王曉琪

西北農(nóng)林科技大學(xué)人文社會發(fā)展學(xué)院，陜西 楊凌 712100

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從現(xiàn)行法看集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市*

王曉琪

西北農(nóng)林科技大學(xué)人文社會發(fā)展學(xué)院，陜西 楊凌 712100

隨著我國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)成為必然要求，而經(jīng)營性建設(shè)用地的入市更成為當(dāng)前土地制度改革的重點環(huán)節(jié)。本文從農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的改革背景入手，通過文義解釋的方法，解讀《憲法》、《物權(quán)法》、《土地管理法》中有關(guān)規(guī)制土地權(quán)利問題的規(guī)定，從中剖析我國現(xiàn)行法律規(guī)范體系中，對該建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的變革提供的依據(jù)和空間。

集體經(jīng)營性建設(shè)用地；土地使用權(quán)；用益物權(quán)；法律依據(jù)

一、問題的提出

改革開放三十多年來，隨著工業(yè)化和城鎮(zhèn)化進(jìn)程的加快，農(nóng)村土地不斷升值、城市用地資源漸趨緊張，而征地糾紛頻發(fā)，又嚴(yán)重影響了社會和諧。為滿足城市用地需求，緩解征地矛盾，彰顯農(nóng)民集體土地的財產(chǎn)屬性，我國啟動了一系列關(guān)于集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的改革措施。從相關(guān)政策演進(jìn)的過程來看，目前我國集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市已經(jīng)呈現(xiàn)出清晰的改革趨勢，即在符合土地利用規(guī)劃的前提下，與國有土地同地同權(quán)入市流轉(zhuǎn)。但值得注意的是，關(guān)于集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的改革，目前仍然是以“中央頒布宏觀政策、地方制定實施細(xì)則開展試點”的方式進(jìn)行。

“凡屬重大改革都要于法有據(jù)”是中央推行改革的原則性要求。在集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革的問題上，我們有必要追問，現(xiàn)行法律是否為其提供了明確的依據(jù)，或者為其預(yù)留了空間？如果現(xiàn)行法上有明確的依據(jù)，則只需依法行事即可；如果現(xiàn)行法律為此項改革預(yù)留了空間，則只需把具有前瞻性的政策落實成具有穩(wěn)定性的法律規(guī)范；如果現(xiàn)行法預(yù)留的空間不夠，則推進(jìn)改革就必須面臨大規(guī)模地修法、甚至是新法創(chuàng)設(shè)的問題。因此，厘清集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)改革的現(xiàn)行法依據(jù)或空間，是具有重要現(xiàn)實意義的基礎(chǔ)性、前提性工作。

二、現(xiàn)行法律依據(jù)

目前，我國關(guān)于土地權(quán)利和權(quán)屬的規(guī)定主要存在于《憲法》、《物權(quán)法》和《土地管理法》中。因此，對集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的法律依據(jù)或空間進(jìn)行探究，就需要對這三部法中的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行解讀。

(一)《憲法》：持開放態(tài)度

《中華人民共和國憲法》中與土地權(quán)屬問題相關(guān)的內(nèi)容集中于第十條。該條共有五款，其中，前三款涉及的都是土地所有權(quán)問題，即明確了我國土地國家所有和集體所有這兩種所有權(quán)形式，確立了我國城鄉(xiāng)二元土地所有制。第四款中，規(guī)定的前半部分強(qiáng)調(diào)土地所有權(quán)是不可轉(zhuǎn)讓的，這是承接上文的一種態(tài)度；后半部分則表明了土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。

從法條的表述上看，“土地的使用權(quán)”是一個廣義的概念，并未根據(jù)不同土地所有權(quán)類型進(jìn)行具體區(qū)分，或者做出排除某一方的例外性規(guī)定，故此處的“土地使用權(quán)”之內(nèi)涵應(yīng)同時包括集體土地之上，及國有土地之上的土地使用權(quán)。集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)，是集體土地使用權(quán)類型之一，也理所應(yīng)當(dāng)在該條所涵蓋的范圍內(nèi)。另外，此處的“轉(zhuǎn)讓”沒有作狹義解釋或限縮解釋的必要，多數(shù)學(xué)者都贊成作廣義的理解，即包括出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、聯(lián)營、作價入股等常見的流轉(zhuǎn)形式。[1]由此可見，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市是有憲法依據(jù)的。至于《憲法》強(qiáng)調(diào)的土地使用權(quán)必須“依法”流轉(zhuǎn)，不過是對立法機(jī)關(guān)進(jìn)一步規(guī)制土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的一種委托或授權(quán)。[2]

