熊建明

評(píng) 論

中國(guó)刑法溯及力規(guī)范演化辨考

熊建明[1]

從實(shí)施《懲治反革命條例》至今，刑法溯及力規(guī)范始終是圍繞著新法律生效或?qū)嵤┤蘸?，?duì)該日前發(fā)生終了的舊行為是否有溯及既往適用這一主題而存在并實(shí)踐著。1949—1979年這三十年的刑法溯及力規(guī)范及實(shí)踐主要突出其必得溯及既往適用的特質(zhì)，強(qiáng)調(diào)新實(shí)施法律的法源性、有效性與替代性；為鼓勵(lì)嫌疑犯罪人員主動(dòng)投案，或基于對(duì)新法的敬服而不再作惡，又有限度有條件地適用其不溯及既往這一特質(zhì)。七九刑法與九七刑法完全相同表達(dá)溯及力一般規(guī)范，這是其不變之內(nèi)涵；刑法典從七九體例進(jìn)化至九七架構(gòu)，其間經(jīng)歷眾多單行刑法或獨(dú)立于或并合刑法典適用的演化歷程，形成了溯及力特殊規(guī)范。一般溯及力規(guī)范與罪刑法定有相通之處，特殊溯及力規(guī)范則與推進(jìn)刑事政策以實(shí)現(xiàn)社會(huì)目標(biāo)的社會(huì)治理有關(guān)。九七刑法施行之后修正案的規(guī)定與實(shí)施，吸收了其之前特殊溯及力規(guī)范，但其演化又呈現(xiàn)出不同樣態(tài)?？疾熘袊?guó)刑法溯及力規(guī)范變與不變的65年歷程，可大體窺見(jiàn)其作為技術(shù)性規(guī)范的中立性與服務(wù)性等價(jià)值蘊(yùn)含。

刑法溯及力；一般規(guī)范；特殊規(guī)范；罪刑法定；刑事政策

義人的義，在他犯罪之日不能救他；至于惡人的惡，在他轉(zhuǎn)離惡行之日也不能使他傾倒。

——《舊約·以西結(jié)書(shū)》33:12

引 言

中國(guó)刑法溯及力規(guī)范有兩個(gè)基本義項(xiàng)，且已構(gòu)成學(xué)界通說(shuō):刑法規(guī)范之適用既不予溯及既往，又得予溯及既往。本文認(rèn)同此通說(shuō)，但堅(jiān)持其中之不溯及既往，不能在第3條意蘊(yùn)及架構(gòu)中予以探究，有且只能以第12條為根基，方能梳理刑法溯及力規(guī)范之全義。[1]至于理解第3條與第12條間聯(lián)系，請(qǐng)參見(jiàn)熊建明《基于文本視角之刑法第3條和第12條關(guān)聯(lián)性解析》，《中國(guó)刑事法雜志》2014年第5期，第1—12頁(yè)。即使堅(jiān)定中國(guó)式罪刑法定是由第3條表達(dá)，也不意味著其內(nèi)涵之一的不溯及既往，只能在其中“落地生根”。[2]事實(shí)上，觀諸刑法，就會(huì)發(fā)現(xiàn)不只一個(gè)條文在記述并表達(dá)著罪刑法定。如第4—5條、第6—11條以及第12條、第13—16條、第30條、第37條等，都或多或少含有罪刑法定義項(xiàng)。

刑法第12條語(yǔ)句與文義均源自七九刑法第9條。為證明此點(diǎn)，先合并式列寫(xiě)出兩個(gè)條文語(yǔ)句:

(本法自1980年1月1日起生效。)中華人民共和國(guó)成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律(、法令、政策)不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律(、法令、政策)，(。)如果當(dāng)時(shí)的法律(、法令、政策)認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，(。)但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處罰較輕的，適用本法。[3]括號(hào)里邊的為七九刑法第9條獨(dú)有，其余為兩個(gè)法條共有。

對(duì)比兩個(gè)條文，就會(huì)發(fā)現(xiàn)表述之不同及意含。

首先，在法源上，七九刑法除了法律之外，還有法令、政策，而九七刑法只有法律。解讀此差異，需要基于歷史視角，既要把握1949年10月1日至1980年1月1日這一時(shí)期，新中國(guó)刑事立法與司法進(jìn)程，以明晰其法源多元的來(lái)歷，亦當(dāng)了解自1980年該日起至1997年10月1日，以刑法典為基礎(chǔ)的單行刑法之立法與司法經(jīng)過(guò)。如果加上自1997年10月1日起至今，現(xiàn)行刑法及其修正案規(guī)范之溯及力變化，那么就構(gòu)成本文題目里，中國(guó)刑法溯及力規(guī)范在65年這一時(shí)間跨度上的變與不變；而1949—1980年這一時(shí)期奠定并建構(gòu)了七九刑法第9條溯及力規(guī)范之基義。

其次，在意義表達(dá)之分層結(jié)構(gòu)上，七九刑法第9條包含了九七刑法第12條和第452條第一款之內(nèi)涵；而第12條第二款則剔除了七九刑法第9條中，依照當(dāng)時(shí)的法律、法令、政策業(yè)已處理并為終局的生效裁決的犯罪行為，而僅將刑法溯及力集中于行為在九七刑法施行之前，即已實(shí)施終了，但對(duì)其犯罪屬性的評(píng)價(jià)與處理則延時(shí)至九七刑法施行日后這一類行為。這種分層或分類表述，即突出地展現(xiàn)了刑法溯及力規(guī)范得予出現(xiàn)并適用的制度與事實(shí)架構(gòu):新舊刑法轉(zhuǎn)換之際及之后，舊法有效期間施為已畢的行為，需要對(duì)其犯罪屬性予以評(píng)價(jià)與處理的展開(kāi)時(shí)日，位居新法施行日之后。在65年大時(shí)段里，事實(shí)即溯及力問(wèn)題可能是恒定不變的，但新舊法律轉(zhuǎn)換則不僅頻繁，而且其內(nèi)涵亦大有不同，理當(dāng)構(gòu)成考察中國(guó)刑法溯及力規(guī)范之變與不變的要素。

最后也是最為重要的是，除了上述差異，其整體表達(dá)主要意旨的表述方式及真實(shí)文義，則完全不做任何變動(dòng)，全盤(pán)保留，也就是九七刑法第12條第一款將七九刑法第9條自第二句以下全都吸納，成為自身內(nèi)涵及表現(xiàn)形式。

刑法從七九法典躍升為九七法典，這是其根本變動(dòng)，但七九刑法第9條則在瘦身之后，成為九七刑法第12條，這是其變動(dòng)中保持不變之處。

正是這兩部法典兩個(gè)條文共有表述及文義，鑄就中國(guó)刑法溯及力規(guī)范全貌，即其基義。[1]有關(guān)中國(guó)刑法溯及力法教義學(xué)解析，參見(jiàn)熊建明《刑法溯及力法條表達(dá)新論》，《東方法學(xué)》2014年第4期，第40—56頁(yè)。被九七刑法第12條過(guò)濾掉的內(nèi)容，即新中國(guó)成立伊始至1980年刑事立法、司法歷程留給七九刑法的印記。七九刑法被九七刑法置換之前，歷經(jīng)頻繁頒布并實(shí)施單行刑法之增法之時(shí)期，而幾乎每一單行刑法都設(shè)有特定的施行時(shí)日，其溯及力呈現(xiàn)出一種完全不同于七九刑法基義的樣態(tài)。九七刑法從施行至今，經(jīng)受過(guò)八次成型修正，目前正在緊鑼密鼓地展開(kāi)著第九次修正；每項(xiàng)修正案均設(shè)定了施行始日，其表達(dá)的規(guī)范溯及力情形自然也迥異于九七刑法典本身。

如果以刑法規(guī)范溯及力為主題詞，將上述文字?jǐn)⑹鲇脠D示表達(dá)，即可形成如下結(jié)構(gòu):新中國(guó)首部刑事立法中溯及力表述—七九刑法構(gòu)成中國(guó)溯及力規(guī)范基義—系列單行刑法有不同于此基義的表述及實(shí)踐—九七刑法承繼了七九刑法基義—?dú)v次修正案有不同于此基義的表達(dá)及實(shí)施。

本文將第一個(gè)橫線所示內(nèi)容定義為“中國(guó)刑法規(guī)范溯及力起點(diǎn)之由來(lái)”，將第二和第三個(gè)橫線所示內(nèi)容定義為“中國(guó)刑法規(guī)范溯及力起點(diǎn)及變遷之第一波:由基義至單行刑法，又回歸至基義”，將第四個(gè)橫線所示內(nèi)容定義為“中國(guó)刑法規(guī)范溯及力變遷第二波:由基義到修正案及其他”。它們構(gòu)成了溯及力規(guī)范演變之全貌。除引言和結(jié)語(yǔ)之外，本文即由此三部分內(nèi)容組成。

誠(chéng)然，寫(xiě)作本文除了勾畫(huà)出中國(guó)刑法溯及力變遷及規(guī)律之興趣，還有更富意義的學(xué)術(shù)追求。就刑事實(shí)體法律實(shí)施之技術(shù)規(guī)范而言，現(xiàn)行刑法中溯及力規(guī)范，是刑事法治建設(shè)從建國(guó)至今65年之變與不變中，一直保持連貫性的，可能僅有的技術(shù)性規(guī)范。盡管它于不同時(shí)期服務(wù)于相異的主題，但從其成為制定法規(guī)范要素之始至今，內(nèi)容與形式并未有實(shí)質(zhì)性劇變。因而，考察這一微細(xì)略顯中性的技術(shù)性規(guī)范之生成與變遷，大體可窺見(jiàn)新中國(guó)刑事立法、司法實(shí)踐，即使不是全貌，至少也是反映其真實(shí)樣貌的示例。既不能因?yàn)?979年之前未有正式刑法典，就否認(rèn)之前三十年不存在刑法溯及力規(guī)范及實(shí)踐，也不能因相隔十八年的七九刑法和九七刑法中，有關(guān)溯及力規(guī)范表述及意義完全一樣，就認(rèn)定自1980年至今，中國(guó)刑法溯及力規(guī)范未有變化。

不僅如此，勾畫(huà)中國(guó)刑法溯及力規(guī)范變遷，還能夠雄辯地證明，溯及力中的不溯及既往要義與才開(kāi)始記述于九七刑法中的罪刑法定及意蘊(yùn)間，并不存在包含與涵攝關(guān)系。自建國(guó)至今，刑法溯及力規(guī)范不僅從來(lái)都是中國(guó)刑事立法及司法本土化的產(chǎn)物，而且是與刑法規(guī)范實(shí)施機(jī)制緊密相連的技術(shù)制度。自罪刑法定正式作為一種原則和制度出現(xiàn)于中國(guó)刑法立法與司法實(shí)踐后，即使根據(jù)公認(rèn)的學(xué)術(shù)通識(shí)，有意識(shí)地將刑法不溯及既往納入罪刑法定語(yǔ)境并作為其義項(xiàng)之一而予理解，也不能掩蓋它作為溯及力規(guī)范應(yīng)有要素所獨(dú)具的多元價(jià)值意蘊(yùn)及規(guī)范追求，是罪刑法定所不能容納與吸收的。

因此，考察中國(guó)刑法溯及力規(guī)范起源及變遷，具有雙重本土化意義，一是將本來(lái)就源自本土實(shí)踐的制度及演化予以學(xué)術(shù)總結(jié)，二是將罪刑法定作為一種制度需要依附于本土法律規(guī)范得予實(shí)施的本土化進(jìn)程中，不溯及既往對(duì)維護(hù)罪刑法定的重要意義。

一、刑法溯及力變遷起點(diǎn)來(lái)歷：從新中國(guó)成立至七九刑法第9條

理解七九刑法第9條的由來(lái)有兩個(gè)視角，一是從法律源頭上，對(duì)正式實(shí)施過(guò)的法律予以探求；二是對(duì)作為法律草案，但并未轉(zhuǎn)換為法律文本的草稿予以勾勒，梳理存蘊(yùn)在二者中的刑法溯及力內(nèi)涵，即可發(fā)現(xiàn)中國(guó)刑法溯及力源流。

