陶 亮

安徽師范大學(xué)，安徽 蕪湖 241000

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非法口供排除“等”字析義*
——以“兩高”司法解釋為視角

陶 亮

安徽師范大學(xué)，安徽 蕪湖 241000

近年來，接連發(fā)現(xiàn)我國刑事案件中存在“真兇出現(xiàn)”和“亡者歸來”的案件，這是十分不正常的，冤假錯案全世界皆有之，但這樣的情況中國可能是獨一份，這不僅給我們敲響了警鐘，也在理論界引發(fā)廣泛的注意和探討。筆者認(rèn)為，非法口供的排除將是解決這一問題的切入點，在這之中，對“等”字應(yīng)有之含義的還原又顯得尤為重要。

繼最高人民法院、最高人民檢察院①、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》及其后《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，我國《刑事訴訟法》第54條規(guī)定：“采用刑訊逼供等收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等收集的證人證言、被害人陳述……對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?！蹦敲丛诖颂帯暗取弊质呛我饬x？解釋此“等”字有何必要性？實務(wù)和理論界又存在什么矛盾和不足？本文將以“兩高”司法解釋為視角，對以上問題做出探討，希冀可以對之后的研究有所裨益。

一、問題的提出背景

近幾年來，對非法口供排除的研究成為了學(xué)界，甚至民間大眾的熱點話題，尤其是其中的“等”字，各有各的理解。在司法實務(wù)中亦是如此，真正完全統(tǒng)一的規(guī)定并沒有出臺，導(dǎo)致相同的案子換一個法官往往導(dǎo)致不同的結(jié)果，這不僅會使得法官的自由裁量權(quán)被放大，容易滋生腐敗，同時對我國司法的權(quán)威性有著很大的負(fù)面影響，不利于我國的法治建設(shè)。那么“等”字在此到底何意？又具體包含哪些情形？這些問題就顯得尤為重要，尤其是在當(dāng)今的歷史大背景下，人權(quán)保障越發(fā)彰顯著一個國家的文明程度。對人權(quán)的保障更優(yōu)的國家往往有著更高水平的文明程度以及更高的對證據(jù)的要求。并且證據(jù)發(fā)展的國際趨勢也是直接要求對非法口供排除的“等”字需研究透徹?？梢娢覈鴮﹃P(guān)乎非法口供排除之“等”字的研究既是當(dāng)今實務(wù)界迫在眉睫的要求，同時也是人權(quán)保障對證據(jù)的要求以及證據(jù)發(fā)展之國際趨勢所向，不僅關(guān)系到具體案件的公正，更關(guān)系到我國法治建設(shè)的進(jìn)度。

(一)保障人權(quán)對證據(jù)的要求

2004年，我國人權(quán)保障入憲，標(biāo)志著我國人民的人權(quán)保障意識取得了長足的進(jìn)步，也標(biāo)志著我國領(lǐng)導(dǎo)層對人權(quán)保障越發(fā)重視，這體現(xiàn)在立法、司法、執(zhí)法等方方面面。具體在口供的獲取方面，則表現(xiàn)為口供的客觀證據(jù)審查模式。

所謂客觀證據(jù)審查模式，是指在刑事訴訟過程中重點審查客觀證據(jù)，并據(jù)此模式審查全案證據(jù)。簡而言之，就是依據(jù)一般相對而言較主觀證據(jù)更加確實可靠和穩(wěn)定的客觀證據(jù)來認(rèn)定犯罪事實的審查模式[1]。其要求在辦案過程中遵循一個原則和四大規(guī)則，具體落實到工作路徑上表現(xiàn)為五個強(qiáng)化[2]，對于非法口供排除則主要體現(xiàn)在口供的客觀性檢驗規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則、排除合理懷疑的證據(jù)綜合審查判斷規(guī)則，強(qiáng)化從言詞證據(jù)中的客觀性證據(jù)發(fā)掘、強(qiáng)化以客觀性證據(jù)檢驗言詞證據(jù)的真實性，力求更大程度保障人權(quán)。

