劉　杰　劉襄楠

河北大學(xué)政法學(xué)院，河北　保定　071000

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不作為侵權(quán)中作為義務(wù)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)研究

劉杰*劉襄楠*

河北大學(xué)政法學(xué)院，河北保定071000

不作為侵權(quán)與作為侵權(quán)是侵權(quán)責(zé)任法上侵權(quán)行為的兩個(gè)重要的表現(xiàn)形式，在我國(guó)現(xiàn)有的侵權(quán)法規(guī)范意義語(yǔ)境下，作為侵權(quán)是侵權(quán)行為的主要表現(xiàn)形式，但是伴隨社會(huì)的發(fā)展，不作為侵權(quán)的表現(xiàn)形式愈趨多樣化。由于我國(guó)在立法上對(duì)于不作為侵權(quán)的規(guī)范相對(duì)比較少以及司法實(shí)務(wù)中面臨的不作為侵權(quán)的案例頻發(fā)，那么就需要通過(guò)對(duì)不作為侵權(quán)做進(jìn)一步的理論研究，從而擴(kuò)大侵權(quán)法的適用范圍并為不作為侵權(quán)中侵權(quán)人的責(zé)任承擔(dān)提供理論基礎(chǔ)。本文試圖從自由理論、社會(huì)共同體理論和成本理論這三個(gè)方面來(lái)闡釋作為義務(wù)產(chǎn)生的理論依據(jù)。

作為義務(wù)；自由主義；社會(huì)共同體；成本理論

不作為侵權(quán)中責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)是有積極作為的義務(wù)，這種作為義務(wù)來(lái)源于法律規(guī)定、合同關(guān)系、先前行為和公序良俗等等，這些義務(wù)的來(lái)源可從以下理論中找出合理性基礎(chǔ)。

一、自由理論

自由主義理論間接地為不作為侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)提供了充分的論證基礎(chǔ)?？赡軙?huì)有人認(rèn)為讓一個(gè)沒(méi)有做出任何積極行為的人去承擔(dān)損害責(zé)任是對(duì)人自由的不合理限制，其實(shí)這只是對(duì)自由的誤解。在不同的社會(huì)環(huán)境下對(duì)自由有不同的認(rèn)識(shí)和理解，即使是自由主義法哲學(xué)家也認(rèn)為，在特定情境下承擔(dān)作為義務(wù)，通過(guò)積極作為來(lái)避免可預(yù)期損害的發(fā)生也是非常有必要的。

(一)積極作為的要求或者義務(wù)的設(shè)定并非是對(duì)自由的侵犯，相反兩者是內(nèi)在統(tǒng)一的

古典自由理論并不反對(duì)人們負(fù)有積極作為的義務(wù)，相反它要求人們?cè)谔囟ōh(huán)境下要積極的作為以避免損害結(jié)果的發(fā)生，因此在討論行為人是否應(yīng)該救助受害人時(shí)，不可避免的需要對(duì)自由的實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)涵作出分析。在自然的狀態(tài)下每個(gè)人是一個(gè)不受侵害的個(gè)體，人們?cè)谧杂傻慕缦薹秶鷥?nèi)行使權(quán)利享受利益并履行相應(yīng)的義務(wù)。這個(gè)自由的邊界為阻止非合法暴力提供的權(quán)利行使的理論依據(jù)，即在自然狀態(tài)下，每個(gè)人都有權(quán)利通過(guò)阻止不合法行為來(lái)保護(hù)自己的自由權(quán)利。在新自由主義理論下，不作為侵權(quán)也獲得了該理論的支持。新自由主義理論強(qiáng)調(diào)人不僅僅是個(gè)體語(yǔ)境下的人，更是社會(huì)性的人。

(二)積極的作為義務(wù)要求是基于對(duì)個(gè)人自由合理限制的必然結(jié)果

自由是有一定限度的，如果每個(gè)人都不受任何拘束，社會(huì)必將無(wú)序，每個(gè)人的個(gè)人權(quán)益必將受到侵犯。

但是，自由的界限在哪里，即“應(yīng)當(dāng)根據(jù)什么或者運(yùn)用什么樣的手段來(lái)界分每個(gè)人的這種私域。”自由理論本身并無(wú)法做出回答，這就需要法律做出規(guī)定，通過(guò)法律來(lái)規(guī)定救助義務(wù)，在適用上遵守形式平等，這本身是就符合自由的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。在現(xiàn)有的社會(huì)環(huán)境下，人們普遍所接受的規(guī)則是在他人人身受到危險(xiǎn)的時(shí)候，旁觀者應(yīng)給予救濟(jì)，雖然“碰瓷”社會(huì)現(xiàn)象的出現(xiàn)對(duì)人們內(nèi)心固有的舍己救人觀念有所沖擊，但這并不能推倒人們心中形成的固有的道德觀念。因此通過(guò)法律的形式，將違反作為義務(wù)的行為規(guī)定為侵權(quán)行為，能獲得自由理論的支持。

