張 博 蘭佩軍

1.西北政法大學，陜西 西安 710063；2.陜西省人民警察培訓學校，陜西 西安 710054；3.新疆自治區(qū)克拉瑪依區(qū)人民法院，新疆 克拉瑪依 834000

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毒品犯罪主觀故意的認定與辨析

張 博1，2蘭佩軍1，3

1.西北政法大學，陜西 西安 710063；2.陜西省人民警察培訓學校，陜西 西安 710054；3.新疆自治區(qū)克拉瑪依區(qū)人民法院，新疆 克拉瑪依 834000

當前，毒品犯罪隨著犯罪手段、方式、種類和區(qū)域的不斷衍變呈現(xiàn)全球化、多樣化和隱蔽化的態(tài)勢，世界各國深受其害。在我國，毒品犯罪高發(fā)頻發(fā)，屢禁不絕，犯罪種類、方式、形態(tài)多樣化、復雜化，甚至出現(xiàn)地域化、規(guī)?；彤a(chǎn)業(yè)化特點。為嚴厲打擊和防范毒品犯罪，最高人民法院、最高人民檢察院以及公安部相繼出臺、頒布了一系列法律法規(guī)來規(guī)制此類犯罪，一定程度上遏制該類犯罪的快速蔓延，在理論和實踐方面為毒品犯罪治理提供了一定的法律指南。然而，從法理角度來講，當下法律對毒品犯罪的有關(guān)問題的相關(guān)理論表達還不嚴密和明晰，在法律適用上還存在諸多爭議和分歧，特別是對毒品犯罪故意的認定、“明知”的界定以及適用刑事推定進行界定的認識上還有待進一步考察和研究。為此，從刑法解釋理論出發(fā)，深度闡釋毒品犯罪主觀故意的內(nèi)在架構(gòu)，對于正確認識和判定毒品犯罪具有一定的現(xiàn)實意義。

一、毒品犯罪主觀故意的范疇認定

在我國刑法及相關(guān)司法解釋中，毒品犯罪的主觀方面均歸屬于犯罪故意，即行為人明知自己的行為的性質(zhì)、意義、作用和后果，因而在這一心理態(tài)度的支配下，實施了涉及毒品的犯罪行為。在刑法中，故意存在著直接故意和間接故意的理論區(qū)分，這種區(qū)分因“明知”的實然性與蓋然性分差以及對行為結(jié)果的主觀期待不同而有所區(qū)別。這兩種主觀心理態(tài)度在毒品犯罪中是否都存在，學界和司法界對此有不同認識：一種觀點認為“毒品犯罪只能由直接故意構(gòu)成，不存在間接故意”[1]另一種觀點認為“行為人對毒品犯罪對象的法律性質(zhì)處于一種不確定不排除的概然性認識狀態(tài)，因而其時所實施的犯罪在主觀上當屬于間接故意。”[2]筆者認為對此種分歧應從兩個角度進行表達與確認：

從心素角度來看，直接故意和間接故意的法律表達上的界分主要基于行為人對行為的兩個基點的認識，即行為性質(zhì)和行為結(jié)果[3]。直接故意的“明知”為一體化的認識，即行為人對行為性質(zhì)和結(jié)果社會危害性有著必然性和高度蓋然性的認識；而間接故意的“明知”，雖然為認識程度相對較低的概括性認識，但行為人對行為以及引發(fā)結(jié)果的可能性有著明確的判斷，因此亦符合刑法的理論原理，從而不能否定間接故意在毒品犯罪中存在的可能。

從體素角度來看，直接故意表現(xiàn)為一種高度可能性的預知，結(jié)果發(fā)生與否與行為人意志呈正相關(guān)關(guān)系，而間接故意對結(jié)果發(fā)生僅是一種概括性預知，結(jié)果發(fā)生與否與行為人意志呈同一關(guān)系。此情形在毒品犯罪中常多見。如在運輸毒品犯罪中，運輸毒品行為與具體結(jié)果的發(fā)生只是一種概括性預知關(guān)系，然并不影響該犯罪成立。

因此，對毒品犯罪的主觀方面不應在認識可能性方面作限制解釋和狹義表達，應將心素特征與體素特征結(jié)合起來作統(tǒng)一解析與關(guān)系闡釋，合理界分毒品犯罪的主觀方面要素關(guān)系范圍，既要考慮直接故意的發(fā)生，又要關(guān)注間接故意的存在，從而完善該類犯罪的主觀要件和范圍，為預防和打擊該類犯罪提供法律依據(jù)，這是刑法理論的內(nèi)在使然和司法實踐的現(xiàn)實要求。

