文◎許曉冰

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奸淫幼女類強(qiáng)奸案中主觀“明知”的審查認(rèn)定

文◎許曉冰*

*北京市大興區(qū)人民檢察院檢察官［102600］

［基本案情］2012年7月，徐某（男，41歲，大學(xué)文化）通過QQ聊天軟件認(rèn)識了被害人林某（女，13歲，某中學(xué)學(xué)生）。聊天時，林某自稱16歲。二人第一次見面是在林某的學(xué)校門口，當(dāng)天徐某開車接上林某，吃飯、聊天、看電影，后又帶林某到一酒店，徐某登記，二人進(jìn)入房間后發(fā)生了性關(guān)系（林某陳述稱最初推脫、躲避，衣服脫下后就不反抗了）。截至同年9月27日，二人共四次見面，入住酒店、休閑會所等地，并多次自愿發(fā)生性關(guān)系。

一、本案爭議問題

2012年9月28日，被害人的母親得知此事后遂帶領(lǐng)被害人到公安局報案，公安機(jī)關(guān)以徐某涉嫌強(qiáng)奸罪提請檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)無法證明徐某確知對方是不滿十四周歲的幼女，以證據(jù)不足不予批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人徐某。隨后徐某被公安機(jī)關(guān)取保候?qū)彙?013年11月，公安機(jī)關(guān)將該案再次提請檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕，檢察機(jī)關(guān)作出批準(zhǔn)逮捕決定。

關(guān)于本案的證據(jù)問題，徐某對與林某發(fā)生性關(guān)系的事實(shí)供認(rèn)不諱，但多次辯解不知被害人真實(shí)年齡，不明知其不滿14周歲，兩人在網(wǎng)上聊天時，林某告訴徐某其16歲，而且其網(wǎng)絡(luò)簽名也是16歲；兩人第一次見面時，林某讓徐某猜過其年齡，林某說自己14歲，之后徐某又問起林某的年齡，林某回答自己14歲，屬兔。

該案的主要焦點(diǎn)是，幼女自愿與行為人發(fā)生性關(guān)系時，如何認(rèn)定行為人對幼女身份是否“明知”？這種“明知”需要達(dá)到何種程度，以及當(dāng)犯罪嫌疑人辯解與被害人陳述不一致時，如何根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)認(rèn)定行為人對幼女年齡具有“明知”的故意？

二、對幼女的“明知”是奸淫幼女類強(qiáng)奸罪的不成文構(gòu)成要件

由于幼女身心發(fā)育不成熟，缺乏對性行為的認(rèn)知、辨識，出于對幼女的特殊保護(hù)，我國《刑法》第236條第2款規(guī)定：“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰?！痹谇趾ο蟛粷M14周歲時，不論行為人是否采取了暴力、脅迫或其他手段，不論幼女同意與否，行為人只要與幼女發(fā)生了性關(guān)系，均構(gòu)成強(qiáng)奸罪。如果行為人采取暴力、脅迫等強(qiáng)制手段，違背幼女意志與其發(fā)生性關(guān)系，則無需考慮行為人是否明知被害人不滿14周歲，根據(jù)《刑法》第236條第1款的規(guī)定即可認(rèn)定強(qiáng)奸罪的成立。在行為人采取誘騙等非強(qiáng)制手段，甚至在被害人自愿與其發(fā)生性關(guān)系的情形下，是否需要行為人對幼女這一身份特征的“明知”？國內(nèi)外的立法及司法實(shí)踐對這個問題均有不同的觀點(diǎn)。

英美法系國家大多規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任，即行為人不得以不知被害人系幼女為無罪抗辯理由；只有在少數(shù)情況下，行為人對幼女年齡的誤認(rèn)存在真實(shí)、合理的理由時，才可以作為抗辯理由。而大陸法系國家則大多排斥嚴(yán)格責(zé)任的存在，將“明知”被害人系幼女作為構(gòu)成相應(yīng)犯罪的必備要件。我國理論及實(shí)務(wù)界對該要件是否必備也存在一定爭議：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要客觀上與不滿14周歲的幼女發(fā)生了性行為，就應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪定罪處罰，不需要考慮行為人是否明知被害人是幼女；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，按照主客觀相統(tǒng)一的原則，行為人主觀上必須明知被害人是不滿14周歲的幼女。