二、社會(huì)共同體理論

社會(huì)是由一個(gè)個(gè)鮮活的個(gè)體組成，為了能使共同體協(xié)調(diào)統(tǒng)一的存續(xù)下去，需要每個(gè)人放棄一部分自由，承擔(dān)相應(yīng)的作為和不作為的義務(wù)。因此，共同體理論為作為義務(wù)的來(lái)源提供了有力的理論基礎(chǔ)。

為獲得安寧、和平與舒適的生活環(huán)境，和生命財(cái)產(chǎn)的不受侵犯，需要大家相互協(xié)作、互相幫助，因此這就需要人們積極的去作為以實(shí)現(xiàn)這種目的。一方面，共同體理論強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利的保護(hù)和福利的增進(jìn)，認(rèn)為這一目的的實(shí)現(xiàn)必須通過(guò)共同體這一渠道，只有賦予共同體內(nèi)的每一個(gè)個(gè)體在他人危難環(huán)境下積極作為的義務(wù)，才能實(shí)現(xiàn)達(dá)到共同體存續(xù)目的的實(shí)現(xiàn)。另一方面，共同體理論認(rèn)為，只有在道德義務(wù)通過(guò)立法轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)或者社會(huì)義務(wù)時(shí)，它才能被貫徹執(zhí)行。

三、成本理論

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度考慮，法律的規(guī)定對(duì)于行為人行為的選擇有重要的引導(dǎo)作用，通過(guò)法律賦予作為義務(wù)，能促使人們?cè)趽p害發(fā)生或有擴(kuò)大可能的情況下采取積極的預(yù)防措施，能夠使損害降到最低，從社會(huì)整體上來(lái)講，能夠節(jié)約社會(huì)成本。

首先，在預(yù)防損害成本很低的情況下，通過(guò)設(shè)定作為義務(wù)，可以有效防止損害的發(fā)生。比如，店主在濕滑的地面上設(shè)置警示牌，或者在大霧天的道路上，開(kāi)啟霧燈或者危險(xiǎn)報(bào)警閃光燈，這些積極的作為義務(wù)盡管微不足道，但能避免極大的損失，從而也就減少不必要的成本付出。

其次，由危險(xiǎn)源的控制者或者引起者來(lái)承擔(dān)相應(yīng)的作為義務(wù)，符合責(zé)任理論的基本要求。相較于受害人或者其他旁觀者來(lái)講，他們具有先天的“優(yōu)勢(shì)”。店主或者經(jīng)營(yíng)者對(duì)于本店地面濕滑的基本情況是最清楚的，讓他們?cè)O(shè)立警示標(biāo)志成本最低，效果最好。如果不賦予經(jīng)營(yíng)者這種作為義務(wù)，那么顧客必將處處小心，時(shí)時(shí)留意，這樣防止損害發(fā)生的成本將很高。

隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，基于公共秩序和受害人利益最大程度的保護(hù)要求，不作為侵權(quán)責(zé)任理論必將不斷獲得充實(shí)和全面闡述，同時(shí)不作為侵權(quán)的適用范圍將不斷擴(kuò)大。但不作為侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)必須以作為義務(wù)的產(chǎn)生為基礎(chǔ)，因此作為義務(wù)是不作為侵權(quán)責(zé)任研究的理論核心，只有作為義務(wù)的理論基礎(chǔ)獲得充分論證，才能為責(zé)任的承擔(dān)獲得合理性基礎(chǔ)。

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劉杰(1990-)，男，漢族，山西長(zhǎng)治人，河北大學(xué)政法學(xué)院，民商法學(xué)專(zhuān)業(yè)碩士研究生在讀；劉襄楠(1988-)，女，漢族，河北邢臺(tái)人，河北大學(xué)政法學(xué)院，民商法學(xué)專(zhuān)業(yè)碩士研究生在讀。

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