文◎熊紅文

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利用職務之便為他人竊電的行為定性

文◎熊紅文*

*江西省南昌市人民檢察院黨組成員、檢委會專職委員，全國檢察業(yè)務專家［330038］

一、基本案情

某會所老板劉某找到供電所抄表員李某，提出請李某幫忙，從其負責的電表箱中牽出一根線，為該會所供電。李某答應幫忙，為此，劉某送給李某人民幣2萬元。此后，李某私自為該會所安裝了一根電線，并安裝了一個不能反映真實電量的電表以掩人耳目。至案發(fā)時，該會所竊電量價值人民幣30萬元。

二、分歧意見

第一種意見認為李某的行為構成貪污罪，劉某構成貪污罪共犯。主要理由是：李某作為國家工作人員，利用其掌管電表的職務便利，竊取國家用電，其行為完全符合貪污罪的構成要件，依法應認定為貪污罪。貪污罪主觀上的非法占有為目的，包括行為人自己占有，也包括行為人為他人占有。為何人實際占有，是行為人對贓物的處置問題，不影響其主觀故意的認定。本案中，所竊電量雖然為會所實際占有，但也應認定為系李某非法占有。同時，劉某與李某相勾結，伙同貪污，依法構成共犯。

第二種意見認為李某的行為構成受賄罪，主要理由是：李某作為國家工作人員，利用其掌管電表的職務便利，為他人謀取不法利益，收受他人錢財，其行為完全符合受賄罪的構成要件，依法應認定為受賄罪。會所竊取20萬元電量，是其受賄罪給國家造成的損失，是受賄罪的一個犯罪情節(jié)。持該觀點者認為，李某與劉某相勾結竊電的行為，正是李某利用職務上的便利為他人謀利的行為，是受賄罪的構成要件行為，如果再評價為貪污罪，則屬于重復評價。

第三種意見認為對李某行為應以受賄罪與貪污罪數(shù)罪并罰。因為受賄罪中“為他人謀利”是主觀要件而非客觀要件，即在于限定行為人收受財物的主觀動機必須是權錢交易，只要是承諾為他人謀利，即使沒有付諸行為，也同樣具備這一要件。所以，如果為他人謀利的行為又同時觸犯其他罪名，應另行評價為其他罪名，并與受賄罪數(shù)罪并罰?？少Y參考《刑法》第399條第4款的規(guī)定，行為人徇私枉法的同時又收受賄賂的，擇一重罪處罰。從這一規(guī)定看，徇私枉法行為雖然是受賄罪中為他人謀利的行為，但刑法認為是應當單獨評價為徇私枉法罪的，只是處斷上作一罪處斷。而刑法學界普遍認為刑法這一規(guī)定是特別規(guī)定，即對于其他濫用職權、徇私舞弊犯罪同時又收受賄賂的，應數(shù)罪并罰。

第四種意見認為對李某行為應以受賄罪與國有公司人員濫用職權罪數(shù)罪并罰。因為李某收受2萬元財物的行為構成受賄罪，其利用職權為他人竊電的行為系濫用職權行為，導致國家財產損失30萬元，該行為構成國有公司人員濫用職權罪。本案情形并不屬于想象競合犯，也不屬于牽連犯，因而應當數(shù)罪并罰。

第五種意見認為李某行為成立受賄罪與國有公司人員濫用職權罪的想象競合犯。因為受賄罪有兩個客觀要件行為，一個是收受他人財物，一個是為他人謀利。如果行為人濫用職權為他人謀利并給國家造成重大損失的，該行為也已經被受賄罪所評價，不應另行評價為濫用職權罪。因而，本案屬于一個行為觸犯了兩個客體，觀念上構成數(shù)罪，但系實質上的一罪，屬于受賄罪與國有公司人員濫用職權罪的想象競合犯，應擇一重罪處罰。

第六種意見認為李某行為成立受賄罪與國有公司人員濫用職權罪的牽連犯。因為受賄罪中“為他人謀利”是主觀要件，行為人濫用職權為他人謀利，給國家造成重大損失的，其行為構成濫用職權罪。但受賄罪是目的行為，濫用職權罪是手段行為，兩罪具有牽連關系，系牽連犯，應擇一重罪處罰。