另外，從我國《憲法》修正的歷史中也可以看出憲法對土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓是持逐漸放開的態(tài)度。在頒布1988年的《憲法修正案》之前，在原《憲法》第十條第四款的規(guī)定中，嚴(yán)格禁止任何組織或者個人，以侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。而1988年《憲法修正案》將法條修正后，轉(zhuǎn)讓土地的禁止形式少了“出租”，允許的行為多了“土地使用權(quán)依照法律規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，意味著盡管侵占、買賣等改變土地所有權(quán)的行為依然被絕對禁止，但僅改變土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)形式已經(jīng)在現(xiàn)行立法上得以解禁。[3]“出租”被法律接納為可以合法的土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)形式之一，而不再是完全絕對地排斥。通過比較《憲法》在修改前后該條文的表述，可以證明《憲法》對于土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)所持的態(tài)度是開放的，即不管是國有土地還是集體土地，其使用權(quán)都被允許以靈活多樣的方式進(jìn)行流轉(zhuǎn)。

(二)《物權(quán)法》：有條件地允許

在現(xiàn)行關(guān)于集體建設(shè)用地的改革政策中，常見的表達(dá)是以“集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市”作為改革的目標(biāo)。在我國土地公有制度下，入市交易的只能是土地使用權(quán)這種用益物權(quán)，而不是土地本身，更不是農(nóng)村土地所有權(quán)。

我國實行嚴(yán)格的土地用途管制制度，按照土地用途可以將農(nóng)村集體土地分為三大類，一是直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的農(nóng)用地，主要是耕地、林地、草地和養(yǎng)殖水面等；二是用于建造建筑物、構(gòu)筑物的建設(shè)用地，在農(nóng)村主要是指宅基地、公共設(shè)施用地和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地；三是未利用地，即農(nóng)用地和建設(shè)用地以外的土地。集體經(jīng)營性建設(shè)用地從性質(zhì)上來說屬于建設(shè)用地的范疇，而土地使用權(quán)在我國《物權(quán)法》上歸屬于用益物權(quán)的范疇，因此“集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)”的法律含義應(yīng)表述為：在農(nóng)村集體土地之上，設(shè)定經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)這種用益物權(quán)，并允許其在市場上自主、自由地進(jìn)行流轉(zhuǎn)。

我國《物權(quán)法》中用專章，也即第十二章規(guī)制了建設(shè)用地使用權(quán)的相關(guān)內(nèi)容，主要有該種土地使用權(quán)的設(shè)立和流轉(zhuǎn)方式及其程序等方面。從該章的總體結(jié)構(gòu)和內(nèi)容上看，其規(guī)制的建設(shè)用地范圍僅局限于國有土地之上，設(shè)定相應(yīng)的土地使用權(quán)并進(jìn)行流轉(zhuǎn)。至于集體建設(shè)用地使用權(quán)，只在該章的最后一條即第一百五十一條做了“應(yīng)當(dāng)依照土地管理法等法律規(guī)定辦理”的規(guī)定，即我國現(xiàn)行《物權(quán)法》通過一個轉(zhuǎn)介條款將本屬私益性質(zhì)的集體建設(shè)用地使用權(quán)這個土地用益物權(quán)的規(guī)制問題，轉(zhuǎn)交給了具有公法性質(zhì)的《土地管理法》。但即便如此，也不能認(rèn)為《物權(quán)法》就禁絕了集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)定和流轉(zhuǎn)。

從法條編排的體系結(jié)構(gòu)上分析，一百五十一條這一轉(zhuǎn)介條款位于建設(shè)用地使用權(quán)一章，表明立法者在立法之初就已然有所意識，在建設(shè)用地使用權(quán)這種權(quán)利類型上，集體土地與國有土地具有同質(zhì)性。[4]《物權(quán)法》之所以要針對集體建設(shè)用地使用權(quán)適用這一轉(zhuǎn)介條款，有其特殊的考慮。筆者認(rèn)為，由于在集體土地之上設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的過程中，很可能無法回避地產(chǎn)生土地用途改變的問題，而變更農(nóng)村土地用途必須依法履行相應(yīng)的行政審批手續(xù)，這不是《物權(quán)法》所能解決的，必須依《土地管理法》的相關(guān)規(guī)定辦理。因此，并不能由本轉(zhuǎn)介條款得出立法者意在排除集體建設(shè)用地使用權(quán)之用益物權(quán)屬性的結(jié)論。[5]除此之外，雖然《物權(quán)法》沒有正面回應(yīng)集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的可能性，但從相關(guān)的條文中，完全可以加以解讀得出《物權(quán)法》對此的態(tài)度。諸如《物權(quán)法》第一百八十三、二百零一條之規(guī)定，從這些條文規(guī)制的主體即鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)來看，其建設(shè)用地使用權(quán)顯然是設(shè)定在集體土地之上的。法條盡管禁止該種集體建設(shè)用地使用權(quán)單獨以抵押的方式轉(zhuǎn)讓，但卻又允許其連同企業(yè)廠房等建筑物一并抵押，而一旦未來抵押權(quán)實現(xiàn)，使用權(quán)人易主，集體建設(shè)用地使用權(quán)就會因此而發(fā)生事實上的流轉(zhuǎn)。這隱含了現(xiàn)行《物權(quán)法》對于集體經(jīng)營性建設(shè)用地通過抵押這種方式進(jìn)行流轉(zhuǎn)的認(rèn)可和準(zhǔn)許，意味著其有條件地允許集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。因此，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)作為該種土地使用權(quán)類型之一，其流轉(zhuǎn)在現(xiàn)行《物權(quán)法》中已被預(yù)留了一定的法律空間。

