郭雅菲

西南政法大學(xué)國際法學(xué)院，重慶 401120

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互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中跨國公司的國籍認(rèn)定問題

郭雅菲

西南政法大學(xué)國際法學(xué)院，重慶 401120

試問甲國人在乙國注冊、以丙國為主要辦事機(jī)構(gòu)所在地、以丁國為研發(fā)中心、以戊國為銷售地、在己國有獨(dú)立分公司、主要業(yè)務(wù)通過互聯(lián)網(wǎng)處理的跨國公司的國籍為何？這不是腦筋急轉(zhuǎn)彎，僅根據(jù)題設(shè)答案并不明朗。

在經(jīng)濟(jì)全球化的今天，不能認(rèn)為跨國公司進(jìn)入到了無國籍時(shí)代；應(yīng)認(rèn)識到在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中成長起來的公司與傳統(tǒng)公司的差別。鑒于跨國公司本身的逐利性、擴(kuò)張性、整合性，以及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中經(jīng)營的概念化、虛擬化、信息化，現(xiàn)代國際社會需要一種國家與跨國公司之間真正聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)，以更好的應(yīng)對關(guān)涉權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任的法律問題。

一、互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中跨國公司的定義與國籍認(rèn)定的必要性

跨國公司本身是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，尚未成為一種法律術(shù)語，各國國內(nèi)法均未界定跨國公司這樣一種公司形式[1]；跨國公司也不一定是公司，應(yīng)該說是一種企業(yè)，各組成部分經(jīng)濟(jì)上是統(tǒng)一的，法律上卻可能是獨(dú)立的?？鐕久妊坑?9世紀(jì)中期，其形態(tài)隨著經(jīng)濟(jì)政治環(huán)境而不斷發(fā)展變化，從“多國國內(nèi)企業(yè)”、“多地區(qū)經(jīng)營的本地公司”到“全球整合企業(yè)”等?？鐕镜亩x五花八門，目前尚無普遍接受的定義。1973年，聯(lián)合國在《世界發(fā)展中的多國公司》報(bào)告的附錄中，記錄了跨國公司的20多種定義，其中使用了“多國公司”、“超國家公司”、“國際公司”、“宇宙公司”等名稱。1974年8月，聯(lián)合國決議以“跨國公司”(Trao snational Corporation)作為正式名稱[2]。1986年，聯(lián)合國在《跨國公司行為守則》中指出：“本守則中使用跨國公司一詞系指在兩國或更多國家之間組成的公營、私營或混合所有制的企業(yè)實(shí)體，不論此等實(shí)體的法律形式和活動領(lǐng)域如何；該企業(yè)在一個(gè)決策體系下進(jìn)行運(yùn)營，通過一個(gè)或一個(gè)以上的決策中心使企業(yè)內(nèi)部協(xié)調(diào)一致的政策和共同的戰(zhàn)略得以實(shí)現(xiàn)；該企業(yè)中各個(gè)實(shí)體通過所有權(quán)或其他方式結(jié)合在一起，從而其中的一個(gè)或多個(gè)實(shí)體得以對其他實(shí)體的活動施行有效的影響，特別是與別的實(shí)體分享知識、資源和責(zé)任”[3]。

之所以跨國公司的定義難于統(tǒng)一，在于跨國公司處于一個(gè)動態(tài)發(fā)展變化的過程中，并且隨著互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的特征和趨勢，作為獨(dú)立商主體的跨國公司變化速度越來越快。不管是跨越世紀(jì)的老牌跨國公司不斷調(diào)整商務(wù)戰(zhàn)略，還是新興的小規(guī)?？鐕局苯右活^扎入全球市場的海洋，評價(jià)跨國公司的指標(biāo)也在閃爍不定。因此，筆者認(rèn)為，跨國公司的定義不宜過于狹窄，而應(yīng)該給未來的變化留出一定空間，待到其進(jìn)入較穩(wěn)定的階段時(shí)，方可較準(zhǔn)確的給出統(tǒng)一定義。簡單講，跨國公司是在兩個(gè)以上國家直接投資方式進(jìn)行經(jīng)營的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。

新的商業(yè)業(yè)態(tài)需要鼓勵(lì)創(chuàng)新發(fā)展，也需要新的監(jiān)管模式，而確定國籍就是監(jiān)管的先決問題。法人國籍不僅關(guān)系到涉外因素、法律地位、管轄權(quán)、法律適用、外交保護(hù)等基本法學(xué)問題，而且確定跨國公司的國籍是布局企業(yè)經(jīng)營、更好參與經(jīng)濟(jì)全球化、控制貿(mào)易風(fēng)險(xiǎn)等必須要考慮的問題。