(一)七九刑法之前法律溯及力內(nèi)涵

1.懲治反革命條例:首次涉及刑法溯及力問(wèn)題

中華人民共和國(guó)成立以后，七九刑法施行之前，專門(mén)制定的刑事實(shí)體法律有一些，但不多，如1951年2月20日中央人民政府委員會(huì)第十一次會(huì)議批準(zhǔn)的《中華人民共和國(guó)懲治反革命條例》等。第21條規(guī)定，從該條例批準(zhǔn)公布之日施行，因而總體上似乎并未有溯及力內(nèi)容；第18條明文規(guī)定，本條例施行之前的反革命罪犯，亦適用本條例，因而存在溯及既往適用。這是新中國(guó)制定法中首次涉及溯及力規(guī)范。隨后批準(zhǔn)實(shí)施的《妨害國(guó)家貨幣治罪暫行條例》(1951－04－19，公布與施行日期相同，下同)則只有自公布之日起實(shí)施之規(guī)定，并無(wú)溯及力表示。比較特別的是《中華人民共和國(guó)懲治貪污條例》(1952－04－18)(以下簡(jiǎn)稱為“條例”)。

2.懲治貪污條例:細(xì)化了刑法溯及力問(wèn)題

條例第7條規(guī)定，在本條例公布前，曾因襲舊社會(huì)惡習(xí)在公平交易中給國(guó)家工作人員以小額回扣者，不以行賄論。但在本條例公布后，如在與國(guó)家工作人員交易中仍有送收小額回扣者，不論送者、收者，均分別以行賄、受賄治罪。理解此條即有助于尋覓中國(guó)刑事實(shí)體法語(yǔ)境中，刑法溯及力最早的規(guī)范表現(xiàn)形式。本條表達(dá)的規(guī)范內(nèi)容，就是在本條例實(shí)施(公布即含有實(shí)施之義，下同)之前，給國(guó)家工作人員小額回扣的人，不以行賄犯罪論處，但在本條例公布之后，如仍有送給國(guó)家工作人員小額回扣者，則即以行賄犯罪定罪處刑。如果用當(dāng)下流行的溯及力表述方式來(lái)轉(zhuǎn)述，就是對(duì)行賄人而言，本法施行前不作為犯罪論處，其依據(jù)就是依舊社會(huì)惡習(xí)且相沿成襲，因而無(wú)罪；等效于舊行依舊法(習(xí)慣法，但并非刑法)評(píng)價(jià)并處理為非罪，但評(píng)價(jià)是近于有罪的，只是不追究其責(zé)任罷了，這是其一義。它有限度地留住了刑法溯及力中不溯及既往之本義。

其二就是如果本法公布之后，仍有相送的行為，則對(duì)送者以行賄罪懲處，相當(dāng)于新法實(shí)施后，出現(xiàn)的行為依新法處置，即為有罪?？梢?jiàn)這兩義均有新中國(guó)刑法語(yǔ)境中，刑法溯及力內(nèi)涵之雛形。只是此處稍有疑問(wèn)的是，如果在本條例公布之后，如對(duì)仍有送給與之交易的國(guó)家工作人員以小額回扣的行為，給予行賄罪論處，是否將條例公布之前的同類行為也予以追究，并合為一體行為以新賬舊賬一起算?條例此處表述并不明晰；但當(dāng)時(shí)任中央人民政府政務(wù)院法律委員會(huì)副主任的彭真，在對(duì)此條例草案作起草說(shuō)明時(shí)，明確表示是要追究到過(guò)去的。只是此種追究?jī)H限于收受賄賂和貪污犯，且分為三種情形:一是一般只追究到中華人民共和國(guó)成立之時(shí)，但情形惡劣民憤極大者，則應(yīng)當(dāng)追究至各地大城市和省城解放之時(shí)；二是中華人民共和國(guó)成立以后，才得以解放的地區(qū)，則追究到解放之時(shí)；三是隱匿侵吞敵偽財(cái)產(chǎn)，則就自日本投降之日起予以追究。[1]參見(jiàn)高銘暄、趙秉志《中國(guó)刑法立法文獻(xiàn)資料精選》，北京:法律出版社，2007年，第192頁(yè)。因而可以認(rèn)為是分情形地含有追究至過(guò)去這一法旨意存在的:如果是，那么就意味著新法具有溯及力，且為有罪式追溯；如果不是，那么就是舊行為沿用舊規(guī)，新法不具有溯及既往之效力。

進(jìn)一步探究，就需要將第7條與第17條合并一處解讀。第17條規(guī)定，“本條例公布后，仍犯或再犯本條例之罪者，應(yīng)從重或加重懲治”。

首先需要明確，第17條之仍犯或再犯包含行賄罪之情形，但與收受賄賂者及貪污者有所區(qū)別。就行賄者而言，不論是仍犯，還是再犯，抑或仍犯或再犯，從重處罰就意味著是新賬老賬合并計(jì)算而定處罰，以示從重或加重。

但就收受賄賂和貪污犯而言，則是不論此舉是發(fā)生在本條例公布之前，還是之后，一律從重或加重追究。它是將條例公布前后，所有收受賄賂或貪污的行為并合一體，予以追究。正是因?yàn)橛写艘?guī)定，本條例才沒(méi)有像《反革命條例》和《妨害國(guó)家貨幣治罪條例》那樣規(guī)定，本條例自批準(zhǔn)公布之日施行，就在于它有溯及既往地追訴其生效之前，同類行為的效力及必要。因此，它具有溯及既往之能力，并且是加重式溯及既往處罰。

至此，筆者以此三個(gè)法律條例為例，證實(shí)了在中國(guó)刑法語(yǔ)境中，溯及力是其來(lái)有自的。既有不溯及既往，不過(guò)不多，也有選擇性溯及既往，表現(xiàn)則更常見(jiàn)。前者主要有兩類，一是不予定罪，當(dāng)然就無(wú)處罰；二是雖不予定罪處刑，但是有譴責(zé)之義，同時(shí)如果新法施行后仍犯或再犯，則先前不予定罪的行為，與新發(fā)生的行為合在一起，定罪處刑。后者亦有兩個(gè)特點(diǎn)，一是溯及既往的目的是，為了加重對(duì)行為人的處罰；二是僅限于包括國(guó)家工作人員在內(nèi)的特定人員，因而是選擇性溯及既往式加重。

(二)歷次刑法草案:溯及力是其必有內(nèi)涵

在七九刑法正式出臺(tái)之前，新中國(guó)成立后還組織過(guò)專家官員，撰寫(xiě)過(guò)四次刑法草案。在這些草案中，刑法溯及力是如何規(guī)定的，亦有必要予以描述；因?yàn)樗鼈兌际瞧呔判谭ㄔ擁?xiàng)規(guī)范及體例之“先輩”。

1.1950年刑法草案

在1950年草案中，第2條第一款規(guī)定，“本大綱對(duì)于施行后，解放后，及解放前的犯罪行為均適用之。但解放前的犯罪，僅以對(duì)國(guó)家或人民權(quán)益造成嚴(yán)重?fù)p害，法院認(rèn)為有處罰之必要者為限”。如果該草案生效，對(duì)新中國(guó)成立后的行為有效力，是溯及既往，但時(shí)限僅為一年——假定該草案當(dāng)年生效，有的地方因是中華人民共和國(guó)成立后才解放的，可能還不到一年，因而是極有限度的溯及既往。即使規(guī)定對(duì)新中國(guó)成立前的行為應(yīng)予溯及既往之評(píng)價(jià)與處理，也有一個(gè)限制，僅以對(duì)國(guó)家或人民權(quán)益造成嚴(yán)重?fù)p害，法院認(rèn)為有必要處罰為限。這表明，不予溯及既往地追究新中國(guó)成立前行為的犯罪屬性，是一般情形，而特意地追訴則是其例外，此例外是由于滿足限定條件。

第二款規(guī)定則既體現(xiàn)了本草案溯及既往適用的必備性，同時(shí)也反映了此溯及既往的目的是為了從輕處罰行為人。[1]第二款全文:“本大綱施行前的犯罪行為，法院判決尚未確定，或執(zhí)行未完畢，而本大綱不處罰或其處罰較輕于原判決者，更為判決?！睒O似于臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第2條。不僅意義內(nèi)含相類，而且使用的表述語(yǔ)句也近似。因而本草案可能反映了被留用的民國(guó)司法專業(yè)人員的智慧與經(jīng)驗(yàn)。因此，七九刑法第9條表述的內(nèi)涵，均可以在此兩款中找到其原型。

2.1954年刑法草案

1954年草案并未專設(shè)一條為刑法溯及力做出規(guī)定，而是在第26條犯罪的追訴期限中，設(shè)置一款規(guī)定如下:“中華人民共和國(guó)成立以前的犯罪，一般不予追訴。但是對(duì)于殺人罪，自犯罪的時(shí)候起到檢舉的時(shí)候止在十年以內(nèi)的可以追訴?！边@樣的規(guī)定似乎又與刑法溯及力無(wú)關(guān)。但因其有“中華人民共和國(guó)成立以前的犯罪”這樣的表述，筆者以為這樣的行為，被認(rèn)定為是犯罪，應(yīng)該是基于本草案施行后的規(guī)范予以評(píng)價(jià)的。因而可以認(rèn)為是定罪但不處罰。不過(guò)，如果不是為了處罰，那么定罪就無(wú)有必要，因而是有條件地溯及既往，而不溯及既往才是通例。但更有可能是表述上的不足才導(dǎo)致這樣的問(wèn)題，即如果將“犯罪”改為“行為”，就順乎自然了。事實(shí)上，如果作這樣的更動(dòng)，七九刑法第9條和九七刑法第12條中，“中華人民共和國(guó)成立以后……之行為”，這樣包含年限起算點(diǎn)的表述，就源自本草案當(dāng)屬無(wú)疑。

3.1957年刑法草案

在1957年草案中，第8條文句已經(jīng)比較接近七九刑法第9條了。第8條規(guī)定，“本法施行以前的犯罪，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴而沒(méi)有經(jīng)過(guò)審判或判決的，都適用本法；但是中華人民共和國(guó)成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的政策、法律、法令不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的政策、法律、法令”。“本法施行以前的犯罪”源自1954草案之“中華人民共和國(guó)成立以前的犯罪”。“本法施行以前的犯罪，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴而沒(méi)有經(jīng)過(guò)審判或判決的，都適用本法”之引語(yǔ)中，先忽略其加粗表述，對(duì)第8條意境予以解讀，大體有以下幾層含義:

其一，先要結(jié)合后面的“但書(shū)”表達(dá)，來(lái)判斷其義?！暗珪?shū)”表達(dá)的是，如果行為當(dāng)時(shí)有效的政策、法律、法令并不認(rèn)為該行為構(gòu)成犯罪，那么本法就不再對(duì)其予以評(píng)價(jià)。因而看起來(lái)“但書(shū)”表達(dá)在后，但就適用順序而言，它是優(yōu)先于“但書(shū)”之前內(nèi)容的。這是中國(guó)刑法首次最為正式的不溯及既往要義之法條草案式表達(dá)。而且這種意義表述及儲(chǔ)存結(jié)構(gòu)亦相沿至今，被九七刑法第12條第一款之“但書(shū)”接納。

其二，只有本法及當(dāng)時(shí)的政策、法律、法令之一均認(rèn)定是犯罪的行為，在本法施行日后對(duì)其評(píng)價(jià)和處理時(shí)，必須適用本法，而不是適用舊法(包含政策、法令)。這是中國(guó)刑法溯及既往首次最為正式(包含了追訴期限規(guī)范評(píng)價(jià)與處理結(jié)果)的模擬規(guī)范表達(dá)。

如果結(jié)合第一義，則可認(rèn)為中國(guó)刑法溯及力既包含不溯及既往，亦含有溯及既往，二者連為一體；1957年刑法草案中這一表達(dá)及實(shí)踐機(jī)制，即構(gòu)成中國(guó)刑法溯及力表達(dá)的基準(zhǔn)范式。