對于我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第48條所規(guī)定的證據(jù)，按照主客觀的劃分標(biāo)準(zhǔn)，可以將口供納入主觀證據(jù)。客觀證據(jù)審查強(qiáng)調(diào)證據(jù)的客觀性，而對非法口供的排除中“等”字研究的完善可以更合理的排除主觀證據(jù)，這也從另一方面滿足了口供的客觀證據(jù)審查模式的客觀要求。并且，經(jīng)過非法口供排除的口供往往具有更高的客觀性，這也正符合口供的客觀證據(jù)審查模式的內(nèi)在要求。因此，研究非法口供排除的情形，尤其是其中最不明確的“等”的研究是符合口供的客觀證據(jù)審查模式要求，并且也是人權(quán)保障對證據(jù)的要求。

(二)證據(jù)發(fā)展之國際趨勢要求

將視野擴(kuò)展至世界范圍，可將證據(jù)制度沿革分為神明裁判、口供裁判和證據(jù)裁判三個階段，這三個階段也是人類對訴訟認(rèn)識的由非理性到理性的認(rèn)識過程[3]。而我國雖然在立法和理論層面已經(jīng)脫離了口供裁判階段，但是在實務(wù)中，輕信口供、并以刑訊逼供等獲取口供的情況依舊存在，并在短時間內(nèi)很難杜絕，這使得我國很難融入到國際法學(xué)界。

為了融入國際大環(huán)境，我國簽署了《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》等公約，并且正在盡力使本土法律與公約契合，在這種情形下，國際證據(jù)制度也使得我國不得不推動證據(jù)制度的改革，其中也應(yīng)當(dāng)包含著對“等”字的研究與落實。具體而言，我國完善對非法口供排除中“等”字的研究將使得非法口供更難在實務(wù)中發(fā)揮作用，實現(xiàn)在實踐中剔除非法口供，只留下相對而言更具有客觀性的口供，這對我國完善證據(jù)裁判制度的建設(shè)，與現(xiàn)代國際證據(jù)制度接軌具有重要意義，同時這也是當(dāng)今證據(jù)發(fā)展的國際趨勢對我國的客觀要求和期望。

二、“兩高”對非法口供排除的“等”字解釋

對于“等”字，學(xué)界和實務(wù)界中還沒有統(tǒng)一意見，為了方便案件的審查，兩高依照我國司法慣例分別對此做出了司法解釋。

《解釋》第95條規(guī)定：“使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第54條規(guī)定的‘等’”?！兑?guī)則》第65條規(guī)定：“刑訊逼供是指使用肉刑或者變相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為；其他非法方法是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強(qiáng)迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當(dāng)而迫使其違背意愿供述的方法?！彪m然兩高都給出了解決此類問題的方案、辦法，但兩高的司法解釋并沒有完全達(dá)到當(dāng)初的預(yù)想，依舊存在著諸多問題，甚至在一定程度上造成了一些問題。

(一)兩高對“等”字解釋的矛盾

單從字面上而言，兩高的解釋并不一致，并且也不是很明確，在實務(wù)中應(yīng)用起來可能會造成混亂，不利于我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第54條的實行。首先，對適用主體而言《解釋》明確規(guī)定是“被告人”，而《規(guī)則》則規(guī)定是“犯罪嫌疑人”，雖然這可能與法院、檢察院日常工作習(xí)慣有關(guān)，可能對案件不會有太大影響，但是嚴(yán)格說來“被告人”和“犯罪嫌疑人”就是不同的，容易導(dǎo)致矛盾的產(chǎn)生。

其次，最高人民法院對“等”字的解釋突出強(qiáng)調(diào)了刑訊逼供與“等”的一致性，換句話說，最高人民法院認(rèn)定并排除的“等”必須具備的條件公式為“方法+痛苦+非意愿=‘等’”；最高人民檢察院認(rèn)定并排除“刑訊逼供”的條件為“方法+痛苦”，認(rèn)定“等”的條件為“相當(dāng)方法+非意愿”，并明確規(guī)定了“暴力、威脅”方法。[4]也就是說，單從條文上按照《解釋》，“等”意味著必須是具備使被告人痛苦的要件，即所謂“痛苦規(guī)則”，而按照《規(guī)則》，這卻并一定不需要，這導(dǎo)致了兩者的矛盾以及實踐中法律適用上的糾紛。