國際組織、跨國公司逐漸成為國際交往的主體，塑造著新的國際秩序。但國家才是國際社會的基礎(chǔ)，脫離了國家的跨國公司是危險(xiǎn)的，經(jīng)濟(jì)上的龐然大物需要確定的監(jiān)管環(huán)境?？鐕緡J(rèn)定的必要性就在于此。

二、互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境增添跨國公司國籍認(rèn)定的挑戰(zhàn)

現(xiàn)在尚無統(tǒng)一的法人國籍確定標(biāo)準(zhǔn)，各國往往根據(jù)國家利益和國情采用不同的標(biāo)準(zhǔn)，因此可能存在法律沖突。概括來說，標(biāo)準(zhǔn)有四種：一是看地方，即法人住所地，住所地標(biāo)準(zhǔn)有總部、辦事機(jī)構(gòu)、經(jīng)營活動、管理控制等不同學(xué)說；二是依法律，通過依法登記這一必要步驟判斷，依哪國法律、在哪國登記；三是隨自然人，有控制法人的股東、董事、管理人員等不同學(xué)說；四是以上學(xué)說的復(fù)合判斷或分類確定。各類學(xué)說均有利弊，折中性學(xué)說比較有優(yōu)勢。

國籍問題不是非黑即白的簡單問題。判斷跨國公司是本國還是外國，站在不同的視角、采用不同的分析方法，可以得出不同的結(jié)論。

以跨國公司常見的母公司、子公司模式為例，在經(jīng)濟(jì)學(xué)方面，母公司的國籍被認(rèn)為是跨國公司的國籍。這是對跨國公司國籍的通常理解，比如美國的蘋果公司。在法學(xué)方面，不同于經(jīng)濟(jì)的一體化，跨國公司的各個(gè)組成部分具有所在國的國籍。比如蘋果電子產(chǎn)品商貿(mào)(北京)有限公司是外商獨(dú)資企業(yè)，在法律上認(rèn)定為中國法人。在管理方面，跨國公司往往將選擇公司注冊地作為一種發(fā)展戰(zhàn)略。蘋果公司避稅案例十分經(jīng)典，利用不同國家對國籍認(rèn)定的不同和稅收政策差異，在愛爾蘭、荷蘭、“避稅天堂”英屬維爾京群島等地設(shè)立“總部”、“母公司”或辦事處，達(dá)到了降低成本的目的。此類避稅方法在跨國公司的戰(zhàn)略中得到普遍運(yùn)用，也引發(fā)了國際避稅與反避稅的爭議。

同時(shí)，跨國公司還存在總公司、分公司、辦事處等不同的組織模式：分公司在當(dāng)?shù)刈缘鋰偣緡k事處根據(jù)具體情況，可能不具有法人地位，國籍也就無從談起?？鐕静捎玫墓蓹?quán)控制、各種契約安排、國際聯(lián)盟等法律結(jié)構(gòu)，對國籍的認(rèn)定均有不同程度的影響。

互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的新型經(jīng)濟(jì)模式多呈現(xiàn)出經(jīng)營虛擬化、更新加速化、風(fēng)險(xiǎn)擴(kuò)大化、市場碎片化等特點(diǎn)[4]。其中，虛擬化對跨國公司國籍的沖擊性最強(qiáng)?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)只需一個(gè)網(wǎng)址作為地址，提供理念化的產(chǎn)品和服務(wù)，使用互聯(lián)網(wǎng)虛擬貨幣，所有運(yùn)作皆為電子數(shù)據(jù)，所有業(yè)務(wù)均在鍵盤屏幕的操作中完成。虛擬還意味著無需固定的地點(diǎn)、統(tǒng)一的時(shí)間，甚至無需固定的員工。消費(fèi)者在與之進(jìn)行交易時(shí)或者公司員工之間進(jìn)行工作對接時(shí)，不再是“面對面”，更多是“屏對屏”。對面的屏是遠(yuǎn)隔萬里抑或就在隔壁根本不重要，這也就弱化了國界的影響。受惠于新技術(shù)的運(yùn)用和經(jīng)營管理的創(chuàng)新，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境催生的新興的小企業(yè)可以直接步入全球市場，充分利用全球資源。以網(wǎng)絡(luò)公司(Cybercorp)為例，其邊界取決于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)創(chuàng)造的網(wǎng)絡(luò)空間，而不拘泥于國界或地圖上具體的某個(gè)區(qū)域，其經(jīng)營戰(zhàn)略著眼于擴(kuò)展虛擬空間的價(jià)值鏈，靈活發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)合作最大競爭力[5]。