(三)《土地管理法》：并未完全否定

《土地管理法》第二條第三款規(guī)定：“土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓?！贝颂幍谋硎龊汀稇椃ā吠耆恢?，即無論國有土地使用權(quán)還是集體土地使用權(quán)均可依法轉(zhuǎn)讓，可見在土地使用權(quán)是否可以轉(zhuǎn)讓的總基調(diào)上該法與《憲法》保持統(tǒng)一。頗有爭議的條款集中在本法第四十三條和第六十三條。

根據(jù)第四十三條前半部分規(guī)定，單位和個人需要使用建設(shè)用地的，必須依法申請國有土地；這是國家從保護(hù)耕地的目的出發(fā)，將單位或個人使用建設(shè)用地的范圍限制在國有土地上，表面上似乎嚴(yán)格禁止了農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)定和流轉(zhuǎn)，以及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為非農(nóng)建設(shè)用地的可能性。本條后半部分以“但書”形式規(guī)定了幾種例外，分別是興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村民建設(shè)住宅，以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)，只要是經(jīng)依法批準(zhǔn)，且使用的是本集體經(jīng)濟(jì)組織集體所有的土地，就不受本條的限制。

綜合來看，四十三條之規(guī)定將一般情況下的建設(shè)用地限制在國有土地之上，同時又允許農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織自用，即本集體經(jīng)濟(jì)組織成員可以使用本集體經(jīng)濟(jì)組織的土地辦企業(yè)、建住房或鄉(xiāng)鎮(zhèn)公共設(shè)施。而在以上集體經(jīng)濟(jì)組織自用土地的三種情況中，只有鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地能夠歸屬于經(jīng)營性建設(shè)用地的范疇，本條實際上將允許設(shè)定集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的范圍，限定為本集體經(jīng)濟(jì)組織興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)?？梢姡脏l(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)為突破口，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓一定程度上獲得了《土地管理法》的許可，但把可使用的“經(jīng)營性”集體建設(shè)用地限制在特定的對象之上，造成了對在農(nóng)村集體土地上經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)定——即集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的一級市場的障礙。

另有《土地管理法》第六十三條之規(guī)定，該條文從形式上與《物權(quán)法》第一百八十三條之規(guī)定相類似，先是明文規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓——農(nóng)民集體土地的使用權(quán)不得以出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租的形式用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；又通過“但書”的形式給予了特殊條件的允許——依法取得建設(shè)用地、符合土地利用總體規(guī)劃的企業(yè)，可以因破產(chǎn)、兼并等情形導(dǎo)致土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移。這里的“依法發(fā)生轉(zhuǎn)移”，由于沒有類似于“國家征收、征用”的表述，理解為不通過辦理征地手續(xù)而直接辦理變更登記手續(xù)所發(fā)生的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移。此部分規(guī)定在有條件地允許集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的同時，把發(fā)生流轉(zhuǎn)的條件限定得很嚴(yán)格。

綜合來看，從六十三條之規(guī)定中透露出來的立法者意圖顯然還是“基本禁止集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)”。為了保證集體建設(shè)用地不能流轉(zhuǎn)進(jìn)入地產(chǎn)市場，要求所有的建設(shè)開發(fā)一般都應(yīng)該在國有土地上進(jìn)行，使得在國有土地上進(jìn)行開發(fā)建設(shè)成為常態(tài)；同時，集體建設(shè)用地使用權(quán)一般不得流轉(zhuǎn)，只有在企業(yè)破產(chǎn)、兼并等這些迫不得已的特殊情況下才能發(fā)生流轉(zhuǎn)——即不得流轉(zhuǎn)是常態(tài)，流轉(zhuǎn)只是例外。[6]這樣的規(guī)定顯然是對集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)的二級交易市場設(shè)置的一種障礙。

