馬　葓

天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院，天津　300134

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關(guān)于會員卡法律規(guī)制問題研究

馬葓

天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院，天津300134

摘要：在會員卡領(lǐng)域，涉及的法律問題以民事欺詐與刑事詐騙問題為主。詐騙行為涉嫌構(gòu)成詐騙罪、合同詐騙罪以及強迫交易罪辨析問題。欺詐與詐騙之間的辨析屬民刑實體關(guān)系研究問題。本文將對會員卡涉及的相關(guān)法律問題進行研究。

關(guān)鍵詞：會員卡；民事欺詐；刑事詐騙

如今，會員卡消費已然成為我們生活必不可少的一部分，幾乎遍布于各行各業(yè)。隨之帶來的不僅僅是便利快捷的生活，由于法律不完善，缺少有效監(jiān)管，其同樣為我們帶來許多麻煩。利用會員卡實施欺詐，詐騙行為是眾多法律問題中較為突出的。2010年1月至2011年5月期間，朝陽檢察院共辦理服務(wù)行業(yè)商家預(yù)付費會員卡犯罪案件10件18人，其中詐騙犯罪9件14人，強迫交易犯罪1件4人。對于欺詐行為更是隨處可見。因此，如何分辨會員卡中的欺詐與詐騙行為，以及最終罪名的認定既是當前學(xué)術(shù)界探討的熱點，又是現(xiàn)實中需要盡快解決的問題。有效的區(qū)分既可使消費者明確權(quán)利主張途徑，又可以使監(jiān)管機構(gòu)變被動為主動，做到有的放矢，同時對于會員卡立法也起到促進作用。

一、常見的會員卡欺詐或者詐騙方式

(一)商家發(fā)售會員卡后消失

這是一種現(xiàn)階段極為常見的欺詐或者詐騙方式，現(xiàn)實生活中所處可見。例如濟南市的王女士，在其居住地附近一家足療店做足療時，辦了一張1000元的足療卡，但在三個月后這家足療店換了新店主，而又過了一個多星期，當他們再次來到這家店時，發(fā)現(xiàn)已經(jīng)不再是足療店，周邊人都說不清楚足療店的店主哪里去了。再如：2005年，在北京一家健身俱樂部貼出的告示聲明本俱樂部內(nèi)部裝修，停業(yè)7天，幾天以后這里已經(jīng)是人去樓空，后查明該俱樂部長期拖欠物業(yè)公司房租，俱樂部已由物業(yè)部門接管。從案例中可以看出，商家消失的原因分為主動的和被動，但是卻不能單純的將原因作為區(qū)分欺詐與詐騙的標準，對不同行為需要進一步劃分。

(二)制作虛假會員卡詐騙錢財

虛構(gòu)公司或者交易，制作不記名會員卡，消費者可利用會員卡上的聯(lián)系方式繳納費用。利用這種方式詐騙多出現(xiàn)在彩票行業(yè)。例如長春“福彩3D會員卡”詐騙案，再如太倉市彩票“內(nèi)部”會員卡。這種詐騙手段大同小異，幾乎都是通過在不同地點分發(fā)，向人群集中地放置，人們或是從他人手中得到或是拾得。還有以克隆其他商家的會員卡騙取錢財，例如近年來上海市已發(fā)生多起類似通過購物卡實施詐騙的案例。其行為是將卡“克隆”出和真卡一模一樣的假卡，這種假卡不同于一般的積分卡，可代替現(xiàn)金用于購物。以上兩類案件可以定性分為利用會員卡進行詐騙，只是具體構(gòu)成何種罪名需要明確。

(三)會員卡提供的服務(wù)與辦理時所繳納的金錢明顯不等價

這種情況往往發(fā)生在會員卡辦理后的使用階段，表現(xiàn)為所享受的服務(wù)與商家承諾的不符，使用行為收到不應(yīng)有的限制等。比如，大部分理發(fā)店，化妝品店、美容店等都可以辦理會員制業(yè)務(wù)，其種類包括按次數(shù)的次卡，按照期間的年卡、季卡、月卡，其目的是招攬客戶擴大市場份額。同時客戶預(yù)存的錢越多，其享受的優(yōu)惠也越多，對于商家來說也是一種斂財?shù)氖侄?。但當顧客加入會員后，商家提供的服務(wù)質(zhì)量卻大打折扣，甚至利用暴力的方式要挾會員繼續(xù)購買其產(chǎn)品或者預(yù)交費用。徐匯區(qū)的朱小姐在當?shù)孛腊l(fā)店花1000元辦了張3.8折卡，辦卡時說做任意項目花20元，然后打3.8折。但就在轉(zhuǎn)天算法被徹底換了須累計60元才打3.8折。類似欺詐方式還有很多，商家行為性質(zhì)有不能一概而論。

二、會員卡性質(zhì)對罪名的影響

會員卡的法律性質(zhì)應(yīng)包含合同，辦理會員卡本身屬于訂立消費合同的一種，持會員卡獲得服務(wù)也是按照辦理會員卡時的約定實現(xiàn)的。而類似于福彩會員卡詐騙中，會員卡具有什么樣的法律地位將決定該詐騙行為構(gòu)成什么罪名。