其三，并無(wú)從輕之內(nèi)涵出現(xiàn)。對(duì)新舊兩法均認(rèn)為是犯罪的行為，一律適用新法，而不是舊法，這是至為徹底的溯及既往，即從新處罰；而適用新法，既可能從重，亦可能從輕。但無(wú)論從重還是從輕，都不是溯及既往適用之目的，適用新法以取代舊法的刑事法源地位，才是其根本宗旨，這是七九刑法第9條第一句及九七刑法第452條第一款法旨之先驅(qū)。不過(guò)雖無(wú)從輕，卻有“從舊以從無(wú)”這一最寬松的不溯及既往之真意。這表明，從輕處罰只在1950年草案中出現(xiàn)過(guò)，1954年、1957年和1963年草案中均無(wú)。

第四種含義，則需要結(jié)合引語(yǔ)中加粗的表述予以闡明。

其四，明晰了行為的狀態(tài)及被“發(fā)覺(jué)”的時(shí)日間結(jié)合之必要性。雖然行為是發(fā)生在新法施行前，但如果在施行前，業(yè)已被當(dāng)時(shí)的法律，即政策、法律、法令予以評(píng)價(jià)并處理為犯罪，并且或者判決已畢，但執(zhí)行完畢或尚未完畢，那么即使新法認(rèn)為是犯罪，也不得適用新法，而必須無(wú)條件遵從舊法處理的結(jié)果。因而，能夠適用新法的行為，除了必須滿足是發(fā)生在新法施行日前這一必要條件，還必須符合對(duì)此行為犯罪屬性之評(píng)價(jià)與處理的時(shí)日，是在新法施行日后才予以展開(kāi)的這一充分條件。

其五，“沒(méi)有經(jīng)過(guò)……判決的”還表達(dá)出如下二層含義。對(duì)該舊行為——它發(fā)生在新法施行日前，因而相對(duì)于新法，是謂舊行為——之審判程序若已經(jīng)依舊法展開(kāi)，則仍應(yīng)繼續(xù)沿用舊法獲得判決，而不是終止舊法的適用，以援用新法生成不同于沿用舊法所獲得的判決。這和七九刑法及九七刑法之表述均有所不同。而“沒(méi)有經(jīng)過(guò)審判”則是指對(duì)其審判的程序若尚未啟動(dòng)，那么只能依新法而安排相應(yīng)的刑事訴訟程序。不僅如此，加粗的表述還存有九七刑法第12條第二款表述之同義，只不過(guò)表述的方式正好相反罷了。依加粗表述，只有“沒(méi)有經(jīng)過(guò)審判或判決的”犯罪行為，才能適用新法予以評(píng)價(jià)和處理。比較九七刑法第12條第二款“本法施行以前，依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效”，即可知筆者所言不虛；只是相較于此加粗表達(dá)，第12條第二款表述既是正面表達(dá)，亦更加明晰清楚。

4.1963年刑法草案

在1963年草案中，第9條規(guī)定，與1957年草案第8條完全相同，唯一有所更動(dòng)之處，就在于將第8條中“而沒(méi)有經(jīng)過(guò)審判或判決的”改為第9條中“而沒(méi)有經(jīng)過(guò)審判或者判決還沒(méi)有確定的”。這一更動(dòng)，其意義就在于，將即使按照舊法展開(kāi)的審判程序，只要未依舊法形成最終的判決這一情形，納入——只要在此審判之過(guò)程中，新法生效了，那么即應(yīng)當(dāng)終止適用舊法，而轉(zhuǎn)化為適用新法，以形成符合新法意旨的新判決——這一適用新法的特殊類型中。這一修改使得舊法適用的場(chǎng)合雖然更加明確，但能夠適用的范圍則更為窄小了。后一含義相繼被七九刑法和九七刑法條文所吸收。

5.1979年刑法草案

至1979年刑法草案變成1979年正式刑法文本期間，草案第9條與法典第9條并非完全相同。二者差異之處有如下三點(diǎn):

其一，七九刑法典將1979年草案(以下簡(jiǎn)稱“草案”)中“本法自頒布施行之日起生效”改為“本法自1980年1月1日起生效”。其用意是刑法頒布至施行不能做到同步至同一時(shí)日，因?yàn)槠呔判谭ㄊ侵腥A人民共和國(guó)成立以來(lái)首部刑法典，其內(nèi)容既然是由書(shū)面形式記錄的，那么必須留有一定時(shí)限，以讓全社會(huì)知曉這部法典的內(nèi)容與意旨，同時(shí)也是為適用刑法的專門(mén)司法機(jī)關(guān)留有消化吸收該法典內(nèi)容，以便于其工作人員有效行動(dòng)，促使刑法典得以順利實(shí)施的時(shí)限預(yù)備。刑法公布日是1979年7月1日，至正式生效日尚有六個(gè)月，可作其預(yù)備實(shí)施期。

其二，刑法典將草案中“政策、法律、法令”之排序更替為“法律、法令、政策”。在筆者看來(lái)，這一更動(dòng)就當(dāng)時(shí)而言，并不全與實(shí)情相符，因?yàn)閺?979年上溯至中華人民共和國(guó)成立之際，有相當(dāng)多的刑事判決都是依據(jù)政策或法令并實(shí)施的。

在1979年之前，政策一般由執(zhí)政黨，包括其中央委員會(huì)及與各級(jí)政府相配的各級(jí)地方黨委作為制定母體，當(dāng)然有些政策則由黨委與行政機(jī)構(gòu)聯(lián)合制定；法令則是由各級(jí)人民政府，或人民政府授權(quán)的政府部門(mén)制定并組織實(shí)施。顯然，政策與法令之生成，至少在程序要求上，尤其是在耗時(shí)上，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于法律的制定；法律相比于政策與法令，數(shù)量較少，涉及面較窄。因而就法源地位來(lái)說(shuō)，政策與法令實(shí)質(zhì)上就是法律，有時(shí)甚至是比法律更有效也更靈便的、有強(qiáng)制性和拘束力的規(guī)范性文件。因此，筆者認(rèn)為這種排序與當(dāng)時(shí)的國(guó)情、政情和社情，并不完全相符。

但是這種順序的更新，仍然具有重大的象征和開(kāi)啟刑事法治新時(shí)代的偉大意義。1979年離“文革”十年浩劫既不遙遠(yuǎn)，在人世與情感體驗(yàn)上亦不隔膜，那些在浩劫中深受其害，“文革”結(jié)束后重新走上黨和政府領(lǐng)導(dǎo)崗位的“老”人，以其自身經(jīng)歷的遭遇和磨難，深感在國(guó)家、社會(huì)各種生活中，法律的不可缺失，強(qiáng)調(diào)法律優(yōu)于政策和法令，尤其在對(duì)刑事案件評(píng)價(jià)與處理中，法律優(yōu)位于政策與法令的極端重要性。因此，在七九刑法生效后，必須盡力貫徹此理念，并以此法之施行為始端，開(kāi)啟依法治罪的時(shí)代。至少這一更新反映了立法者一種期盼。因而也可以說(shuō)，中國(guó)刑事法治的建設(shè)起步于七九刑法的實(shí)施。筆者以為完全可將其視為中國(guó)式罪刑法定之實(shí)踐性萌芽。

其三，“從輕”首次出現(xiàn)在七九刑法典中。七九刑法典在1979年刑法草案基礎(chǔ)上，添加了“但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法”。這種從輕理念進(jìn)入刑法，就與1950年的草案相似。

正是匯聚了上述法律實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，及草案擬定的立法智慧與規(guī)劃，七九刑法典溯及力表述中，既有從輕，亦有從無(wú)；其實(shí)現(xiàn)途徑，既有從舊即依舊法評(píng)價(jià)與處理，亦有從新即依新法評(píng)判。

至此，中國(guó)刑事法律之溯及力，正式進(jìn)入首部刑法典，并且一直是刑法典的必備內(nèi)涵。

(三)對(duì)立足于1949—1979年立法、司法經(jīng)驗(yàn)上的刑法溯及力的總評(píng)

無(wú)論是懲治反革命條例，和懲治貪污罪條例，還是隨后作為刑法草案的五個(gè)文本(1950、1954、1957、1963、1979)中，都有刑法溯及力之規(guī)定，或者是一律溯及既往，且是為了從重處罰；或者既有溯及既往，亦有不溯及既往，而且溯及既往并非單純是為了從重，亦有從輕的理念，因而從舊或從新。刑法溯及力作為刑法規(guī)范和刑法學(xué)議題，早已在新中國(guó)的刑法法制與法治土壤中，生根日久。

不溯及既往其實(shí)是一種價(jià)值相對(duì)中立的技術(shù)性規(guī)范，它能夠和各種刑法推崇的諸項(xiàng)價(jià)值無(wú)縫結(jié)合，作為服務(wù)于實(shí)現(xiàn)它們的規(guī)范工具；因而可以也應(yīng)當(dāng)能夠在非罪刑法定語(yǔ)境中，不僅有機(jī)生成，而且有效實(shí)施。與之相隨的學(xué)術(shù)研判工作，就不能不突破罪刑法定語(yǔ)境，而進(jìn)入中國(guó)刑法溯及力相對(duì)復(fù)雜、具有歷史源流之多元化意蘊(yùn)中，予以展開(kāi)。

事實(shí)上，中國(guó)刑法語(yǔ)境里刑法溯及力起點(diǎn)的由來(lái)及確定，就是完全脫離罪刑法定意蘊(yùn)而產(chǎn)生的。刑法溯及力與罪刑法定在中國(guó)，完全是依憑兩種沒(méi)有任何重疊因素的路徑而各自獨(dú)立生成的制度及規(guī)范。即使在罪刑法定主導(dǎo)刑法基本理念的立法、司法及學(xué)術(shù)語(yǔ)境中，可將其二者并合，也絕不意味著中國(guó)刑法不溯及既往源自罪刑法定。[1]參見(jiàn)熊建明《基于文本視角之刑法第3第與第12條關(guān)聯(lián)性解析》，《中國(guó)刑事法雜志》2014年第5期，第1—12頁(yè)。

因此，下文的探討，處處立足于既有刑法文本——包括刑法典及隨后產(chǎn)生附屬刑法或刑法修正案，如果它們之中，有規(guī)定罪刑法定，那么就在但并不限于罪刑法定語(yǔ)境中，對(duì)刑法溯及力予以探討。一旦明晰了中國(guó)刑法溯及力的起點(diǎn)及來(lái)歷，就需考察其變遷進(jìn)程。

二、刑法溯及力變遷第一波：從七九刑法第9條至九七刑法第12條

七九刑法實(shí)施之后，陸續(xù)出臺(tái)了較多的單行刑法?？疾焖鼈兊膬?nèi)容主要基于三點(diǎn):一是與七九刑法的關(guān)系，二是溯及力之表述，三是此種表述是否突破了七九刑法中溯及力之一般規(guī)范。[1]這些單行刑法文本，參見(jiàn)高銘暄、趙秉志編《中國(guó)刑法立法文獻(xiàn)資料精選》，北京:法律出版社，2007年。正是基于此三點(diǎn)考慮，筆者才在眾多的單行刑法中，選擇三部予以重點(diǎn)式類型化闡述。

這三部單行刑法分別是《中華人民共和國(guó)懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》(簡(jiǎn)稱為“軍人犯罪條例”)、《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于處理逃跑或者重新犯罪的勞改犯和勞教人員的決定》(簡(jiǎn)稱為“兩勞處理決定”)、《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》(簡(jiǎn)稱為“經(jīng)濟(jì)犯罪決定”)。將其余的單行刑法作為一個(gè)整體，予以簡(jiǎn)述。