從調(diào)整對象上，土地行政管理法律關(guān)系是《土地管理法》規(guī)范的重心所在，對于調(diào)整農(nóng)民集體土地之上私權(quán)利的問題，本法具有較大的局限性。[7]因此，將屬于私法領(lǐng)域平等主體之間發(fā)生的土地民事法律關(guān)系，寄希望于《土地管理法》具體規(guī)范中加以涵蓋和保護(hù)，是不切實際的。當(dāng)然應(yīng)該看到，雖然《土地管理法》在農(nóng)村集體土地使用權(quán)入市流轉(zhuǎn)的問題上，做了近乎苛刻的限制，對土地交易的一級、二級市場形成了較大的障礙，但該法至少沒有完全禁絕集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)這一用益物權(quán)流轉(zhuǎn)的可能性，而是在滿足特定條件的情況下予以了認(rèn)可和準(zhǔn)許。這些有限但確實存在的法律空間，給集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)帶來了一線生機(jī)，正是改革得以繼續(xù)推進(jìn)的依據(jù)所在，應(yīng)當(dāng)作為下一步法律修改的重點。

(四)《城市房地產(chǎn)管理法》：解決城中村問題

從表面上看，《城市房地產(chǎn)管理法》第九條與《土地管理法》第四十三、六十三條一樣，在一定程度上阻礙了集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。但是考慮到《城市房地產(chǎn)管理法》的立法目的和功能，還不能如此斷言。

根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第九條的規(guī)定，只有經(jīng)依法征收轉(zhuǎn)為國有土地后，城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體土地使用權(quán)才可以有償性的出讓。實際上，本條規(guī)制的是我國城市化進(jìn)程中極為普遍的“城中村”現(xiàn)象。在城市發(fā)展的過程中，凡屬于城市土地利用規(guī)劃區(qū)域以內(nèi)的集體土地，通過征收手續(xù)就地實現(xiàn)國有化，為的正是不違反《憲法》第十條“城市的土地屬于國家所有”的規(guī)定。而在城市土地利用規(guī)劃以外的集體經(jīng)營性建設(shè)用地是否可以在集體所有制的前提之下自由流轉(zhuǎn)，才是改革應(yīng)該考慮的問題。因此，在利用《城市房地產(chǎn)管理法》第9條之規(guī)定消除“城中村”現(xiàn)象的同時，進(jìn)行集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的入市流轉(zhuǎn)，并無不妥。

三、結(jié)論

在關(guān)于集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題的規(guī)制上，《憲法》、《物權(quán)法》、《土地管理法》所持的態(tài)度既有相同之處也存在區(qū)別。

我國《憲法》對土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)持開放態(tài)度，這可以被視為集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的根本依據(jù)。而《物權(quán)法》雖沒有直接規(guī)制集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)定和流轉(zhuǎn)，但已經(jīng)允許集體建設(shè)用地在滿足一定條件的前提下實現(xiàn)使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，可以視為是給該種土地入市流轉(zhuǎn)的變革預(yù)留了法律空間。

另外，《土地管理法》中以第四十三、六十三條為代表的若干條文，表面上看對集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)入市流轉(zhuǎn)設(shè)置了一定的障礙，但經(jīng)過深入解讀，其并沒有完全禁絕這種土地使用權(quán)的設(shè)定和流轉(zhuǎn)，只是需要經(jīng)過修改才能為集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的改革提供直接的法律依據(jù)?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第九條也容易被看作是集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的障礙，但考慮到該法規(guī)制的對象和范圍，并不足以成為改革的阻礙。綜上，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的改革在現(xiàn)行法上是有一定的依據(jù)和空間的。

[1][7]許恒周，郭玉燕.集體建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)的法理思考[J].中國國土資源經(jīng)濟(jì)，2010(2).

[2][3]劉連泰.集體土地征收制度變革的憲法空間[J].法商研究，2014(3).

[4][5]房紹坤.農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的幾個法律問題[J].煙臺大學(xué)學(xué)報：哲學(xué)社會科學(xué)版，2015(3).

[6]王菊英.集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律障礙與空間[J].政治與法律，2008(3).

*西北農(nóng)林科技大學(xué)2015年“大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓(xùn)練計劃”校重點項目《農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律保障研究——以陜西省關(guān)中地區(qū)為例》(項目編號：1201510712202)階段性成果。

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2095-4379-(2016)36-0028-03

王曉琪(1995-)，女，漢族，江蘇蘇州人，西北農(nóng)林科技大學(xué)人文社會發(fā)展學(xué)院，法學(xué)本科在讀。