筆者認為，散發(fā)福彩會員卡與出售“克隆”假會員卡屬于不同性質(zhì)的行為，前者屬于要約邀請，后者則成立買賣合同。出售假冒會員卡恰好屬于刑法規(guī)定合同詐騙罪中的“以虛構(gòu)的單位或者冒用他人的名義簽訂合同”，因此符合合同詐騙的客觀方面規(guī)定。但是福彩會員卡則不屬于合同的簽訂，因為：(1)合同法規(guī)定合同訂立應(yīng)采用口頭或者書面的形式，其本質(zhì)是一種法律行為，而福彩會員卡散發(fā)，拾得實屬事實行為，行為方式無法成立合同。(2)合同要求具有訂立雙方當事人的姓名和住所，以及標的，數(shù)量，價款等明確內(nèi)容，而福彩會員卡一般只具有詐騙內(nèi)容，金額及聯(lián)系方式，更符合要約邀請的構(gòu)成。(3)福彩會員卡是針對不特定多數(shù)人散發(fā)的，與訂立合同確定的雙方當事人基本條件相違背。因此，可以判定福彩會員卡法律屬性應(yīng)為要約邀請而不是合同，單純的散發(fā)傳播福彩會員卡應(yīng)屬于詐騙罪的范疇，當然不排除后期針對確定個人實施的詐騙行為，但從現(xiàn)階段來看可以排除合同詐騙。

通過上述分析得出，會員卡的性質(zhì)決定行為觸犯的罪名，當會員卡具備合同性質(zhì)，存在現(xiàn)實利益流動時，利用會員卡詐騙構(gòu)成合同詐騙罪，如果會員卡只是被用作宣傳的媒介，針對不特定人群，就有可能構(gòu)成詐騙罪。但是，不可否認的是散播福彩會員卡行為，其不良影響具有公用性特征，并且其行為也確實在利用會員卡來侵犯社會公共利益，因此侵犯了合同詐騙罪所保護的法益。如果都以詐騙罪來認定的話，就缺少對特殊客體保護的體現(xiàn)，這是現(xiàn)行法律所體現(xiàn)出的滯后特征。

三、降低會員卡法律風(fēng)險的措施

會員卡這種交易方式雖然在社會已經(jīng)全面普及，但是與傳統(tǒng)的“一手錢一手貨”交易方式相比，仍屬于新生的交易手段。因此，在社會沒有形成完善的交易體制下，其存在這較大的交易風(fēng)險。其中法律風(fēng)險是最為突出的，良好的制度是對交易雙方利益的保障，具體包括：

(一)市場準入制

造成會員卡問題頻發(fā)的根本原因是商家肆意發(fā)卡而沒有一個起碼的標準。因此筆者認為采取會員卡發(fā)行準入制度可以控制發(fā)售行為的隨意性。一旦規(guī)定了發(fā)卡主體所具備的最低門檻要求，可以多少保證發(fā)卡主體具有一定資質(zhì)，具有履行合同能力，而那些連最基本的要求都沒有達到的商家，允許他們發(fā)售會員卡只會增加交易風(fēng)險，擾亂社會秩序。選擇準入制度而不是核準制度是考慮到交易效率，核準制必然會提高成本，打擊消費者和商家的積極性，并且準入標準不應(yīng)規(guī)定太高，這樣避免過于嚴格的限制，導(dǎo)致交易效率的降低。在商家符合準入標準之后，監(jiān)管機構(gòu)不能放棄對主體商家的監(jiān)管，否則會出現(xiàn)類似“三鹿”事件。確立明確的監(jiān)督主體，并實行責(zé)任制，如果是監(jiān)管不力導(dǎo)致危害結(jié)果的出現(xiàn)，要追究其責(zé)任。明確責(zé)任同時賦予其相應(yīng)的監(jiān)督權(quán)限，包括檢查權(quán)、審查報告權(quán)、信用評估權(quán)、監(jiān)督處分權(quán)、責(zé)令改正權(quán)、取消資格權(quán)等，定期不定期抽查，匯總發(fā)卡主體信息，定期評估其信用度，對于問題商家采取罰款，責(zé)令改正以及取消發(fā)卡資格等監(jiān)督方式。

(二)信息登記公開及信用保證制度

應(yīng)將發(fā)行會員卡主體信息進行登記以及公開納入到制度層面，逐漸規(guī)范化。建立統(tǒng)一的會員卡登記部門，將會員卡發(fā)行主體的信息，發(fā)行會員卡的相關(guān)信息進行統(tǒng)一登記，并通過消費者能夠查詢到的方式予以公開。這樣有利于消費者在選擇辦理某商家會員卡之前可在相關(guān)地點查詢有關(guān)信息，在受到侵害時可以到登記部門進行實名舉報。如果商家沒有按照規(guī)定進行登記公示就進行會員卡發(fā)售，由工商部門進行一定的行政處罰，限期登記公示，如果最終商家沒有履行義務(wù)，取消其發(fā)售會員卡資格。信用保證制度是指根據(jù)不同發(fā)行商家的信用度征收不同比例的保證金。在日本存在保證金擔(dān)保制度，由有保證能力的第三人向?qū)ｉT機構(gòu)交納一定數(shù)額的保證金擔(dān)保預(yù)付式票證的發(fā)行。創(chuàng)設(shè)擔(dān)保制度能防止經(jīng)營者借會員卡來斂財，在商家虧損或存在欺詐等違法行為是，保障商家賠付能力，以及減少對消費者帶來的損失。保證金制度可以有效的緩解會員卡交易帶來的風(fēng)險，增加消費者對商家的信任度。

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作者簡介：馬葓(1990-)，女，漢族，天津人，天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院，2013級民商法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：侵權(quán)法。

中圖分類號：D920.4

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)01-0192-02