán)損害賠償，有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該包括婚內(nèi)損害賠償和離婚損害賠償。筆者認(rèn)為不應(yīng)該包括婚內(nèi)損害賠償?；趪?guó)情與家庭完整性考慮，婚內(nèi)打官司求賠償分財(cái)產(chǎn)，會(huì)破壞夫妻之間的感情。我國(guó)的《侵權(quán)責(zé)任法》還未規(guī)定對(duì)配偶權(quán)的法律保護(hù)，如前文所述，《婚姻法》第四條也沒有規(guī)定違反夫妻忠誠(chéng)義務(wù)的法律后果，可以通過司法解釋的形式確立受害的配偶配偶權(quán)。

[1]葉名怡.法國(guó)法上通奸第三者的侵權(quán)責(zé)任[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2012(7)：7-9.

[2]景春蘭.對(duì)通奸進(jìn)行規(guī)制的法律進(jìn)路[J].政法學(xué)刊，2012(4)：2-9.

[3]吳昌值.韓國(guó)刑法上的通奸罪考察[J].中國(guó)刑事法雜志，2003(6)：2-9.

[4]李 昊.對(duì)完善我國(guó)調(diào)整兩性關(guān)系法律的思考[J].寶雞文理學(xué)院學(xué)報(bào)(社會(huì) 科學(xué)版)，2006(2)：2-9.

D924.1

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2095-4379-(2016)33-0249-01

孔磊(1991-)，男，漢族，湖北隨州人，黑龍江大學(xué)，研究生在讀，研究方向：理論法。