(一)軍人犯罪條例:與七九刑法保持同步

最早于刑法典之外單行規(guī)定的刑事法律是軍人犯罪條例。它于1981年6月10通過(guò)并公布。此暫行條例完全是增補(bǔ)式單行刑法，即在七九刑法之外，單獨(dú)就特定社會(huì)身份的人設(shè)定的特別刑法。該條例最后一條規(guī)定自1982年1月1日起施行。至于對(duì)此前軍人違反職責(zé)罪的行為如何評(píng)價(jià)并處理，未留下明示。根據(jù)七九刑法第89條規(guī)定，本法總則適用于其他有刑罰規(guī)定的法律、法令，但是其他法律有特別規(guī)定的除外。本條例第1條明文規(guī)定，刑法指導(dǎo)思想與基本原則適用于本條例所列罪行，那么可推定此暫行條例之溯及力問(wèn)題沿用七九刑法第9條。只不過(guò)其溯及起點(diǎn)是1982年1月1日。也正是基于此義，筆者可將此暫行條例與七九刑法間的關(guān)系定性為主刑法與單行附屬刑法。主刑法與附屬刑法在溯及力方面無(wú)任何差異。

(二)兩勞處理決定:新增溯及力規(guī)范

與上述暫行條例同日通過(guò)并公布的單行刑事法律文件，還有兩勞處理決定。此決定第四項(xiàng)規(guī)定，本決定自1981年7月10日起施行。從公布至實(shí)施只有一個(gè)月時(shí)間。顯然此一個(gè)月時(shí)間主要是留給司法機(jī)關(guān)，作為實(shí)施此決定的準(zhǔn)備時(shí)限，并非讓全社會(huì)足夠知曉的期限。這一決定盡管有些內(nèi)容借用了七九刑法的規(guī)定，但必須明確，它并非依附于刑法的法律，而是具有完全獨(dú)立性的刑事法律文件。理由有四:

第一，它并不只是涉及定罪處刑。而是將重新犯罪或逃跑的兩勞人員采取隔離集中關(guān)押，組建勞改農(nóng)場(chǎng)，取消其大中城市戶口，刑滿釋放或勞教解除時(shí)也不得回原籍的行政強(qiáng)制與處罰內(nèi)容，也含在其中。

第二，它對(duì)勞教人員通過(guò)立法類推，給予其累犯待遇，即只要?jiǎng)诮倘藛T解除教養(yǎng)后，三年內(nèi)犯罪，或逃跑后五年內(nèi)犯罪的，從重處罰。從重的根基則需要根據(jù)七九刑法相關(guān)犯罪規(guī)范，予以確立，在此基準(zhǔn)刑量基礎(chǔ)上相對(duì)加重。

第三，它增設(shè)了勞改犯逃跑這一新罪，對(duì)此犯罪行為給予的法定處罰是或者五年以下有期徒刑，或者二年以上七年以下有期徒刑。并且對(duì)勞改犯逃跑后，又犯新罪，從重或加重處罰。這種從重處罰是先將勞改犯原來(lái)未完成的刑期計(jì)算在內(nèi)，再就逃跑處罰后，就逃跑期間所犯新罪予以處罰，是匯總后之重罰，以至可以加重。這種處罰體例超過(guò)了七九刑法之刑罰規(guī)范。

第四，盡管可能判定本決定溯及問(wèn)題可適用七九刑法第9條，但立即可以同時(shí)斷定，不能完全適用。理由既簡(jiǎn)單又明白，它只能是溯及既往地適用，且此溯及性適用是為了從重甚至加重處罰，它沒(méi)有任何意義上的不溯及既往。

正是有上述考慮，在刑法溯及力方面，就以此決定為始，表現(xiàn)出完全不同于七九刑法第9條規(guī)范的法意表達(dá)。

1.新決定出臺(tái)的綜合性因素

新決定是在刑法典并未失效，且有此決定中絕大部分罪名的情形下出臺(tái)。按照法學(xué)常理，新施行的法律，應(yīng)當(dāng)面向其生效后才出現(xiàn)的犯罪行為，至少應(yīng)當(dāng)主要集中于此，這就是法律須具有前瞻性之必然要求，且其溯及既往的情形，應(yīng)當(dāng)參照七九刑法。但是，鑒于當(dāng)前嚴(yán)重惡化的社會(huì)治安情勢(shì)，及兩勞人員在其中惡劣的表現(xiàn)，新決定從醞釀?dòng)诹⒎ㄕ哳^腦之際，就是為了扭轉(zhuǎn)并糾正當(dāng)前如此嚴(yán)重之形勢(shì)，并對(duì)其中惡劣的反社會(huì)力量予以嚴(yán)懲而制定的。因此，它先天地帶有溯及既往的法律“基因”，以通過(guò)打擊其施行之前嚴(yán)重危害社會(huì)治安的兩勞人員所為之犯罪，來(lái)減弱其實(shí)施日后對(duì)應(yīng)的犯罪情勢(shì)，因而不僅有溯及既往適用的效力，而且此溯及既往的目的，有且只有一個(gè)，就是從重甚至加重處罰兩勞人員的犯罪。因而，其溯及既往以重罰之功能與特質(zhì)，與七九刑法第9條規(guī)范意旨中的溯及既往完全不同。

2.溯及力規(guī)范新規(guī)定

不僅如此，新決定是在現(xiàn)有刑法典仍有適用的前提下，單獨(dú)對(duì)其溯及力作出特別規(guī)定。這亦和七九刑法典相對(duì)于其之前的法律、法令與政策完全不同。因而在七九刑法之外，由新決定特意設(shè)定的溯及力規(guī)范，開(kāi)始無(wú)須“勞神”于刑法既有溯及力規(guī)范輔助，獨(dú)一地發(fā)揮其制度機(jī)能。為便于區(qū)分，筆者將基于七九刑法第9條的刑法溯及力規(guī)定，稱為一般溯及力規(guī)范，基于新決定而生成的刑法溯及力規(guī)定，稱為特殊溯及力規(guī)范。

3.新溯及力規(guī)范與罪刑法定關(guān)聯(lián)性處理

新決定中的刑法溯及力規(guī)范，與罪刑法定只有在一種意義上相重合，就是刑法規(guī)范之法律主義。除此之外，再無(wú)他義。它也不是為了從輕，更沒(méi)有不溯及既往的含義存在。即使位于其后出臺(tái)的新決定，有規(guī)定可不溯及既往，而適用依然有效，但刑罰相對(duì)較輕的七九刑法規(guī)范，其目的也是為與行為人做刑事交易，讓其或自動(dòng)供出尚未由司法機(jī)關(guān)掌握的犯罪，或者如實(shí)供述自己全部罪行，或檢舉他人的犯罪事實(shí)，而給予獎(jiǎng)賞。但此獎(jiǎng)賞的出現(xiàn)，是以適用決定之重罰為威懾力量的。

因此，可以判定，七九刑法之后陸續(xù)出臺(tái)的單行刑法，其中含有的刑法溯及力規(guī)范，并非罪刑法定之產(chǎn)物，也不體現(xiàn)其主要本義，而完全是由其服務(wù)并實(shí)現(xiàn)于立法者眼里的刑事政策欲推進(jìn)的社會(huì)目標(biāo)而生的。它是刑事政策法定化表現(xiàn)的規(guī)范，是實(shí)現(xiàn)此刑事政策目標(biāo)的工具，這是其唯一的法律功能，因而其性質(zhì)只能是“功利”且具體的。所謂功利，就是它并未含有獨(dú)立的價(jià)值；能夠證成其正當(dāng)?shù)恼?dāng)性基礎(chǔ)，只能源自化育它的刑事政策所具有的正當(dāng)性；支撐其合法性的，就是決定出臺(tái)本身具有的合法性及社會(huì)效果的現(xiàn)實(shí)性。

因此，溯及既往且從重處置、優(yōu)先于七九刑法適用、服務(wù)于刑事政策這三大特質(zhì)，首次出自此決定，但成為以后諸決定的固有性質(zhì)。在此種意義上，該決定可謂開(kāi)了先河。

具有此三大特質(zhì)的刑法溯及力規(guī)范，與罪刑法定原則是愈來(lái)愈遠(yuǎn)，甚至嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，新決定所具有的政策機(jī)能，也不是刑法溯及力規(guī)范所能夠承載并實(shí)現(xiàn)的。因?yàn)樵谛屡f兩法之間，依刑事政策之目的選擇性適用七九刑法和新決定，以或者涵蓋所有犯罪，或者對(duì)新決定施行后予以審判的犯罪施以重罰，容易招致非議，并引發(fā)基于罪刑法定原則而來(lái)的責(zé)難。但為避免而采刑法溯及力規(guī)范予以轉(zhuǎn)化，從而遮蔽決定中的溯及既往即為了處罰從重的刑事政策痕跡。一經(jīng)溯及力規(guī)范之轉(zhuǎn)換，就不再是在新舊兩法中，依刑事政策目的來(lái)選擇適用，而是經(jīng)由新決定中刑法溯及力規(guī)范指引，得以確定新法之適用；至于從重，則僅是適用新法釋放其規(guī)范效力的必然后果。而溯及既往地適用舊行為，則是由七九刑法中所固有的這一特質(zhì)進(jìn)行合法化表達(dá):刑法溯及力設(shè)置起時(shí)點(diǎn)，是集中于對(duì)行為犯罪屬性予以評(píng)價(jià)與處理的時(shí)日，而不是行為發(fā)生時(shí)日；只不過(guò)與七九刑法所述背景不同的是，它不是否棄七九刑法的規(guī)范效力，而是采優(yōu)先適用的機(jī)理，避免了七九刑法適用所獲得的刑罰較輕效果。

但是，筆者以為，即令兩勞決定有上述開(kāi)風(fēng)氣之先的法理地位，在中國(guó)刑法溯及力演變史上，1982年3月8日通過(guò)并公布的經(jīng)濟(jì)犯罪決定，還是更具有里程碑地位，更有標(biāo)志性。

(三)經(jīng)濟(jì)犯罪決定:溯及力革命性轉(zhuǎn)換

1.決定體例

就體例而言，經(jīng)濟(jì)犯罪決定是對(duì)刑法內(nèi)容的補(bǔ)充和修改。一是打擊面放寬，打擊力度加重；二是對(duì)原有刑法條文在結(jié)構(gòu)上予以擴(kuò)充，因而顯得較為復(fù)雜。如將第118條投機(jī)倒把罪中套匯行為單列出來(lái)，作為一種新的犯罪類型；將第152條盜竊罪中盜竊公共財(cái)物單列，因?yàn)橹挥泄藏?cái)物才有可能達(dá)到盜竊數(shù)量特別巨大，以至情節(jié)特別嚴(yán)重；注意到了國(guó)家工作人員犯該決定所指之罪的可能性高于一般民眾，且罪行亦可能會(huì)重于一般民眾，將國(guó)家工作人員列為此諸類罪可能且重要的犯罪主體；并將這一身份擴(kuò)及至已退休者，甚至類推至國(guó)家工作人員的家屬；等等。

2.溯及既往適用之突出

就溯及力而言，該決定全面透露了中國(guó)刑法溯及既往適用于舊行為的全部宗旨與目的。本決定第二項(xiàng)分兩自然段對(duì)此做了規(guī)定。第一段確立本決定生效日期是1982年4月1日。如果沒(méi)有第二段規(guī)定，其體例與前述處理兩勞人員逃跑與重新犯罪的決定并無(wú)兩樣，一是為了溯及既往地適用，二是為了從重處罰。但有了第二段情況就完全不同:

一是它在本決定施行后再列一個(gè)月時(shí)限，即從1982年5月1日為界限，在同年的4月1日至5月1日這一個(gè)月內(nèi)，如果有以下兩種情形，則按照本決定施行以前的有關(guān)法律規(guī)定處理，顯然就是從輕處理或不予處理。一種情形是對(duì)國(guó)家追訴機(jī)關(guān)尚未掌握的，由行為人自行投案自首；另一種情形是如已被逮捕而如實(shí)地坦白承認(rèn)全部罪行，并如實(shí)地檢舉其他犯罪人員的犯罪事實(shí)的。這是有期限、有限度、有條件地從輕或從無(wú)，表現(xiàn)為新法即本決定不溯及既往，而只適用七九刑法典。

二是凡在此月此日對(duì)所犯罪行繼續(xù)隱瞞拒不投案自首，或者拒不坦白承認(rèn)本人全部罪行，亦不檢舉其他犯罪人員的犯罪事實(shí)的，那么自此日之后，則作為繼續(xù)犯罪，一律按本決定處理。這是在不滿足既有規(guī)范前提下，無(wú)條件、無(wú)限度、無(wú)期限地溯及既往式適用，從重甚至加重，因?yàn)楸緵Q定對(duì)每個(gè)一所涉及的罪名，都增加了從重處罰的款項(xiàng)，那么適用新設(shè)的款文，就是加重處罰，而不適用七九刑法。