在經(jīng)濟(jì)全球化、互聯(lián)網(wǎng)虛擬化的今天，筆者認(rèn)為各國有必要通過國際條約或其他方式盡量統(tǒng)一法人國籍確定標(biāo)準(zhǔn)，減少不必要的法律沖突，在法律層面將一體化經(jīng)濟(jì)分割管理，防止過度的自由和法律空白引發(fā)經(jīng)濟(jì)危機(jī)或法律規(guī)避等現(xiàn)象影響到國家主權(quán)和國家利益。最終應(yīng)采用何種統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，需要通過發(fā)展現(xiàn)狀和未來趨勢的全面把握，在各國充分協(xié)商的基礎(chǔ)上確定。這是全球治理層面的法治問題。

三、跨國公司國籍問題的解決方案

國籍問題是主權(quán)國家的保留事項(xiàng)，各國也有對國籍的相應(yīng)立法，但國籍是國際交往的身份標(biāo)識，在國際法上意義非凡。有的學(xué)者認(rèn)為國籍問題在國際法和國內(nèi)法上存在不同，并且互相限制[6]。這種看法是有趣并且有意義的。國籍在國際法和國內(nèi)法上產(chǎn)生原因的不同、對于不同領(lǐng)域事項(xiàng)的功能作用的差別，導(dǎo)致其定義不能完全重合，又造成了一定的混亂。因此，國際法對此做出統(tǒng)一是解決很多問題的關(guān)鍵。

國際法的直接統(tǒng)一若與國內(nèi)立法不一致，可能會限制國家主權(quán)。所以可基于國家同意原則，國籍標(biāo)準(zhǔn)的國際條約經(jīng)國家簽字同意而生效，簽字國通過修改國內(nèi)立法或國際法優(yōu)先而使國籍標(biāo)準(zhǔn)得到適用。若簽字國數(shù)量過少、影響不足，則可考慮通過國際法判例上升為慣例的途徑，通過穩(wěn)定的判例而固化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。統(tǒng)一跨國公司的國籍認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不是一蹴而就的，需要在不斷發(fā)展變化的環(huán)境中長時(shí)間的適應(yīng)。建立完善而系統(tǒng)的一套認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，減少不必要的矛盾，明確經(jīng)濟(jì)監(jiān)管，勢必造福國際社會。

具體而言，跨國公司的國籍在證券法和公司法中境外公司的判斷標(biāo)準(zhǔn)上得到體現(xiàn)，復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)目前代表了國籍認(rèn)定的主流方向[7]，但究竟復(fù)合哪些因素值得探討。筆者認(rèn)為，可以采用注冊成立地加多數(shù)控制人國籍的復(fù)合模式，以跨國公司和國家的實(shí)際聯(lián)系來修正，如判斷主要營業(yè)地等。這樣在明確判斷標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，盡量體現(xiàn)跨國公司和國家的附著度，以減少跨國公司利用互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境規(guī)避法律的可能性，降低國家監(jiān)管不力的風(fēng)險(xiǎn)和損失。

綜上所述，在分析把握互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境對跨國公司的影響的基礎(chǔ)上，明確國籍問題的切入角度，以充分認(rèn)識跨國公司的構(gòu)成與發(fā)展模式。期冀國際社會共同努力，統(tǒng)一跨國公司國籍認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以更好維護(hù)各國主權(quán)和利益，促進(jìn)國際社會穩(wěn)定繁榮。

[1]賈琳.跨國公司法律與實(shí)務(wù)[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2012.

[2]文顯武.對跨國公司定義問題的反思[J].武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)，1987(04)：25.

[3]王曉紅.跨國公司定義應(yīng)具有開放性[J].中國經(jīng)貿(mào)導(dǎo)刊，2003(15)：26.

[4]何松琦，周天林，石峰主編.互聯(lián)網(wǎng)金融：中國實(shí)踐的法律透視[M].上海：上海遠(yuǎn)東出版社，2015.

[5]丹尼爾斯，拉德巴赫，沙利文.國際商務(wù)：環(huán)境與運(yùn)作[M].石永恒譯.北京：機(jī)械工業(yè)出版社，2012，9：313.

[6]張磊.外交保護(hù)中跨國公司國籍認(rèn)定法律制度研究[M].北京：法律出版社，2014，12：39-51.

[7]樂怡，徐冬根.復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)成為我國國際板擬上市公司國籍界定的基本準(zhǔn)則[J].新金融，2012(02).

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