三、評析意見

筆者認為本案中李某行為應認定受賄罪，主要理由是：

首先，李某行為不構成貪污罪。貪污罪是指國家工作人員以非法占有為目的，利用職務之便，侵吞、騙取、竊取公共財產的行為，其主觀上必須具有非法占有公共財產的故意。但本案中，李某主觀上并沒有將國有財產非法占有己有的故意，而是濫用職權將國家財產交由他人處置，其本人并沒有占有國家財產。如果換一種情形，劉某與李某串通，商量李某利用職務之便為劉某竊電，劉某將竊電電量價值的50%以現(xiàn)金支付給李某，那么，李某主觀上就具有貪污故意，即利用職務之便，與他人相勾結共同貪污國家財產，李某收受錢財屬于分贓行為。但本案中，李某的主觀目的就是為了收受2萬元好處費，至于劉某竊電多少他不管，即其本人對國家財產并沒有非法占有故意，因而其主觀上是受賄罪故意而非貪污罪故意。所以，李某利用職務之便為他人竊電的行為不構成貪污罪，而是一種濫用職權為他人謀利的行為，該行為給國家造成重大損失，應認定為國有公司人員濫用職權罪。

其次，李某行為既不屬于受賄罪與國有公司人員濫用職權罪的想象競合犯，也不屬于受賄罪與國有公司人員濫用職權罪的牽連犯。想象競合犯指的是一個犯罪故意、一個犯罪行為卻同時觸犯數(shù)個犯罪客體，形成觀念上的數(shù)罪。但本案中，李某主觀上具有收受他人錢財?shù)氖苜V故意和利用職務之便為他人竊電的濫用職權故意，系兩個犯罪故意；客觀上實施了收受他人錢財?shù)氖苜V行為和利用職務之便為他人竊電的濫用職權行為，也系兩個客觀行為，因而不符合想象競合犯的特征。牽連犯則指的是行為人的行為具備兩個犯罪構成，這兩個犯罪構成之間具有目的行為與手段行為或目的行為與結果行為的牽連關系。但受賄罪中，刑法主流觀點認為“為他人謀利”系客觀要件，濫用職權為他人謀利構成犯罪的，如果獨立構成濫用職權罪，則屬于對濫用職權行為的重復評價，因而不應認為成立兩個犯罪構成，自然也就沒有成立牽連犯的余地。

最后，李某行為構成受賄罪，屬于受賄罪與國有公司人員濫用職權罪的包容犯。所謂包容犯，指的是一個犯罪構成中，包含兩個以上的客觀要件行為，其中局部的客觀要件行為在刑法上又成立他罪，但該罪為整體犯罪構成所包容，并不能獨立評價為另一個罪的情形。受賄罪中濫用職權為他人謀利的就屬于這種情形。按照刑法規(guī)定，受賄罪中“為他人謀利”是客觀構成要件，是受賄罪這一整體構成要件中的局部要件，如果濫用職權為他人謀利并給國家造成重大損失，在刑法上觸犯了濫用職權罪，但該罪為受賄罪所包容，并不能獨立評價為一罪。本案就屬于這種情形，李某利用職務之便為他人竊電，收受他人錢財2萬元，這一整體行為構成受賄罪，而其中利用職務之便為他人竊電的行為系濫用職權行為，且給國家造成重大損失，觸犯了國有公司人員濫用職權罪，但該罪已被受賄罪所包容。對于包容犯，一般應按整體犯罪構成的性質定罪，如果局部犯罪構成觸犯的罪名量刑明顯重于整體犯罪構成所觸犯罪名，則應按局部構成所觸犯罪名定罪。

綜上所述，本案中李某行為應認定為受賄罪。同時需要指的是，劉某行為構成行賄罪，其與李某相勾結竊電的行為只是人們日常生活觀念上的“偷電”行為，實質上行賄罪中謀取不法利益的行為，已經為行賄罪所評價，因而并不成立盜竊罪。此外，盜竊罪的特征是秘密竊取，而本案中，劉某系與李某商量后實施的“竊電”，李某身為供電局工作人員予以同意并提供電線，劉某的行為也不符合“秘密竊取”的特征，從這一點上看，劉某的行為也不構成盜竊罪。