我國刑法實(shí)踐及理論均堅(jiān)持罪過責(zé)任原則，犯罪故意是認(rèn)識因素和意志因素的統(tǒng)一。刑法中的有些條款規(guī)定了“明知”的內(nèi)容，如掩飾、隱瞞犯罪所得罪明確要求明知是犯罪所得而予以掩飾、隱瞞，但大部分分則條文則未規(guī)定明知的內(nèi)容。筆者認(rèn)為，對“明知”進(jìn)行明示的規(guī)定是為了突出和強(qiáng)調(diào)明知的內(nèi)容，沒有明確規(guī)定的，并不代表犯罪的成立不需要此要件。即使其犯罪構(gòu)成要件沒有明文要求行為人“明知”的主觀故意，但對刑法分則具體條文的解釋需要以刑法總則的規(guī)定為指導(dǎo)。刑法總則第14條規(guī)定的故意犯罪是行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。對故意犯罪而言，需要依照刑法總則第14條關(guān)于犯罪故意的總括規(guī)定及各個犯罪的具體構(gòu)成要件來確定“明知”的內(nèi)容。因此，奸淫幼女型強(qiáng)奸罪也是一種故意犯罪，需要以明知行為對象系幼女為前提，要求行為人對被害人的年齡有明知的認(rèn)識是默示、不成文的犯罪構(gòu)成要件。

在幼女自愿發(fā)生性關(guān)系的情況下，行為人是否明知被害人系不滿14周歲的幼女是判斷奸淫行為的危害性是否值得刑罰處罰的關(guān)鍵因素，以防止將一些與幼女自愿發(fā)生性關(guān)系、主觀上又確實(shí)不知其為幼女的輕微行為作為犯罪處理，以平衡行為人與幼女的利益保護(hù)。但刑法意義上的“明知”并非日常生活中通俗理解的“明明知道”，否則本案對“明知”的理解也不會有如此大的爭議。解決本案的定性，需要對刑法規(guī)范意義上的“明知”有準(zhǔn)確的認(rèn)識，并在法律規(guī)定的范圍內(nèi)把握行為人對“明知”的認(rèn)知程度。

三、司法解釋對“明知”認(rèn)知程度的規(guī)定

未成年人身心發(fā)育不成熟，遭受性侵害會對身心造成嚴(yán)重傷害。本案在辦理過程中，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部及司法部于2013年10月23日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《意見》），加大了對未成年人的保護(hù)力度，被譽(yù)為近年來未成年人權(quán)益保護(hù)領(lǐng)域具有里程碑意義的司法政策文件。［1］對未成年人權(quán)益的保護(hù)力度不斷增強(qiáng)，從嚴(yán)懲治對未成年人的性侵害犯罪，《意見》不僅明確了需要行為人對幼女的明知，而且對明知的程度也有所規(guī)定。

對于被害人為幼女的認(rèn)知程度，有觀點(diǎn)認(rèn)為要有較為明確的證據(jù)證明行為人確知對方是幼女。如本案中犯罪嫌疑人與被害人多次自愿發(fā)生兩性關(guān)系，被害人在網(wǎng)上聊天時自稱16歲，與犯罪嫌疑人見面后稱自己14歲，現(xiàn)有證據(jù)存在較多矛盾之處，無法證明犯罪嫌疑人確知對方是不滿14周歲的幼女。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，需要根據(jù)具體情況來判斷行為人是否明知：幼女身體發(fā)育成熟、謊報年齡，致使行為人顯然無法知道對方是幼女，且性行為時雙方自愿的，一般不構(gòu)成犯罪；幼女謊報年齡，但身體發(fā)育并不早熟，行為人完全可以認(rèn)識到可能是幼女的，即使性行為征得幼女同意，仍然構(gòu)成強(qiáng)奸罪。［2］如本案犯罪嫌疑人具有大學(xué)文化水平，已經(jīng)41歲，具有正常的成年人人的認(rèn)知能力及豐富的社會經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)當(dāng)明知被害人是初中學(xué)生、未成年人，主觀上放任了被害人可能不滿14周歲這一事實(shí)，可以認(rèn)定行為人主觀上具有“明知”的故意。