(二)“兩高”對“等”字解釋的不足

“兩高”的解釋雖然涵蓋范圍很廣，但依舊存在不足之處，不過一方面司法解釋畢竟不是法律，有這種種限制；另一方面，大千世界千奇百怪無奇不有，單純幾個法律條文很難將之完全包含。不過本著嚴(yán)苛的眼光來看，“兩高”的解釋存在以下三點問題。

1.責(zé)任主體要素的欠缺

也有學(xué)者認(rèn)為其中沒有包含責(zé)任主體要素是不妥當(dāng)?shù)?，這可能使得刑訊逼供等能不能由非公職人員實施不得而知?？赡軙斐晒毴藛T授意其他人員去實施非法行為而認(rèn)為自己并無不法行為。筆者認(rèn)為沒有相關(guān)規(guī)定就應(yīng)當(dāng)本著有利于犯罪嫌疑人、被害人的原則，其他被授意者獲取的口供也應(yīng)當(dāng)排除，但為了規(guī)范和防止此類事情起見，也應(yīng)當(dāng)做出規(guī)范。

2.“無痛苦”情況下的口供排除的忽視

“兩高”對“痛苦規(guī)則”的規(guī)定方式雖有不同，但至少在實踐中卻往往都適用“痛苦規(guī)則”來解釋“等”字。其中，最高人民法院是在司法解釋中明確提出，而最高人民檢查院則是在實踐中往往并不是完全依照《規(guī)則》，而選擇采用“痛苦規(guī)則”。

雖然在大都情況下采取“痛苦規(guī)則”并無不妥，被采取者無論是被施以暴力還是被恐嚇，都會引發(fā)他們的痛苦，但并不是所有的情況都是如此，現(xiàn)實中存在被采取者在沒有感受到現(xiàn)實痛苦的情況下被非法獲取口供。比如催眠，被催眠者不一定是受到了痛苦，而可能是下意識的做出供述，但一方面這種方式不一定可靠，但卻往往給人以可靠的感覺，不利于審判的進(jìn)行；另一方面，這種方式獲取口供也違背了“不自證其罪”的規(guī)則，原則上來說，并不可取。

需要說明的是，筆者并不是主張“自白任意性規(guī)則”，因為其在當(dāng)前我國的法治條件和社會治理條件下，可操作性還較低，容易導(dǎo)致案件審查的混亂，并且往往比較低效，造成“遲來的正義不是正義”。筆者所指實質(zhì)上是對“痛苦規(guī)則”的例外補(bǔ)充，并不是替代之。

3.后續(xù)口供的排除缺失

兩高的解釋忽略了在以非法方法獲取口供之后又以合法方法獲取口供的情況，而這種情況也是應(yīng)該被排除的“等”。龍宗智認(rèn)為其中應(yīng)當(dāng)包含兩層含義，即①確定或無法排除使用令嫌疑人、被告人肉體或精神劇烈疼痛和痛苦的非法方法獲取口供，并假借其余威而取得后續(xù)口供；②非法獲取口供的事實存在而重新獲取[5]。并且他指出，這兩種情況下取得的后續(xù)口供得完全排除。筆者認(rèn)為這是比較合理的做法，雖然這種情況下獲得的口供可能是真實的，甚至在特定的案件中幾乎可以肯定是真實的，但這絕不能以犧牲人權(quán)以及反國際證據(jù)發(fā)展大趨勢為代價。

需要說明的是，“刑訊逼供”是我國對此非法行為下的概念，國際上一般稱之“酷刑”。對“酷刑”最權(quán)威的定義，系聯(lián)合國《反酷刑公約》。根據(jù)條約神圣原則，我國所謂“刑訊逼供”大體可以依據(jù)其中對酷刑的定義進(jìn)行解釋[6]。據(jù)此筆者認(rèn)為要明確“等”字的含義在解決上述問題的同時應(yīng)當(dāng)同時對此進(jìn)行吸收借鑒。