正是這種兩分法，展示了中國(guó)刑法溯及力特殊規(guī)范的全部?jī)?nèi)涵，就是促成行為人與國(guó)家之間的犯罪和解，以既有利于行為人，亦便利于國(guó)家刑事司法。只要行為人承認(rèn)所犯罪行，那么國(guó)家給予從輕處罰甚至從無(wú)處理，于國(guó)于己都有利。如果不與國(guó)家合作，而舊行為無(wú)論是在刑法典還是在本決定中，都是犯罪行為或比較嚴(yán)重的犯罪行為，那么一旦國(guó)家付出巨量的刑事資源，以究得行為人的犯罪事實(shí)與情節(jié)，從國(guó)家一面觀之，就絕無(wú)輕饒行為人的依據(jù)和理由，因而必須舊行新犯合并計(jì)算，甚至將舊行為視為新犯罪予以對(duì)待并從重處罰。這表明，面對(duì)在國(guó)家看來(lái)非同尋常的犯罪現(xiàn)象，又認(rèn)定有予以遏制與打擊的必要，且此必要是如此強(qiáng)烈之際，國(guó)家有可能特意停用七九刑法第9條溯及力的一般條款，而采特殊的溯及力規(guī)范處罰，其目的就是要么絕對(duì)從輕到底以至從無(wú)，要么絕對(duì)從重，甚至于頂格至法定最高刑。此時(shí)與前者刑事政策對(duì)應(yīng)的，就是刑法不溯及既往，即新決定作為單行刑法不予以適用，以沿用七九刑法；而與后者刑事打擊政策匹配的，就是《決定》一律溯及既往地適用于其生效前的舊行為，七九刑法就不再予以適用。

顯然，上述刑事政策及內(nèi)涵的社會(huì)背景和刑罰目標(biāo)，是中國(guó)刑法溯及力變遷的主要甚至是唯一動(dòng)力源泉，其溯及既往適用于舊行為，以實(shí)現(xiàn)從重或加重處罰，是其在規(guī)范與實(shí)踐層面最重要表現(xiàn)。

這表明，中國(guó)刑法溯及力在刑法典正式出現(xiàn)之后，兼有兩種表現(xiàn)形式，一種是留存在刑法典中，即七九刑法第9條，是溯及力一般規(guī)范的表述；一種是在刑法典施行日后出現(xiàn)的單行刑法，是溯及力特別規(guī)范的記載。刑法溯及力一般規(guī)范，主要反映罪刑法定法治要求，不論法典中是否出現(xiàn)了罪刑法定的明文表述；刑法溯及力特別規(guī)范，反映的是刑事政策對(duì)單行刑法的規(guī)范要求，是實(shí)現(xiàn)此政策目標(biāo)的規(guī)范工具，且是以法律實(shí)施方式而實(shí)踐的。

3.法律公布與實(shí)施中時(shí)序及溯及力要旨

新決定正式而明晰地就公布的法律意義做了極到位的闡述。新決定是在七九刑法仍然有效的時(shí)段出臺(tái)的，因而有極強(qiáng)的針對(duì)性?？傮w而言，本決定從刑種和刑量上是加重和從重，相較于刑法相關(guān)罪名，在懲治主體上也增加了，而且公布與實(shí)施之時(shí)間間隔也極短，只有二十多天。其目的無(wú)非兩個(gè)，一是盡快讓其生效投入司法實(shí)踐，以懲治進(jìn)而遏制相關(guān)的犯罪現(xiàn)象；二是不分行為是在本決定施行前，還是施行后，只要是可由本決定所提及的刑法條文進(jìn)行調(diào)整，即盡可能由新決定代替刑法而予以適用。反映到刑法溯及力語(yǔ)境中，就是舊行為適用新法。

但一味適用新法，可能會(huì)產(chǎn)生相對(duì)嚴(yán)重的不公平，因?yàn)樾袨槿嗽谛袨橹芭c之時(shí)，并不知道對(duì)其行為予以評(píng)價(jià)和處理的規(guī)范，是行為終了之后才出現(xiàn)的法律設(shè)定。那么除非新法給予的處罰相較于舊法為輕，否則沒(méi)有人會(huì)接受這種不用舊法改用新法的處置方式。但是，為使這種看起來(lái)違背罪刑法定、溯及既往式的從快從重適用新決定的立法和司法模式能夠合理合法，新決定規(guī)定了兩種方式:一是引進(jìn)了一種自愿優(yōu)惠式“認(rèn)罪”交易制度，二是設(shè)立法定擬制之轉(zhuǎn)換機(jī)制。

先談這種優(yōu)惠自愿式“認(rèn)罪”交易制度。

它規(guī)定在新決定生效后，一個(gè)月時(shí)限內(nèi)，配置一個(gè)自動(dòng)投案自首制度，以不用新決定中的刑事規(guī)范，而用刑法中的規(guī)范，結(jié)果是對(duì)行為人從寬處理，國(guó)家放棄使用新決定條款的權(quán)力。這一制度相當(dāng)于在國(guó)家與行為人之間，就行為人犯罪行為的法律后果，達(dá)成了一項(xiàng)交易。其對(duì)價(jià)是，行為人如果已被作為犯罪嫌疑人，而被司法機(jī)關(guān)鎖定并控制，只要其繼續(xù)交代相關(guān)罪行，并檢舉他人犯罪事實(shí)，那么依然可用舊法；而適用舊法，意味著國(guó)家選擇相對(duì)較輕的刑罰效果給予行為人。如果行為人在新決定生效時(shí)，其之前的犯罪行為未被司法機(jī)關(guān)掌握，而基于新決定的感召或交易要約，接受此要約，而以主動(dòng)向司法機(jī)關(guān)自動(dòng)投案的方式，完成其認(rèn)罪交易的承諾表達(dá)，那么同樣可以換來(lái)國(guó)家選擇適用舊法，以獲得相對(duì)較輕的刑罰后果。顯然，這一做法體現(xiàn)了選擇式罪刑法定這一實(shí)踐理念，表面上看，它與通說(shuō)中新法生效后，適用新法而不用舊法的溯及既往是相悖的；但實(shí)際上，仍然是以聲明適用新法作為前提的。

本決定在設(shè)置此制度時(shí)，有一個(gè)法定的、未予言明卻自認(rèn)為是合理正當(dāng)?shù)募僭O(shè)前提，那就是任何犯有本決定所列犯罪的人，不論其罪行有無(wú)被官方察覺(jué)“鎖定”，都有一種法定義務(wù)，向法定的司法機(jī)關(guān)坦承其罪行，以求得相對(duì)較輕的評(píng)判。因而基于此法定假設(shè)，有一個(gè)一分為二的雙向制度規(guī)范架構(gòu)，矗立在此決定建置的規(guī)范世界中。該制度架構(gòu)的一面就是如上所述，確有行為人自動(dòng)投案或坦白供認(rèn)；其另一面是，沒(méi)有行為人或有些行為人沒(méi)有這樣做，而是抱著僥幸心理，以求過(guò)關(guān)，真要查到時(shí)再坦白也不遲，或許也能達(dá)到主動(dòng)自首的同樣效果。[1]此種坦白只能沿用七九刑法中的類似規(guī)范。針對(duì)這種情況，國(guó)家采取的策略是，一旦查實(shí)其所犯罪行，就不會(huì)與之再行交易，而是徑直適用本決定予以處罰，而且以行為人認(rèn)罪態(tài)度不好為由，從重處罰也是可行的。而此認(rèn)罪態(tài)度不好的由來(lái)，可能就與沒(méi)有盡到此法定義務(wù)有關(guān)。因?yàn)樾袨槿吮緛?lái)就是有“底案”加身的隱性犯罪之人，卻寧愿等到司法權(quán)力觸及自己才服法，那么在態(tài)度上當(dāng)然是有問(wèn)題的。因此，就此雙向制度架構(gòu)而言，行為人按照決定的規(guī)范要求去行事，本身就顯示出遵守法律的態(tài)度，自然就能從輕處置；行為人不按照要求行事，必須經(jīng)由國(guó)家運(yùn)用相當(dāng)?shù)男淌沦Y源，才予以查實(shí)，本身就表明其不守法的傾向，在認(rèn)定行為本身有罪的基礎(chǔ)上，就其態(tài)度再予以譴責(zé)，并無(wú)不妥，因而從重至頂格甚至采法定最高刑，也是必要和可能的。[1]事實(shí)上，中國(guó)刑事司法實(shí)踐中一直或明或暗地存在這一現(xiàn)象，以被告人認(rèn)罪態(tài)度惡劣或不好，來(lái)作為嚴(yán)懲之事實(shí)理由。有關(guān)認(rèn)罪態(tài)度之法律后果之闡述，參見(jiàn)陳瑞華《看得見(jiàn)的正義》，北京:北京大學(xué)出版社，2013年，第174頁(yè)以下。

事實(shí)上，持有這種立法意旨的法律，早在新中國(guó)成立之初，即已出現(xiàn)。如以前述懲治貪污條例為例，其第5條就有坦白、投案、悔過(guò)即予從輕或減輕處罰之含義；第17條則規(guī)定如果在本條例公布后，不做前述事情，則不予追究或者仍犯有條例所定之罪的，則從重或加重處理。從此兩條即可看出，本決定的上述思路并非當(dāng)代立法創(chuàng)新，而是沿襲上一輩立法智慧。

為使法律在自身的表述中，所包含的此種假設(shè)既有立法者自認(rèn)的正當(dāng)性與合理性，又不至于對(duì)行為人而言相對(duì)不公，或者說(shuō)為緩和此種假設(shè)對(duì)行為人的嚴(yán)苛性——這種嚴(yán)苛性至少表現(xiàn)在兩個(gè)方面:一是它掩蓋了立法者制定此決定的根本目的，就是要針對(duì)1982年4月1日此決定生效日前的該類行為，以通過(guò)打擊來(lái)震懾生效日后的社會(huì)，從而減少此類犯罪的再度發(fā)生率或遏制其嚴(yán)重程度；二是設(shè)置如此短暫的公布至實(shí)施間的時(shí)限，其意圖就是要讓新決定盡快予以適用——本決定對(duì)公布的含義作出全新的詮釋。

新決定第四項(xiàng)要求，本決定公布后，所有機(jī)關(guān)、政黨、軍隊(duì)、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體、學(xué)校、報(bào)紙、電臺(tái)等的宣傳部門(mén)，包括專職的宣傳單位，都有義務(wù)采取一切有效方法，對(duì)全體工作人員、指戰(zhàn)員、職工、學(xué)生、城鄉(xiāng)居民，反復(fù)進(jìn)行通俗的宣傳解釋，做到家喻戶曉，人人皆知。它把公布后的宣傳與普法工作都涵攝在公布事項(xiàng)中。在缺乏直通每個(gè)家庭甚至每個(gè)辦公室的信息傳輸媒介，查找獲取官方資訊比較困難的前信息時(shí)代，如此做法，就基本上不僅將“公布”含有的廣而告之這一基本要義予以廓清，而且將其實(shí)施機(jī)制也列明其中。如此，該決定一旦公布，就給每個(gè)可能的行為人設(shè)定了一項(xiàng)法律義務(wù)的嚴(yán)苛性，就因靠近理性，含有人性，而得到緩和。

再談法定擬制性行為轉(zhuǎn)換機(jī)制之設(shè)立。

為使此決定自設(shè)的法定義務(wù)更具有合法性，新決定對(duì)其設(shè)定的刑事規(guī)范適用其生效前的犯罪行為，作了一種合理的法定轉(zhuǎn)換。將不具延續(xù)性的行為，擬制為繼續(xù)犯罪的行為。從而避免了與罪刑法定相悖的理性指責(zé)和非難。它明文規(guī)定:凡在1982年5月1以前，對(duì)所犯的罪行繼續(xù)隱瞞不報(bào)拒不投案自首，或者拒不坦白承認(rèn)本人全部罪行，亦不檢舉其他犯罪人員的犯罪事實(shí)的，作為繼續(xù)犯罪，一律按本決定處理。