為進(jìn)一步統(tǒng)一奸淫幼女型強(qiáng)奸罪中對“明知”問題的認(rèn)識，《意見》第19條第1款規(guī)定：“知道或者應(yīng)當(dāng)知道對方是不滿14周歲的幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人‘明知’對方是幼女?！比绱?，《意見》是進(jìn)一步降低了行為人“明知”的程度。該條款不僅統(tǒng)一了對奸淫幼女類強(qiáng)奸罪主觀方面需要有“明知”，更是加重了行為人的注意義務(wù)，即使行為人辯解不知道對方年齡，但依照一般人的認(rèn)知、辨識能力，根據(jù)被害女性的言談舉止、穿著打扮、生活習(xí)慣等，應(yīng)當(dāng)知道對方未滿14周歲時，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女。這種“應(yīng)當(dāng)知道”是一種不確定的、間接的故意，行為人對被害人是否為幼女至少是放任的態(tài)度。明確知道被害人是幼女，或者通過各種情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到被害人是或可能是幼女的，均屬“明知”。

但是法律并不強(qiáng)人所難，對于未成年人普遍早熟、個案中較難區(qū)分是否已滿14周歲等情形，《意見》作出了區(qū)分規(guī)定：對于已滿12周歲不滿14周歲的被害人，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，可以認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女；而對于不滿12周歲的幼女實(shí)施奸淫等性侵害行為的，直接認(rèn)定行為人明知對方是幼女。將與已滿12周歲不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系的行為認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，行為人主觀上知道或者應(yīng)當(dāng)知道對方是或可能是不滿14周歲。此時，包含了四種可能的組合：（1）知道對方是幼女；（2）知道對方可能是幼女；（3）應(yīng)當(dāng)知道對方是幼女；（4）應(yīng)當(dāng)知道對方可能是幼女。（3）、（4）兩種情形，要求行為人根據(jù)對方的行為舉止較為明確的判定對方是幼女或者有幼女的可能性即可認(rèn)定為行為人對對方幼女身份的明知。即使在對方自愿發(fā)生性關(guān)系時，也要求行為人對對方可能的幼女身份有高度的注意義務(wù)，以最大限度的保護(hù)未成年幼女的性自主權(quán)。此外，根據(jù)《意見》的規(guī)定，即使只要與未滿12周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系就可以認(rèn)定強(qiáng)奸罪的成立，也并不是完全意義上的嚴(yán)格責(zé)任，其前提是不滿12周歲的幼女與已滿14周歲的幼女有著太明顯的差異，推定行為人根據(jù)正常的生活經(jīng)驗(yàn)即可推斷出對方未滿12周歲，是在認(rèn)定行為人主觀上具有“明知”后，才定性為強(qiáng)奸罪。由此，司法解釋在規(guī)定了更低限度的“明知”程度時，也為行為人一定條件下的“出罪”提供了可能，但出于對未成年人權(quán)益的保護(hù)，需要嚴(yán)格把握對“不明知”進(jìn)行考量的各種因素。

四、認(rèn)定明知對方為幼女的考量因素

認(rèn)定行為人是否“明知”，應(yīng)當(dāng)著重從主客觀、行為人與被害人等方面來把握。客觀方面，一方面從被害人身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息等特征來判斷被害人是否已滿14周歲；另一方面要考慮行為人是否具有正常人的認(rèn)知能力，從其具體的生活閱歷、工作情況、精神狀態(tài)來判斷對行為的認(rèn)識、辨認(rèn)能力。主觀方面則主要是考察行為人對與幼女發(fā)生性關(guān)系是持一種什么樣的態(tài)度：是已經(jīng)盡到足夠的注意義務(wù)、窮盡各種辦法證實(shí)過被害人非幼女的身份，還是甘冒風(fēng)險對被害人是否幼女采取一種放任的態(tài)度。只有在確有證據(jù)證實(shí)行為人不可能知道對方是幼女的，才可以接受行為人不明知的辯解，但對此應(yīng)特別嚴(yán)格掌握。