二、毒品犯罪“明知”內(nèi)容的界定

如前所述，毒品犯罪主觀故意在心素特征上必須達到“明知”，即對行為客體、對象、行為本身、可能性結(jié)果以及行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系等有明確認識。這種“明知”可通過客觀行為得以具體反映，但從本質(zhì)上來講，其畢竟屬于人的意識形態(tài)范疇，是與客觀行為呈現(xiàn)相對分離的另個因子，故而對其內(nèi)容界定顯為相對復雜。對此，學界觀點較為多重：第一種觀點認為“明知是對犯罪客觀方面事實的認識，是認定犯罪故意的前提”。[4]其認識程度包括明確知道與意識到或者猜測到可能是毒品，否則不可能存在本罪的故意。[5]第二種觀點認為“故意犯的成立，至少要有違法性認識的可能性。但其內(nèi)容中不應當包含涉及責任要素表達的違法性認識”，[6]毒品犯罪要求行為人應具有對其涉毒行為及結(jié)果的危害性認識的概括性，而不必關(guān)涉刑事違法性。第三種觀點認為“故意犯罪的實質(zhì)違法性，即行為的社會危害性或者法益侵害性應當是關(guān)鍵，缺乏形式違法性認識的可能性，是阻卻有責性的要素?！盵7]因此毒品犯罪中，社會危害性認識是明知的結(jié)構(gòu)性要素，而違法性認識則是影響犯罪故意的形式因素。

以上觀點對毒品犯罪而言具有通適性。但應該明確的是，毒品犯罪“明知”的認定除了具有一般犯罪的認知要件外，還受人的知識閱歷、認知標準、法律常識甚至風俗習慣的影響和制約，還存在行為人基于規(guī)避刑事責任而否定或者通過消減證據(jù)掩蓋其主觀認知可能性的風險?；诖?，筆者認為對毒品犯罪“明知”的界定，應結(jié)合毒品犯罪的內(nèi)在特征和外在因素綜合加以考慮。從法律解釋角度講，其應涵蓋行為人對犯罪事實認識和對犯罪事實的評價認識。[8]其中，事實認識包括行為人對犯罪行為時間、地點、方法、對象、特定主體身份、危害社會結(jié)果等。而事實的評價認識則為對行為內(nèi)容與社會評價的認識等。如果基于行為人對犯罪行為的一般性的可能性認識或基于行為人的知識基礎(chǔ)、行為意識、客觀事實甚至慣常表現(xiàn)的綜合判斷，并輔以相關(guān)證據(jù)證明達到概括性的程度，即可認定其在主觀上處于“明知”，否則難以認定其具有犯罪的故意。因此，這兩個方面的內(nèi)容既可規(guī)避對毒品犯罪的單一性認識不足和弊端，又可消解因偏重實質(zhì)違法性或形式違法性而降級刑法規(guī)制毒品犯罪的功效。

三、毒品犯罪“明知”的刑事推定適用辨析

對毒品犯罪“明知”的認定，法律原則上應當按照證據(jù)的證明規(guī)則和證明標準進行，即以大量客觀證據(jù)形成的嚴格證據(jù)鏈進行證明和佐證。但在司法實踐中，由于毒品犯罪方式的多變性、手段的隱蔽性、過程的復雜性和證據(jù)的易逝性等特點，導致證據(jù)收集難以完整齊全，難以形成較為規(guī)整的證據(jù)鏈，加之犯罪嫌疑人、被告人慣常通過否認或者銷毀、毀滅證據(jù)來消減犯罪的主觀認識性，或者以單一性的“孤證”、“孤案”來規(guī)避法律的重刑制裁和打擊等，致使主觀“明知”認定不能或證據(jù)不足，從而也導致出現(xiàn)了疑罪從無、存疑不訴、輕罪兜底等法律無奈和司法缺陷。

基于此，我國相關(guān)法律法規(guī)引入了刑事推定的原則，以解答司法實務中毒品犯罪“明知”認定的難題和困境。如兩高一部關(guān)于《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》(二)中，明確規(guī)定了司法實務中對部分毒品犯罪“主觀明知”的刑事推定適用標準。如對走私、販賣、運輸、非法持有毒品主觀故意中的“明知”，具有“應申報為他人攜帶物品而未如實申報的；以偽報、藏匿、偽裝等蒙蔽手段逃避檢查的；逃避、抗拒檢查的；體內(nèi)藏毒；攜帶、運輸毒品；明顯違背合法物品慣常方式交接毒品；有其他證據(jù)證明應當知道的”等8種情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解釋的，可認定其“應當知道”，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外。此外，在最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定》(三)中又增加“故意繞開檢查站點攜帶、運輸毒品；以虛假方式托運、寄遞毒品”兩種情形。雖然這些只是概括了認定毒品犯罪“明知”的常見情形的一些法律規(guī)定，但其中所關(guān)涉的刑事推定基本原則，對該類問題的解決無疑具有重要法律價值和現(xiàn)實指導意義。