如果不特別地作上述轉(zhuǎn)換性法定擬制，對(duì)本決定生效前即已存在的犯罪行為，因刑法典的處罰相對(duì)較輕，而本決定的處罰則顯著加重，那么根據(jù)七九刑法第9條，只能適用七九刑法中相關(guān)條文。[1]除了第9條自身的規(guī)范要求，還有來(lái)自第89條的規(guī)范壓力。當(dāng)然，就罪刑法定和刑法溯及力語(yǔ)境而言，舊法不失效，新法生效是一特殊情形。這種特殊情形主要針對(duì)本決定是對(duì)刑法原來(lái)?xiàng)l文的補(bǔ)充；而所謂補(bǔ)充，就是在不廢止79刑法條文之同時(shí)，在其后面以款項(xiàng)之形式，添加新內(nèi)容。如果是修改，那么就是一般情形。

盡管這種轉(zhuǎn)換的法律擬制性痕跡很重，但可看出立法者還是極為注意與罪刑法定理念相通的立法思維的。事實(shí)上，根本無(wú)須這樣特意地進(jìn)行立法性轉(zhuǎn)換，照樣可以達(dá)到同樣的規(guī)范目的。

就刑法溯及力語(yǔ)境而言，中國(guó)刑法的表述與國(guó)外有所不同。七九刑法第9條第一句就明晰地確定了現(xiàn)行刑法自1980年1月1日起生效。那么自該日后，只有此唯一之刑法典為人所知所用；如果需要對(duì)本法生效前發(fā)生的行為予以評(píng)價(jià)與處理，那么有且只能適用現(xiàn)行刑法，而不能適用別的法律。適用本法第9條當(dāng)然也是在適用本法。在本法施行前仍屬有效的法律，是經(jīng)由本法第9條的適用，才得以使“當(dāng)時(shí)的法律”中某些規(guī)范有條件有限度地被激活而予一次性適用，但這還是歸結(jié)為新法的適用；因?yàn)榕f法規(guī)范得予適用的法效力，是由啟用第9條之規(guī)范意旨而造就的。因此，在行為實(shí)際發(fā)生的時(shí)日，和對(duì)行為的犯罪屬性進(jìn)行評(píng)價(jià)與處理的時(shí)日之間，中國(guó)刑法溯及力規(guī)范更加強(qiáng)調(diào)后者的重要性。只要該時(shí)日是在新法施行日后，那么適用新法評(píng)價(jià)與處理此舊行為，是新法的規(guī)范性效力的自然體現(xiàn)。至于在新法適用的結(jié)構(gòu)里，如何用到舊法，那又是另外一個(gè)需要關(guān)注的技術(shù)細(xì)節(jié)性問(wèn)題。因而本決定這種擬制性轉(zhuǎn)換，僅僅只是阻斷了此類行為適用七九刑法第9條的規(guī)范可能性，而使其只能適用本決定。

因此，本決定其實(shí)根本無(wú)須做這樣的法律擬制，也不必刻意顧及法律從公布到實(shí)施，公眾需要有一定的熟悉時(shí)限，進(jìn)而顯露出不欲讓此熟悉或預(yù)備期過(guò)長(zhǎng)的立法尷尬；同時(shí)也不用慮及以從重處罰的新規(guī)范，去評(píng)價(jià)并處理新規(guī)范出臺(tái)之前的舊行為，與罪刑法定相悖的理性究詰，而徑直規(guī)定公布之日就是實(shí)施之日即可。因?yàn)閷?duì)新決定公布之日之前的舊行為實(shí)施刑事評(píng)價(jià)與處理之開(kāi)始時(shí)日，在時(shí)序上是位居新決定施行之日后的。

從此，在經(jīng)濟(jì)犯罪決定中，出現(xiàn)的對(duì)刑法溯及力全新規(guī)定，未作任何修改，但表達(dá)上有所簡(jiǎn)化，成為隨后單行刑法必備內(nèi)容；且一直到九七刑法生效后，都是相繼出現(xiàn)的刑法修正案所沿用的模式。

(四)其他單行刑法溯及力表述及實(shí)踐:蕭規(guī)曹隨

在此決定之后出現(xiàn)的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》就是此種模式的第一實(shí)例:該決定通過(guò)之日、公布之日及施行之日，均為1983年9月2日。不過(guò)本決定首次將《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》之溯及力本意，予以極為簡(jiǎn)化表述，并為以后所有決定及其刑法修正案所沿用，但表述則更加簡(jiǎn)單。本決定第三項(xiàng)規(guī)定:“本決定公布后，審判上述犯罪案件，適用本決定?！?/p>

這一表述內(nèi)涵意蘊(yùn)極其直接簡(jiǎn)明。首先法律只有公布后才能生效，因而必須有“本決定公布后”之規(guī)定。其次，所謂生效，正是在審判中適用本決定的，因而也是本決定施行的本意。再次，“審判上述犯罪案件”有兩義。一是在本決定未公布之前，已經(jīng)對(duì)相關(guān)的行為予以立案，只是尚未進(jìn)到刑事審判環(huán)節(jié)；而如果本決定公布后，該刑事訴訟程序若未進(jìn)入審判階段，或雖已進(jìn)入但尚未審結(jié)，那么“適用本決定”就是正當(dāng)其時(shí)，正有此法，正適其事。二是如果對(duì)上述行為的立案查處，是在本決定公布之后進(jìn)行的，那么當(dāng)其進(jìn)入審判環(huán)節(jié)之前，就得適用本決定，遑論進(jìn)入審判環(huán)節(jié)之中；因?yàn)樗^施行或?qū)嵤磳⒐己蟮谋緵Q定作為法源，施加于即應(yīng)用于正在或以后可能予以評(píng)價(jià)與處理的具有犯罪嫌疑的行為之上。

在本決定后出臺(tái)的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中，上述“本決定公布后，審判上述犯罪案件，適用本決定”簡(jiǎn)化為“本規(guī)定自公布之日起施行”。繼之后出臺(tái)的《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》沿用此表述，再之后的《規(guī)定》或《決定》即使篇幅不長(zhǎng)，亦是如此。如果就其實(shí)體內(nèi)容而言，自公布之日起施行有些技術(shù)上的困難等，那么就特別規(guī)定一個(gè)日期，其表述形式是“本決定自某年某月某日起施行”。

為什么說(shuō)此簡(jiǎn)單的表述，包含著《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》(以下簡(jiǎn)稱為“本決定”，其之后的規(guī)定或決定或刑法修正案則稱為“后決定”)中的全部義項(xiàng)?盡管之前有所說(shuō)明，但筆者覺(jué)得仍有必要在此再論。

1.立法本旨

所有這些決定是在七九刑法仍未失去其有效法律淵源，并且也能夠?qū)χT決定中所列犯罪行為予以評(píng)價(jià)與處理的背景下出臺(tái)。[1]如果隨后的系列決定中，對(duì)七九刑法也有規(guī)定的犯罪行為，只是加重或從重處罰，那么不考慮刑罰更動(dòng)，就可適用性而言，七九刑法是完全可以勝任的；如果隨后的決定中，還出現(xiàn)了七九刑法中未予規(guī)定的新犯罪行為，那么依據(jù)該法第79條，也完全可以通過(guò)類推，達(dá)成其可適用性目標(biāo)，但是刑罰含量會(huì)顯著地輕于新決定中的規(guī)定。當(dāng)時(shí)的立法者沒(méi)有采用第79條類推適用，以擴(kuò)大刑法對(duì)社會(huì)變化的適應(yīng)性，本身就是在實(shí)現(xiàn)罪刑法定。當(dāng)然更加可能的原因是，七九刑法對(duì)相關(guān)犯罪規(guī)定的刑罰，普遍較之于隨后決定中的規(guī)定為輕。其本意就是為了打擊那些在其施行之前即已存在的犯罪現(xiàn)象，因此是為替代七九刑法而生的，目的除了從重幾乎沒(méi)有其他，那么表現(xiàn)在溯及力方面只能是溯及既往。

堅(jiān)持要使新出臺(tái)生效的法律具有前瞻性，首先必須令其有回溯機(jī)能。其目的是通過(guò)對(duì)舊行為在新法中的適用所可能體現(xiàn)的法律與社會(huì)效果，讓更多的人認(rèn)知新法的規(guī)范威力。

刑法主要是裁判法，而不是行為之規(guī)范法；或者說(shuō)它對(duì)行為之規(guī)范機(jī)能，是通過(guò)它裁判刑事案件產(chǎn)生的刑罰后果，來(lái)實(shí)現(xiàn)它對(duì)社會(huì)的引導(dǎo)規(guī)整效果。因?yàn)樾谭ㄖ塘P規(guī)范只有在作為刑事案件之結(jié)構(gòu)視野里，才能展現(xiàn)。直接產(chǎn)生的刑罰結(jié)果，如何變成規(guī)整社會(huì)的引導(dǎo)效果，中間是存有鏈環(huán)式傳輸架構(gòu)的。

2.法律刑事政策化

從重從快溯及既往式適用新決定等，無(wú)不是新形勢(shì)下國(guó)家刑事政策方面的考慮與表征。從快——公布即生效——反映了應(yīng)急式治理；從重——普遍比刑法處罰重，或者是新增，當(dāng)然更是重——是下猛藥，希望一招見(jiàn)效；溯及既往——這些行為尚未審結(jié)或未發(fā)覺(jué)，而至新規(guī)定或決定生效后，才審結(jié)或進(jìn)入司法權(quán)力視野——是綜合二方面的考慮，以求迅速使社會(huì)局勢(shì)有所緩和，因?yàn)榫置鎳?yán)峻，才出臺(tái)此法。因而它和通常的罪刑法定幾乎風(fēng)馬牛不相及。盡管它的確是一旦確定了適用新決定，無(wú)不按照決定中罪與刑的新規(guī)范，并依刑法總則相關(guān)規(guī)定，遵循法定程序，以對(duì)行為人的舊行為予以評(píng)價(jià)處理。

3.公布與實(shí)施之濃縮:并未改變溯及力要旨及功能

將該決定中相對(duì)復(fù)雜的表達(dá)，濃縮成“本規(guī)定(或決定)自公布之日起施行”，并未喪失其原汁原味。首先設(shè)定公布之日，即決定生效之日，讓法律快速生效的立法考慮，來(lái)自建國(guó)初期執(zhí)政之必要。公布的法律生效后，如果遇到已展開(kāi)的刑事訴訟，但尚未形成終局判決的案件，只要其內(nèi)涵情節(jié)與要件，同新決定所列規(guī)范相符，那么本身就成為新決定的法定調(diào)整對(duì)象，因而只能適用新決定，這也符合新法優(yōu)于舊法，或者普通法后于特別法適用之法理。

如果犯罪是在新決定公布生效日后，才啟動(dòng)刑事追究程序，那更是新決定效力的“欽定”范圍內(nèi)的案件。至于在適用中，是否用到自首、如實(shí)供述罪行或檢舉他人犯罪事實(shí)，從而使自己刑罰有所減輕或從輕等，刑法本來(lái)對(duì)此即有規(guī)定，因而不需新決定單獨(dú)規(guī)定；而減輕或從輕的具體幅度，如何與犯罪嫌疑人前述所為形成匹配，可由新決定生效后“兩高”發(fā)布的司法解釋予以定奪。如果對(duì)新決定生效前的犯罪行為沒(méi)有上述個(gè)人表現(xiàn)，那么從重至較高刑量或刑種，也并非過(guò)分過(guò)度。