具體到本案中，應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面認(rèn)定行為人的“明知”：（1）徐某畢業(yè)于某師范大學(xué)，具有國家工作人員的身份及大學(xué)學(xué)歷，具有豐富的社會經(jīng)驗(yàn)，具有正常人的認(rèn)知能力，也深知與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系需要承擔(dān)刑事責(zé)任。徐某自己的女兒9歲，上小學(xué)四年級。徐某辯稱被害人曾說過自己上的是初三，徐某根據(jù)自己女兒的年齡推算也應(yīng)當(dāng)知道被害人極有可能未滿14周歲。（2）從被害人的角度來看，案發(fā)時林某13周歲，身高163厘米，體重130斤，體態(tài)微胖。現(xiàn)在的生活條件使未成年人身體發(fā)育的較早、較好，從身體發(fā)育這一外在特征可能較難以判斷被害人是否未滿14周歲。但被害人林某有多次比較穩(wěn)定的陳述，曾告知過徐某其14歲，上初一，大多數(shù)初一學(xué)生不滿14周歲是一種現(xiàn)實(shí)情況；林某最后一次發(fā)生性關(guān)系時，穿的是校服，校服上有明顯的2015年的標(biāo)識，能夠較容易的推斷出林某是2015年畢業(yè)，從而推斷其現(xiàn)在的年齡；（3）從主觀方面考慮，徐某具有比較明確的“放任”的心態(tài)。據(jù)徐某的辯解及林某的陳述，兩人曾多次談?wù)撨^林某的年齡問題，對林某關(guān)于自己年齡的陳述，徐某應(yīng)當(dāng)具有足夠的警惕性，沒有證實(shí)，而是放任自己的行為，多次與之發(fā)生性關(guān)系，其奸淫幼女的主觀動機(jī)是比較明確的。

強(qiáng)奸罪作為一種比較隱私的犯罪，其過程通常比較隱蔽，定罪的證據(jù)也多是依靠犯罪嫌疑人與被害人的言詞證據(jù)，而雙方通常又是各執(zhí)一詞，證言相互矛盾。如果犯罪嫌疑人拒不供認(rèn)，能否定罪的直接證據(jù)僅能依靠被害人一方的陳述。而由于幼女本身身體發(fā)育尚未成熟，年齡、閱歷、經(jīng)驗(yàn)有極大限制，其通常不能像成年人那樣準(zhǔn)確表述案件發(fā)生的過程，前后的陳述也會有一些不吻合之處。從嚴(yán)厲打擊性侵幼女犯罪，保護(hù)幼女的角度出發(fā)，只要有足夠的證據(jù)證明徐某對奸淫幼女有主觀上放任的故意即可定罪。只有在確有證據(jù)或者合理依據(jù)能夠證明行為人已經(jīng)足夠謹(jǐn)慎行事，仍然對幼女年齡產(chǎn)生了誤認(rèn)，根本不可能知道被害人是幼女，即使其他正常人處在行為人的場合也難以避免這種錯誤判斷時，［3］才可以認(rèn)定行為人對幼女的“不明知”。本案中，徐某的行為顯然不能認(rèn)定為其不明知對林某不滿14周歲的事實(shí)，當(dāng)然此處的“明知”是法律意義上的“明知”，即知道或者應(yīng)當(dāng)知道對方是或可能是幼女。在公安機(jī)關(guān)再次提請檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕時，檢察機(jī)關(guān)準(zhǔn)予逮捕的決定是正確的。

注釋：

［1］參見黃爾梅：《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部性侵害未成年人犯罪司法政策案例指導(dǎo)與理解適用》，人民法院出版社2014年版，第1頁。

［2］參見馮亞東、黃維智：《論奸淫幼女罪的“明知”問題》，載《法學(xué)評論》2000年第2期。

［3］同［1］，第210頁。