三、非法口供排除的“等”字應(yīng)有之涵義

解釋“等”字，學(xué)界雖也有諸多爭議，但也取得了許多理論成果，并且在許多方面都達(dá)成了共識，在本文中也有體現(xiàn)，在此茲不贅述，但值得一提的是學(xué)界幾乎都選擇采取“痛苦規(guī)則”，鮮有論及“無痛苦”時口供的排除，而根據(jù)“痛苦”的認(rèn)定，學(xué)界有著諸多學(xué)說：有學(xué)者認(rèn)為此須以一般人的忍受為限度，一旦超越了一般人的忍受限度就符合排除條件，為客觀說；也有學(xué)者認(rèn)為此需要依靠具體的案例，以受害人的忍受限度為準(zhǔn)，為主觀說；還有學(xué)者采用折中的作法，認(rèn)為對“等”字的界定要以一般人的忍受限度為主要判斷，對于個案再結(jié)合受害人的具體情況，為折中說，較客觀、主觀說雖有進(jìn)步，但依舊比較片面；同時，有學(xué)者認(rèn)為對“等”的界定不應(yīng)只著眼于人的主觀耐受性，而應(yīng)當(dāng)是程序違法性，即以程序違法程度為主，輔以具體受害人的耐受程度，為程序說。筆者認(rèn)為其是比較合適的說法，但依舊沒有完全跳脫痛苦規(guī)則的范圍，存在一定的局限性。

根據(jù)研究，筆者認(rèn)為要準(zhǔn)確解釋此“等”字，一方面需要對“等”字進(jìn)行體系解釋，即根據(jù)“等”字一般的用語習(xí)慣和所在條文的體系關(guān)聯(lián)來解釋“等”字。一般來說，當(dāng)存在疑問時，應(yīng)當(dāng)假定法律本身有著使用統(tǒng)一的語法的意圖[7]，那么此“等”字自然不包括《刑事訴訟法》第50條所禁止的“威逼、利誘、欺騙”，而應(yīng)當(dāng)是與刑訊逼供等同或者等效的方法。并且，對“等”不應(yīng)做限縮解釋而導(dǎo)致其范圍未免狹隘，并不利于當(dāng)今我國對口供的排除力度，不利于對人權(quán)的保障和與國際的接軌，故筆者認(rèn)為此“等”字不可局限于《關(guān)于建

立健全防范刑事冤假錯案工作機(jī)制的意見》中列舉的凍、餓、曬、拷、疲勞審訊。

基于此，“等”字可具體理解為公職人員或者在其唆使、同意或者默許下，以威脅、引誘、欺騙以外的具有程序違法性的方法，蓄意使得犯罪嫌疑人、被告人受到肉體或者精神折磨，或者使其無法抗拒而做出的非自由供述，或者是以非法方法獲取供述之后再以合法手段讓犯罪嫌疑人、被告人陷入恐懼、無助而做出的供述或是因非法取供事實存在而重新獲取口供的非威逼、利誘、欺騙方法?？傊覈壳胺山ㄔO(shè)依舊不完善，僅僅“等”字便需要投入大量時間、精力去研究，但這也是我們的使命，更應(yīng)當(dāng)激勵我們?nèi)?chuàng)造和拼搏！

[ 注 釋 ]

①為方便行文，本文簡稱最高人民法院、最高人民檢察院為“兩高”；<最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國刑事訴訟法)的解釋>、<人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)>為<解釋>和<規(guī)則>。

[1]李思遠(yuǎn).客觀性證據(jù)審查模式與疑罪從無[J].衡陽師范學(xué)院學(xué)報，2015(4)：83.

[2]樊崇義，趙培顯.論客觀性證據(jù)審查模式[J].中國刑事法雜志，2014(1).

[3]陳光中，鄭 曦.論刑事訴訟中的證據(jù)裁判原則——兼談<刑事訴訟法>修改中的若干問題[J].法學(xué)，2011(9)：3.

[4]張 斌.論兩高對“刑訊逼供等”的解釋[J].周口師范學(xué)院學(xué)報，2014(4)：87.

[5]龍宗智.我國非法口供排除的“痛苦規(guī)則”及相關(guān)問題[J].政法論壇，2013(5)：24.

[6]萬毅.論刑訊逼供的解釋與認(rèn)定：兩個“證據(jù)規(guī)定”的使用為中心[J].現(xiàn)代法學(xué)，2011(5).

[7]齊佩利烏斯.法學(xué)方法論[M].金振豹譯，北京：法律出版社，2009.

*安徽師范大學(xué)大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓(xùn)練計劃項目資助(項目編號：201610370036)。

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