因此，緊隨其后出臺(tái)的單行刑法一律沿用此表述模式，就是當(dāng)然之理。

(五)單行刑法與七九刑法間就溯及力之銜接:變遷含蘊(yùn)其中

這種蕭規(guī)曹隨之格局一直至九七刑法面世未有大改。不過(guò)這些決定與七九刑法的關(guān)系，還是各有較大不同。

有些決定是基于刑法予以補(bǔ)充或修改，因此適用決定時(shí)，必然要用到刑法；但有些則完全是新罪名新罪狀的集合，因而很難融合進(jìn)七九刑法的框架中。如有關(guān)淫穢物品的犯罪決定、關(guān)于禁毒的決定、懲治偽劣商品犯罪的決定、懲治違反公司法犯罪的決定、懲治破壞金融秩序的決定等，它們?nèi)际切伦锩木奂?。原因無(wú)它，乃是緣于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的興起，而七九刑法制定之時(shí)，并未有如此強(qiáng)悍的預(yù)見(jiàn)力，故而必須增添新罪名。[1]在中國(guó)刑法溯及力規(guī)范及其實(shí)踐中，主要表現(xiàn)為溯及既往，其中一個(gè)最為主要的原因，就是立法者預(yù)見(jiàn)能力較弱，只好用溯及既往的方式予以彌補(bǔ)。有時(shí)如果還不能完全奏效，就采司法解釋矯正之。對(duì)這些含有新罪名的新決定，也采同日公布施行，就有些不近法意與人情。因?yàn)橥耆珜⑺鼈円琅f置于溯及既往的框架理念中，不合形勢(shì)與市場(chǎng)定規(guī)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)既然業(yè)已開(kāi)張，那么就必須有規(guī)矩，而規(guī)矩不是一蹴而就，也不可能臨時(shí)拼湊，更不可以運(yùn)動(dòng)之迅捷方式予以實(shí)施，應(yīng)該允許國(guó)家與社會(huì)，尤其是商界人士試錯(cuò)，因而應(yīng)該是采公布至施行之日間，留有一段相對(duì)較長(zhǎng)的預(yù)備期。

在這種實(shí)踐歷程中，反映出的刑法溯及力依然是實(shí)現(xiàn)刑事政策的制度機(jī)能，并且成為一種只有單向意義的雙單一結(jié)構(gòu)，即在給行為定罪時(shí)，只有溯及既往，沒(méi)有不溯及既往這一面；在刑罰輕重上，也是如此，只有從重或加重，而沒(méi)有從輕乃至從無(wú)。只有七九刑法中規(guī)定的罪行，而相關(guān)決定中沒(méi)有的，即可能既有不溯及既往，亦有從輕。

但是還有一種更為重大卻是隱性的變化。它體現(xiàn)在三個(gè)方面。一是隨著七九刑法生效年歲日久，其施行前的舊行為，亦越來(lái)越少地進(jìn)入七九刑法的視野，到九七刑法出臺(tái)之前夕，可能只有第76條第四項(xiàng)所指行為，仍在七九刑法調(diào)整之列，因而作為基本法項(xiàng)下第9條之法規(guī)范機(jī)能，實(shí)施的空間與可能亦漸趨式微，以至最終可能走向虛無(wú)。刑法溯及力議題，更多的集中于在新出臺(tái)施行的決定與刑法之間，如何選擇性適用等問(wèn)題。二是有些新出臺(tái)的規(guī)定或決定，如果對(duì)其之前的舊行為予以調(diào)整發(fā)力，可能會(huì)遇到七九刑法第76條之規(guī)范性阻攔，因而溯及力就表現(xiàn)為刑事追訴期限之判定問(wèn)題。三是一旦新決定，尤其是眾多的新決定，加上為實(shí)施這些決定而出臺(tái)的司法解釋，在事實(shí)上取代了七九刑法典而成為最為常用的刑事法律后，刑法溯及力不再是一個(gè)需要也值得關(guān)注的立法、司法甚至學(xué)術(shù)問(wèn)題，因?yàn)樗鼛缀醪辉俅嬖?，尤其是法定犯罪類型方面更是如此。有關(guān)它的研究既少得可憐，也沒(méi)有任何深度，因而也就龜縮至罪刑法定這個(gè)大而空的框框之下的某個(gè)角落。在那個(gè)時(shí)代，人們關(guān)注罪刑法定，更多是集中于兩點(diǎn):一是當(dāng)時(shí)的中國(guó)有否以及該否有罪刑法定，二是刑事類推與罪刑法定是否水火不相容。

三、刑法溯及力變遷第二波——從九七刑法第12條至刑法修正案（八）

這種情況至九七刑法取代七九刑法之后，是否有所改觀?筆者以為沒(méi)有，其理由是，除修正案(八)之外，其他所有的修正案采用的方式，幾乎都是本修正案自公布之日起實(shí)施；而修正案(八)未采此方式的根本性理由，則是它對(duì)刑法總則也予以某些修正，因而需要理解與消化其修正后的規(guī)范意旨。但也出現(xiàn)了一些新動(dòng)向。

(一)九七刑法為起點(diǎn)之溯及力表現(xiàn)形式

1.九七刑法施行早期，會(huì)出現(xiàn)對(duì)該法典溯及力規(guī)范適用的相關(guān)規(guī)定，如最高人民法院和最高人民檢察院在其剛生效時(shí)，出臺(tái)了相關(guān)的司法解釋。就舊行為與新刑法之如何貼合，當(dāng)時(shí)的法律如何在新法施行日后，體現(xiàn)出有限度的適用，列示了不少司法解釋性規(guī)范。

2.九七刑法對(duì)七九刑法之后相繼公布施行的單行刑法中相當(dāng)多的內(nèi)容予以全盤(pán)吸納，未做任何或?qū)嵸|(zhì)性變動(dòng)，因而基本不存在九七刑法第12條適用的可能。這是七九刑法典所沒(méi)有碰到的新情形。

3.即使有些法規(guī)范在此新舊刑法整體置換中，刑罰方面的內(nèi)容變換了，那么也只是新舊刑罰規(guī)范的選擇性適用，而定罪之有無(wú)取決于新舊刑法選擇性適用的確立之情形，比較少見(jiàn)。

4.一個(gè)最新的情形就是，司法解釋開(kāi)始也有了溯及力問(wèn)題。它采納了九七刑法前相關(guān)決定表述，與本法第12條之結(jié)合體例。如兩高在2001年12月7日發(fā)布的《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問(wèn)題的規(guī)定》(施行日為2001年12月17日)，就是如此。它規(guī)定，首先司法解釋效力是附著于對(duì)應(yīng)之法律的效力期間的，施行日則自發(fā)布或規(guī)定之日起，這是司法解釋效力的法源根基。其次對(duì)司法解釋施行前發(fā)生的行為，若行為時(shí)沒(méi)有司法解釋，或解釋生效后尚未處理或正在處理的案件，則依照司法解釋辦理，這與九七刑法前的所有決定體例相同。再次它模仿刑法第12條，采對(duì)當(dāng)事人有利的原則，選擇適用司法解釋；對(duì)已經(jīng)辦結(jié)的案件則不予適用等。

5.在九七刑法施行日后，再行出臺(tái)的刑事法律，不再以決定樣態(tài)出現(xiàn)，而是作為刑法修正案的形式面世。當(dāng)然有一個(gè)例外，就是1998年12月29日公布并施行的《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、套匯和非法買(mǎi)賣外匯犯罪的決定》。此決定與先前決定體例相同，是對(duì)刑法規(guī)范補(bǔ)充與修改，可視為九七刑法的附屬刑法。

6.九七刑法之后8個(gè)刑法修正案的溯及力問(wèn)題。首先要談刑法溯及力結(jié)構(gòu)，需要明確的是，8個(gè)刑法修正案盡管是以單行刑法的形式出臺(tái)的，但完全可以并入至九七刑法的法典體例中，并不會(huì)有任何結(jié)構(gòu)上的不契合。

因此，中國(guó)刑法溯及力在九七刑法施行后，形成了三個(gè)面向。

(二)九七刑法溯及力變遷要點(diǎn)

1.法典式整體溯及力規(guī)范衰竭

一是九七刑法作為整體，與第12條所含七九刑法典和第452條第二款及第三款所指的刑事單行法律，所組成的“當(dāng)時(shí)的法律”間的新舊刑法適用問(wèn)題，這是整體刑法的溯及力規(guī)范。這一問(wèn)題在九七刑法實(shí)施初期，是突出問(wèn)題。目前討論刑法溯及力未及明文的語(yǔ)境，都與此面向合一?；蛘哒f(shuō)中國(guó)刑法溯及力通識(shí)賴以存在的語(yǔ)境就是此整體面向。

但是，此整體面向同樣也面臨著七九刑法施行后所遇到的問(wèn)題。就是隨著九七刑法施行日久，其施行前的舊行為，即使具有犯罪屬性，也被本法第87條刑事追訴期限所吸收，因而不具追究余地。目前只有該條第四項(xiàng)尚在第12條規(guī)范語(yǔ)境中，但一旦現(xiàn)行刑法施行年限超過(guò)二十年，刑法第12條就可能完全沒(méi)有適用的可能性。因此，整體面向永遠(yuǎn)趨于虛無(wú)，最終結(jié)局是真無(wú)。

不僅是刑法的整體層面會(huì)出現(xiàn)此種結(jié)局，就是九七刑法生效后，早期單行制定的刑法修正案中，某些罪名也是如此。以刑法修正案(一)為例，從其生效日1999年12月25日至今，已有十四個(gè)整年。如果它給所規(guī)定的犯罪行為，匹配的法定最高刑，少有在十年以上的，那么到2014年12月25日止，就幾乎不能再予追究了。這種成文法永恒地具有自動(dòng)減縮其規(guī)范效力、在時(shí)間上的約束范圍的特質(zhì)，會(huì)逐漸使刑罰趨于輕量化。因?yàn)檫@種輕量化刑罰所依附的刑法規(guī)范意旨，隨著其長(zhǎng)時(shí)日的適用，對(duì)一個(gè)成熟穩(wěn)定的社會(huì)而言，它們已經(jīng)內(nèi)化于從事此規(guī)范所述行為的行為人之正當(dāng)自律意識(shí)中，變成了真正的、無(wú)須強(qiáng)制力作為后盾的行為規(guī)范，因而其違反的可能性，就整體而言，就趨于少量而輕微。

二是刑法作為基本刑法，與1998年出臺(tái)的上述外匯犯罪決定的附屬刑法適用問(wèn)題，這是主刑法與附屬刑法間的溯及力規(guī)范，與七九刑法及其后決定間模式并無(wú)兩樣。但因只有一例，因而討論并無(wú)實(shí)益。

2.法典內(nèi)法條間規(guī)范溯及力最為重要

第三個(gè)面向是現(xiàn)行刑法之內(nèi)法條溯及力問(wèn)題。這才是中國(guó)刑法溯及力真實(shí)存在著的法狀態(tài)。

以現(xiàn)行刑法為內(nèi)框，在此框內(nèi)，與事俱興對(duì)其中若干條文予以修正，是中國(guó)刑法當(dāng)下乃至永久的體例。從刑法修正案(一)開(kāi)始，至修正案(八)止，將來(lái)還會(huì)有更多的修正案出現(xiàn)。所有刑法修正案，對(duì)既有刑法采取兩種方式予以修正:一是對(duì)條文之修改，少有刪除整條之修正條文；二是增加條文，為使增加的條文在刑法中能夠找到相應(yīng)的位置，不破壞刑法整體結(jié)構(gòu)，采某某條之一等形式添加新條文。對(duì)條文之修改，則呈現(xiàn)如下幾種特性:一是修改條文內(nèi)容；二是增加款文；三是或者將現(xiàn)有款文更換，重新編排款序，或者刪除某一款。對(duì)內(nèi)容的修改一是基本不改變業(yè)有的刑罰幅值區(qū)間，寧可另設(shè)；二是對(duì)構(gòu)成要件尤其是罪量予以增刪。最終呈現(xiàn)出的面貌是，罪名可能不變化，但增加了入罪類型和處罰等級(jí)。

一旦新修正的刑法修正案面世，其生效模式依然采用公布即實(shí)施，但刑法修正案(八)則專門(mén)留出兩個(gè)多月預(yù)備時(shí)限，主要原因是它涉及總則的修改，因而可能備于適用的預(yù)備事項(xiàng)要復(fù)雜一些。一旦它們自公布之日起施行，那么它們和既有刑法典中的原條款間選擇哪一條或款，就是中國(guó)刑法溯及力最為主要，甚至是唯一的問(wèn)題——假如將相關(guān)的司法解釋之時(shí)間效力也依附于此。