關(guān)于刑事推定，有人認為其是基于先定事實而進行思維整合和邏輯演繹所得出的假設推理和形式推斷，在形式上存有“推定的先定性、偏見性和與無罪推定原則的沖突性”，[9]不符合現(xiàn)代法治原則。實際并非如此，刑事推定的實質(zhì)是基于無罪推定原則和具有必然性、高度蓋然性、客觀性的經(jīng)驗法則，對待證事實和基礎(chǔ)事實之間常態(tài)聯(lián)系進行合理推定所確立的一項輔助證據(jù)證明結(jié)論，并且允許不利推定的當事人予以舉證反駁，是基于同一問題所進行的不同角度的考量，因而結(jié)論是應然的、客觀的、可靠的。

在具體適用上，刑事推定可運用于法律推定和事實推定：在法律推定中，主要是以法律和司法解釋為依據(jù)，調(diào)整證明責任的配置，完善證明標準、證明責任的規(guī)則設置。法律推定的實質(zhì)在于從實體法的角度重新設定了一個新犯罪構(gòu)成，可以將具備一定基礎(chǔ)事實但因證明難度較大而無法進行必要追訴的犯罪內(nèi)容進行變更，以達到易于追訴之目的。如我國刑法關(guān)于持有型犯罪、巨額財產(chǎn)來源不明、強奸罪(奸淫幼女)等是法律推定的直接適用體現(xiàn)。但是有必要指出的是，法律推定具有使被追訴者承擔著案件事實真?zhèn)尾幻鞫鴱娂佑谄渖聿焕娴娘L險，因而應當通過立法和法律解釋擴充法律的確定性和和法律內(nèi)容設置的必要性兩個方面進行必要的限制[10]。在事實推定中，推定事實是基于經(jīng)驗法則和邏輯法則所作的一種對法律擬制，而不是客觀真實。[11]推定的結(jié)果會出現(xiàn)成立與否的兩種可能性，確定其中一種為推定事實，不是邏輯推理的必然結(jié)果，而是基于待證事實和基礎(chǔ)事實相互聯(lián)系的常態(tài)性而進行假定的結(jié)果，因此對于事實推定，應當限定其適用范圍：(1)犯罪某些構(gòu)成要件證明極其困難，特別是主觀要件(2)基礎(chǔ)事實與推定事實之間具有高度蓋然性(3)給予被告充分的反證機會。同時，由于推定結(jié)論是一種可以辯駁的待定事實，因而推定結(jié)論必須經(jīng)過質(zhì)疑、反駁和論證，才可賦予其證明力。因此對于事實推定，特別是主觀方面的推定結(jié)論的認定，應當遵循以下規(guī)則：(1)推定結(jié)論存在合理懷疑，應否定推定成立。如果行為主體能直接證明關(guān)于其“明知”的推定結(jié)論不成立或者存在合理懷疑，則必須推翻該結(jié)論[12]。(2)推定“明知”的基礎(chǔ)事實發(fā)生動搖，則必須否定推定成立。行為人提出有關(guān)證據(jù)證實推定所依托的基礎(chǔ)事實不真或者真實性動搖，則推定結(jié)論必須否定。(3)推定規(guī)則不符合經(jīng)驗法則，應排除推定成立。若行為人能證明推定采用的經(jīng)驗法則不可信，則推定結(jié)論必須否定。這樣做既可有效防止推定的自由心證，又可限制裁量權(quán)擴張和推定濫用。

結(jié)合以上分析，我們認為毒品犯罪中，刑事推定可同時適用法律推定和事實推定。因為在毒品犯罪中，由于主觀和客觀因素的動態(tài)復雜性，很難做到行為認定與法律適用的同一認定，如持有毒品的行為與販毒目的、運輸與販賣毒品等對位識別，在無其他證據(jù)證明其目的行為時，可以采用刑事法律推定來解決“定罪難”的問題；在行為人出于規(guī)避法律制裁而否認或者消減其“明知”的認識可能性時，如行為人否認認識或訴訟抗辨時，可以適用刑事事實推定來解決“定性難”問題。但由于我國毒品犯罪法律規(guī)定還不完善，在適用刑事推定時，應在兩個層面作必要的注意：(一)法律推定只能運用于變更認定案件事實的方式且必須遵循法律規(guī)定、司法解釋和有關(guān)司法機關(guān)的法律適用意見和我國有關(guān)普遍適用的禁毒經(jīng)驗法則及辦案規(guī)則，而不能違反罪行法定原則創(chuàng)設一種新的罪名；(二)在毒品案件中只有直接證據(jù)證明或者間接證據(jù)推論都無法準確認定事實情形才能適用推定，且在事前審查中要求控方對此提供適當?shù)淖C據(jù)證明。[13]否則，刑事推定將增加刑事案件辦理的負擔和風險。

綜上所述，毒品犯罪中主觀故意的認定是一項相對較為復雜的認定過程，既有刑法理論上的爭論、又有法律上的制約，還有實踐上的困難，隨著我國刑事法治的發(fā)展，對毒品犯罪相關(guān)問題認識將會更為深化，這是我國刑事法律和禁毒實踐的現(xiàn)實。

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