這一面向主要涉及三個(gè)問(wèn)題。

一是由于它的出現(xiàn)，將中國(guó)刑法溯及力規(guī)范及其實(shí)踐，從整體法典式溯及轉(zhuǎn)換成類型化法條式溯及，而且完全變?yōu)橐粋€(gè)法典體內(nèi)諸新舊法條之間的溯及。因而與之對(duì)應(yīng)的學(xué)術(shù)探討，也必須予以轉(zhuǎn)向，以面對(duì)真實(shí)的刑法溯及力規(guī)范問(wèn)題。[1]如對(duì)刑法修正案八的溯及力研究，就有陳榮飛等《刑法修正案(八)溯及力研究——兼評(píng)〈最高院關(guān)于《刑法修正案(八)》時(shí)間效力問(wèn)題的解釋〉》，《法治研究》2012年第5期。

二是盡管溯及力探討只限定在一法之內(nèi)，但因修正案表述溯及力的法條方式，與筆者探討七九刑法生效期間，隨后出現(xiàn)的單獨(dú)刑事法律完全一致，因而形式變化，但實(shí)質(zhì)并無(wú)大變。

三是筆者只說(shuō)沿用舊的表述方式，并未在實(shí)質(zhì)上有根本變化，其實(shí)意味著還是有些變化。這些變化表現(xiàn)在，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)從輕的修正后果。如第264條經(jīng)刑法修正案(八)的修正，死刑沒(méi)有了，而且盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額特別巨大的從重類型，也消融在新修正后，“額特別巨大或有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的規(guī)定中。刪除某些條之某個(gè)款文，也意味著至高程度的從輕，即從無(wú)。但不溯及既往的情形依然不多見(jiàn)，甚至于不見(jiàn)。因此，可將上述中國(guó)刑法溯及力雙重單一結(jié)構(gòu)，部分修改成“一單二雙”式表達(dá)。所謂“一單”是指新修正的條文依然是溯及既往極多，以至于不溯及既往庶幾于無(wú)；“二雙”是指，在刑罰設(shè)置中，有從輕亦有從重或加重，且后者居多，但畢竟出現(xiàn)了從輕甚至于從無(wú)。

除此之外，還出現(xiàn)了對(duì)現(xiàn)行刑法所用法律詞匯之指涉主體或范圍進(jìn)行法律解釋的溯及力問(wèn)題。如對(duì)刑法第93條中“其他依照法律從事公務(wù)的人員”之解釋。這一解釋將村民委員會(huì)等村基層組織人員，納入其中，以擴(kuò)大相關(guān)刑法條文的調(diào)整主體，那么就被擴(kuò)及而納入的人員來(lái)說(shuō)，是增添式加重處罰；而在溯及力方面，該立法文件并未予以明示，只是以“現(xiàn)予公告”以一言以蔽之。顯然，只有將其理解為本解釋自公告之日起適用，才最合立法者旨意。那么就是溯及既往而不是不溯及既往了。其后的對(duì)“違反土地管理法規(guī)，非法批準(zhǔn)征用、占用土地”“歸個(gè)人使用”“黑社會(huì)性質(zhì)的組織”“人民法院的判決、裁定，有能力執(zhí)行而不予執(zhí)行”“瀆職罪主體”等等，都遵循同一體例(style)。

這種溯及力是附生的。理由有兩點(diǎn)，一是它們都是由全國(guó)人大常委會(huì)作出的，因而是法律，凡法律進(jìn)入社會(huì)發(fā)生其規(guī)范效力，一定既有一個(gè)時(shí)間上的切入點(diǎn)，又有一個(gè)事項(xiàng)上的介入處，一旦介入其中，就將時(shí)序上的事項(xiàng)分為本法律規(guī)范施行之前和施行之后兩個(gè)時(shí)段及兩種狀態(tài)。因而必須就經(jīng)介入所生后果——包括從何處介入，給予劃定。二是它們只能依附于其所在條文或款文之適用結(jié)構(gòu)，才得予適用。當(dāng)然在標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范意境中，可能也正是因此名詞或說(shuō)法，被法定機(jī)關(guān)賦予的全新的法規(guī)范含意，從而督促性啟動(dòng)了其所在條文的刑罰威力，觸及之前從未觸碰過(guò)的某類新人。但即使是由它啟動(dòng)，仍需明白，它只是啟動(dòng)，最終要發(fā)揮其規(guī)范效力，還是得與條文融合于一體。

至此，本文將中國(guó)刑法溯及力規(guī)范及其實(shí)踐之變遷歷程全景式掃描完畢。如果要給予評(píng)價(jià)及展望，那么可能有三點(diǎn)值得一提。一是應(yīng)該將其“一單二雙”的實(shí)踐模式，逐步轉(zhuǎn)軌至“二單二雙”，且兩雙宜同等力度之新體例。二是慢慢消除其服務(wù)于刑事政策而忽視罪刑法定原則之拘束，漸漸變成主要體現(xiàn)保障行為人法益的保守機(jī)制，而不是控制治理社會(huì)的工具的權(quán)宜手段。三是應(yīng)該借鑒日本等刑事法治相對(duì)發(fā)達(dá)的國(guó)度和地區(qū)，其溯及力主要集中于新法出臺(tái)后，帶來(lái)的刑罰輕量化，給行為人造就刑事福利之做法；如以日本刑法第6條為例，它規(guī)定:犯罪后的法律使刑罰有變更時(shí)，適用處罰較輕的法律。它透露出這一趨勢(shì):就是越到后來(lái)出臺(tái)的刑事法律，其設(shè)定的刑罰含量應(yīng)該越來(lái)越輕，因而在刑罰輕型化這一大方向上，罪刑法定可能與刑事政策趨于合流，其中介橋段就是刑法溯及力規(guī)范使然。

四、結(jié)語(yǔ)：正視罪刑法定通識(shí)中的相悖之處

一旦明晰刑法典將不再被整體置換，而僅通過(guò)局部修正方式予以更新，是謂今后刑法規(guī)范變遷的大趨勢(shì)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，與此潮流相匹配的溯及力規(guī)范即不再是一般規(guī)范，而為特殊規(guī)范；溯及力一般規(guī)范將蛻化為刑法學(xué)知識(shí)體系中的常識(shí)，而特殊規(guī)范將是溯及力規(guī)范實(shí)踐的主體。相比于行為實(shí)施終了時(shí)日，溯及力特殊規(guī)范更加注重對(duì)行為犯罪屬性評(píng)價(jià)與處理的時(shí)日，而只要此時(shí)日位居修正案中新規(guī)范實(shí)施日后，那么適用新規(guī)范而不是刑法典中原規(guī)范，當(dāng)是自明之理。

這種司法適用，如果以行為實(shí)施終了時(shí)日來(lái)計(jì)量，只能得出新規(guī)范具有溯及既往適用于該舊行為之機(jī)能；但如果以對(duì)行為犯罪屬性展開(kāi)評(píng)價(jià)與處理之時(shí)日來(lái)計(jì)算，就會(huì)認(rèn)為適用新規(guī)范是理當(dāng)自為之事，并非溯及既往適用，而是其規(guī)范效力的內(nèi)在強(qiáng)制性展現(xiàn)。這可能意味著，溯及力之不溯及既往義項(xiàng)能夠體現(xiàn)于司法實(shí)踐的可能性會(huì)逐漸縮減至無(wú)。

這種極有可能的情形，提出的學(xué)術(shù)問(wèn)題至少有兩個(gè):一是一律適用新規(guī)范之特殊溯及力規(guī)范是否與罪刑法定相悖；二是如果此問(wèn)題的答案是否，則如何理順罪刑法定與溯及力之間的意蘊(yùn)關(guān)聯(lián)。

首先，適用新規(guī)范必須滿足的法定條件是，新規(guī)范與舊規(guī)范內(nèi)容完全相同或近似，并且自發(fā)布之日或之后即已生效，成為有效且為唯一的刑事實(shí)體法源。那么在其施行日后適用之，正是罪刑法定原則強(qiáng)調(diào)法的有效性和必需性的實(shí)踐路徑。罪刑法定要求實(shí)施刑罰，必須經(jīng)由刑事法治而實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理，從而抑制其濫用或超限適用。

因此，完全可以認(rèn)定不論行為實(shí)施終了時(shí)日在新規(guī)范施行日前還是日后，只要對(duì)其犯罪屬性之評(píng)價(jià)與處理的展開(kāi)時(shí)日位于該規(guī)范施行日后，則一律適用新規(guī)范，非但不是違背，反而是遵循著罪刑法定。這一論證是立基于經(jīng)由立法置換而成為新的有效的規(guī)范而言。因而不存在不溯及既往適用之情形，自是當(dāng)然。

如果基于原屬于法典但被置換的舊規(guī)范這一面觀察，則會(huì)出現(xiàn)不溯及既往得予適用之可能。其可行的理由有二:一是它與該被評(píng)價(jià)與處理的舊行為在時(shí)序上吻合；二是根據(jù)該規(guī)范來(lái)認(rèn)定并處理行為人犯罪屬性，可能較為有利于行為人。[1]參見(jiàn)熊建明:《基于文本視角之刑法第3第與第12條關(guān)聯(lián)性解析》，《中國(guó)刑事法雜志》2014年第5期。但阻礙其適用之處也有兩個(gè):一是該被置換的規(guī)范不再是有效可用的刑事實(shí)體法源，因而不得作為司法適用的根據(jù)；二是新規(guī)范施行本身即具有一種強(qiáng)力性拘束，必須適用該規(guī)范而不是被替換的規(guī)范。

因此，不溯及既往得予適用是對(duì)新規(guī)范效力既予抑制，又予有限適用所致，它才可能與罪刑法定旨意相違背。如何理解這一相悖?就必須是堅(jiān)持罪刑法定原則，必須正視包攝刑法不溯及既往之通識(shí)，并予以合理釋明的基礎(chǔ)議題。[1]以陳興良教授著述為例。他在罪刑法定研究方面可謂高產(chǎn)。如果立基于刑法溯及力與罪刑法定關(guān)聯(lián)性這一視角來(lái)考察其著述，就會(huì)發(fā)現(xiàn)一些完全違背學(xué)術(shù)邏輯的現(xiàn)象:在《罪刑法定的當(dāng)代命運(yùn)》(《法學(xué)研究》1996年第2期)一文中，堅(jiān)持因七九刑法設(shè)置了類推制度，而沒(méi)有體現(xiàn)罪刑法定，甚至強(qiáng)調(diào)只要承認(rèn)類推，就不可能承認(rèn)罪刑法定。但在九七刑法出臺(tái)之后，繼續(xù)論述罪刑法定時(shí)，又認(rèn)為罪刑法定包含刑法不溯及既往這一義項(xiàng)。殊不知，該義項(xiàng)早在五十年代就存在于中國(guó)刑事法制實(shí)踐中，并被七九刑法第9條所明文。這是在辨考中國(guó)刑法溯及力規(guī)范演化問(wèn)題之后，對(duì)刑法基礎(chǔ)理論提出的重大而根本性的問(wèn)題。[2]對(duì)此問(wèn)題之初步回答，參見(jiàn)熊建明《中國(guó)刑法不溯及既往之造法機(jī)能勾畫(huà)》，《法治研究》2015年第1期。

(初審:陳毅堅(jiān))

[1]作者熊建明，男，法學(xué)博士，南昌大學(xué)立法研究中心研究員，南昌大學(xué)法學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師，Email:13755664656＠163.com。本文是江西省社會(huì)科學(xué)2013年規(guī)劃課題一般項(xiàng)目“罪刑法定機(jī)能規(guī)范化研究”(項(xiàng)目號(hào)13FX06)和南昌大學(xué)立法研究中心江西省重點(diǎn)人文研究基地2012年招標(biāo)課題“價(jià)格違法犯罪立法問(wèn)題研究”(項(xiàng)目號(hào)JD1113)的階段性成果；同時(shí)感謝江西省重點(diǎn)學(xué)科基金項(xiàng)目資助。